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Súmula Vinculante 1

Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.

Fonte de Publicação

DJe nº 31 de 6/6/2007, p. 1.

DJ de 6/6/2007, p. 1.

DOU de 6/6/2007, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 5º, XXXVI.

Lei Complementar 110/2001.

Precedentes

RE 418918

RE 427801 AgR-ED

RE 431363 AgR

Súmula Vinculante 2

É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

Fonte de Publicação

DJe nº 31 de 6/6/2007, p. 1.

DJ de 6/6/2007, p. 1.

DOU de 6/6/2007, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 22, XX.

Precedentes

ADI 2847

ADI 3147

ADI 2996

ADI 2690

ADI 3183

ADI 3277

Súmula Vinculante 3

Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Fonte de Publicação

DJe nº 31 de 6/6/2007, p. 1.

DJ de 6/6/2007, p. 1.

DOU de 6/6/2007, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 5º, LIV e LV; art. 71, III.

Lei 9.784/1999, art. 2º.

Precedentes

MS 24268

MS 24728

MS 24754

MS 24742

Súmula Vinculante 4

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Fonte de Publicação

DJe nº 83 de 9/5/2008, p. 1.

DOU de 9/5/2008, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 7º, IV e XXIII; art. 39, § 1º e § 3º; art. 42, § 1º; art. 142, § 3º, X.

Precedentes

RE 236396

RE 208684

RE 217700

RE 221234

RE 338760

RE 439035

RE 565714

Súmula Vinculante 5

A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Fonte de Publicação

DJe nº 88 de 16/5/2008, p. 1.

DOU de 16/5/2008, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 5º, LV.

Precedentes

RE 434059

AI 207197 AgR

RE 244027 AgR

MS 24961

Súmula Vinculante 6

Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.

Fonte de Publicação

DJe nº 88 de 16/5/2008, p. 1.

DOU de 16/5/2008, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 1º, III; art. 5º, “caput”; art. 7º, IV; art. 142, § 3º, VIII, (redação dada pela Emenda Constitucional 18/1998); art. 143, “caput”, § 1º e § 2º.

Medida Provisória 2.215/2001, art. 18, § 2º.

Precedentes

RE 570177 – RE 551453

RE 551608 – RE 558279

RE 557717 – RE 557606

RE 556233 – RE 556235

RE 555897 – RE 551713

RE 551778 – RE 557542

Súmula Vinculante 7

A norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

Fonte de Publicação

DJe nº 112 de 20/6/2008, p. 1.

DOU de 20/6/2008, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 192, §3º (redação anterior à Emenda Constitucional 40/2003).

Precedentes

RE 582650 QO

ADI 4

RE 157897

RE 184837

RE 186594

RE 237472

RE 237952

AI 187925 AgR

Súmula Vinculante 8

São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

Fonte de Publicação

DJe nº 112 de 20/6/2008, p. 1.

DOU de 20/6/2008, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 146, III.

Decreto-Lei 1.569/1977, art. 5º, parágrafo único.

Lei 8.212/1991, art. 45 e art. 46.

Precedentes

RE 560626

RE 556664

RE 559882

RE 559943

RE 106217

RE 138284

Súmula Vinculante 9

O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Fonte de Publicação

DJe nº 112 de 20/6/2008, p. 1.

DOU de 20/6/2008, p. 1.

Republicação: DJe nº 117 de 27/6/2008, p. 1.

DOU de 27/6/2008, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 5º, XXXVI e XLVI.

Lei 7.210/1984, art. 58, “caput”; art. 127.

Precedentes

RE 452994

HC 91084

AI 570188 AgR-ED

HC 92791

HC 90107

AI 580259 AgR

Súmula Vinculante 10

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Fonte de Publicação DJe nº 117 de 27/6/2008, p. 1.

DOU de 27/6/2008, p. 1.

Referência Legislativa Constituição Federal de 1988, art. 97.

Precedentes

RE 482090

RE 240096

RE 544246

RE 319181

AI 472897 AgR

Súmula Vinculante 11

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Fonte de Publicação

DJe nº 157 de 22/8/2008, p. 1.

DOU de 22/8/2008, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 1º, III; art. 5º, III, X e XLIX.

Código Penal de 1940, art. 350.

Código de Processo Penal de 1941, art. 284.

Código de Processo Penal Militar de 1969, art. 234, § 1º.

Lei 4.898/1965, art. 4º, “a”.

Precedentes

RHC 56465

HC 71195

HC 89429

HC 91952

Súmula Vinculante 12

A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.

Fonte de Publicação

DJe nº 157 de 22/8/2008, p. 1.

DOU de 22/8/2008, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 206, IV.

Precedentes

RE 500171

RE 542422

RE 536744

RE 536754

RE 526512

RE 543163

RE 510378

RE 542594

RE 510735

RE 511222

RE 542646 Supremo Tribunal Federal

RE 562779

Súmula Vinculante 13

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Fonte de Publicação

DJe nº 162 de 29/8/2008, p. 1.

DOU de 29/8/2008, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 37, “caput”.

Precedentes

ADI 1521 MC

MS 23780

ADC 12 MC

ADC 12

RE 579951

Súmula Vinculante 14

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Fonte de Publicação

DJe nº 26 de 9/2/2009, p. 1.

DOU de 9/2/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 1º, III; art. 5º, XXXIII, LIV e LV.

Código de Processo Penal de 1941, art. 9º e art. 10.

Lei 8.906/1994, art. 6º, parágrafo único; art. 7º, XIII e XIV.

Precedentes

HC 88520

HC 90232

HC 88190 Supremo Tribunal Federal

HC 92331

HC 87827

HC 82354

HC 91684

Súmula Vinculante 15

O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.

Fonte de Publicação

DJe nº 121 de 1º/7/2009, p. 1.

DOU de 1º/7/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 7º, IV.

Precedentes

RE 439360 AgR

RE 518760 AgR

RE 548983 AgR

RE 512845 AgR

RE 490879 AgR

RE 474381 AgR

RE 436368 AgR

RE 572921 RG-QO

Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

Fonte de Publicação

DJe nº 121 de 1º/7/2009, p. 1.

DOU de 1º/7/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 7º, IV; art. 39, § 2º (redação anterior à Emenda Constitucional 19/1998); art. 39, § 3º (redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998).

Precedentes

RE 199098

RE 197072

RE 265129 Supremo Tribunal Federal

AI 492967 AgR

AI 601522 AgR

RE 582019 RG-QO

Súmula Vinculante 17

Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

Fonte de Publicação

DJe nº 210 de
10/11/2009, p. 1.

DOU de 10/11/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 100, § 1º (redação dada pela Emenda Constitucional 30/2000).

Constituição Federal de 1988, art. 100, § 5º (redação dada pela Emenda Constitucional 62/2009).

Precedentes

RE 591085 RG-QO

RE 298616

RE 305186

RE 372190 AgR

RE 393737 AgR

RE 589345

RE 571222 AgR

RE 583871

Súmula Vinculante 18

A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal.

Fonte de Publicação

DJe nº 210 de 10/11/2009, p. 1.

DOU de 10/11/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 14, § 1º (redação dada pela Emenda Constitucional 16/1997) e § 7º.

Precedentes

RE 568596

RE 433460

RE 446999 Supremo Tribunal Federal

Súmula Vinculante 19

A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

Fonte de Publicação

DJe nº 210 de 10/11/2009, p. 1.

DOU de 10/11/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 145, II.

Precedentes

RE 576321 RG-QO

RE 256588 ED-EDv

AI 476945 AgR

AI 460195 AgR

RE 440992 AgR

AI 481619 AgR

AI 684607 AgR

RE 273074 AgR

RE 532940 AgR

RE 411251 AgR

RE 481713 AgR

RE 473816 AgR

AI 457972 AgR

RE 393331 AgR

AI 459051 AgR

RE 362578 AgR

RE 206777

Súmula Vinculante 20

A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.

Fonte de Publicação

DJe nº 210 de 10/11/2009, p. 1. Supremo Tribunal Federal

DOU de 10/11/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 40, § 8º (redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998).

Precedentes

RE 476279

RE 476390

RE 597154 RG-QO

Súmula Vinculante 21

É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Fonte de Publicação

DJe nº 210 de 10/11/2009, p. 1.

DOU de 10/11/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 5º, XXXIV, “a”, e LV.

Precedentes

RE 388359

RE 389383

RE 390513

AI 398933 AgR

AI 408914 AgR

ADI 1976

AI 698626 RG-QO

RE 370927 AgR

AI 431017 AgR

RE 504288 AgR

AC 1887 MC

AI 351042 AgR-ED

AI 649432

RE 563844

AI 687411

Súmula Vinculante 22

A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional no 45/04.

Fonte de Publicação

DJe nº 232 de 11/12/2009, p. 1.

DOU de 11/12/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 7º, XXVIII; art. 109, I; art. 114.

Precedentes

CC 7204

AI 529763 AgR-ED

AI 540190 AgR

AC 822 MC

Súmula Vinculante 23

A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Fonte de Publicação

DJe nº 232 de 11/12/2009, p. 1.

DOU de 11/12/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 114, II.

Precedentes

RE 579648

CJ 6959

RE 238737

AI 611670

AI 598457

RE 555075

RE 576803

Observação

– Embora na publicação da Súmula Vinculante 23 conste como precedente o CC 6959, trata-se do CJ 6959 (DJ de 22/2/1991).

– Veja PSV 25 (DJe nº 30/2010), que aprovou a Súmula Vinculante 23.

Súmula Vinculante 24

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Supremo Tribunal Federal

Fonte de Publicação

DJe nº 232 de 11/12/2009, p. 1.

DOU de 11/12/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 5º, LV; art. 129, I.

Código Penal de 1940, art. 14, I; art. 111, I.

Código Tributário Nacional de 1966, art. 142, “caput”.

Lei 8.137/1990, art. 1º, I, II, III e IV.

Lei 9.430/1996, art. 83.

Lei 10.684/2003, art. 9º, § 2º.

Precedentes

HC 81611

HC 85185

HC 86120

HC 83353

HC 85463

HC 85428

Súmula Vinculante 25

É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Fonte de Publicação

DJe nº 238 de 23/12/2009, p. 1.

DOU de 23/12/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 5º, LXVII e § 2º.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de S. José da Costa Rica), art. 7º, § 7º.

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 11.

Precedentes

RE 562051 RG

RE 349703

RE 466343

HC 87585

HC 95967

HC 91950

HC 93435

HC 96687 MC

HC 96582

HC 90172

HC 95170 MC

Observação

Veja PSV 31 (DJe nº 27/2010), que aprovou a Súmula Vinculante 25. Supremo Tribunal Federal

Súmula Vinculante 26

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Fonte de Publicação

DJe nº 238 de 23/12/2009, p. 1.

DOU de 23/12/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 5º, XLVI, XLVII.

Código Penal de 1940, art. 33, § 3º; art. 59.

Lei 7.210/1984, art. 66, III, “b”.

Lei 8.072/1990, art. 2º.

Precedentes

HC 82959

AI 504022 EDv-AgR

AI 460085 EDv-AgR

AI 559900 EDv-AgR

HC 90262

HC 85677 QO

RHC 86951

HC 88231

HC 86224

Observação

– Embora na publicação da Súmula Vinculante 26 conste como precedente o HC 86224 QO, trata-se do HC 86224 (DJ de 23/6/2006).

– Veja PSV 30 (DJe nº 35/2010), que aprovou a Súmula Vinculante 26.

Súmula Vinculante 27

Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.

Fonte de Publicação

DJe nº 238 de 23/12/2009, p. 1.

DOU de 23/12/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 98, I; art. 109, I.

Precedentes

RE 571572

AI 650085 AgR Supremo Tribunal Federal

AI 607035 AgR

AI 600608 AgR

AI 631223 AgR

AI 662330 AgR

RE 549740 AgR

RE 525852 AgR

RE 540494 AgR

AI 657780 AgR

Observação

Veja PSV 34 (DJe nº 35/2010), que aprovou a Súmula Vinculante 27.

Súmula Vinculante 28

É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

Fonte de Publicação

DJe nº 28 de 17/2/2010, p. 1.

DOU de 17/2/2010, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 5º, XXXV, LV.

Lei 8.870/1994, art. 19.

Precedentes

ADI 1074

Observação

Veja PSV 37 (DJe nº 40/2010), que aprovou a Súmula Vinculante 28.

Súmula Vinculante 29

É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

Fonte de Publicação

DJe nº 28 de 17/2/2010, p. 1.

DOU de 17/2/2010, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 145, § 2º.

Precedentes

RE 576321 RG-QO

RE 232393

RE 177835

AI 441038 AgR

RE 346695 AgR Supremo Tribunal Federal

RE 241790

ADI 1926 MC

RE 491216 AgR

RE 220316

Observação

Veja PSV 39 (DJe nº 45/2010), que aprovou a Súmula Vinculante 29.

Súmula Vinculante 31

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Fonte de Publicação

DJe nº 28 de 17/2/2010, p. 1.

DOU de 17/2/2010, p. 1.

Legislação

Código Tributário Nacional de 1966, art. 71, § 1º; art. 97, I e III.

Decreto-lei 406/1968, art. 8º e item 79.

Lei Complementar 56/1987.

Precedentes

RE 116121

RE 455613 AgR

RE 553223 AgR

RE 465456 AgR

RE 450120 AgR

RE 446003 AgR

AI 543317 AgR

AI 551336 AgR

AI 546588 AgR

Observação

Veja PSV 35 (DJe nº 40/2010), que aprovou a Súmula Vinculante 31.

Súmula Vinculante 32

O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.

Fonte de Publicação

DJe nº 37 de 24/2/2011, p. 1.

DOU de 24/2/2011, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 22, VII; art. 153, V.

Precedentes

ADI 1390 MC

ADI 1332 MC Supremo Tribunal Federal

ADI 1648

RE 588149

Observação

– Embora na publicação da Súmula Vinculante 32 conste como precedente a ADI 1390, trata-se da ADI 1390 MC (DJ de 15/3/1996).

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Informativo Nº: 0441

Período: 28 de junho a 6 de agosto de 2010.

Corte Especial

TERRENO. MARINHA. INTEGRALIZAÇÃO. CAPITAL SOCIAL.

 A Corte Especial deu provimento ao recurso, por entender que a transferência do domínio útil de imóvel situado em terreno de marinha para integralizar o capital social de uma empresa constitui ato oneroso, estando, assim, já imposta a cobrança de laudêmio (art. 3º do DL n. 2.398/1987). EREsp 1.104.363-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 29/6/2010.

REEXAME NECESSÁRIO. FAZENDA PÚBLICA. RESP.

 A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que a Fazenda Pública, mesmo que não tenha apresentado recurso de apelação, pode interpor recurso especial (ou recurso extraordinário) contra acórdão que, julgando reexame necessário, manteve a sentença de primeiro grau contrária aos seus interesses. O comportamento omissivo da Fazenda, ao não apelar, não configura a preclusão lógica para um futuro recurso às instâncias extraordinárias. Precedentes citados do STF: RE 330.007-RO, DJ 23/8/2002; RE 396.989-7-GO, DJ 3/3/2006; do STJ: AgRg nos REsp 1.063.425-RS, DJe 9/12/2008; AgRg no REsp 588.108-PE, DJ 20/6/2005, e AgRg no EDcl no REsp 1.036.329-SP, DJe 18/6/2008. REsp 905.771-CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 29/6/2010.

 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMULAÇÃO. PEDIDOS. SUCUMBÊNCIA.

 Ressaltou o Min. Relator que a matéria dos EREsp é tratada pelos órgãos fracionários, mas ainda não fora enfrentada pela Corte Especial, embora se trate de questão da mais alta relevância, tendo em vista ser a cumulação (própria ou imprópria) de pedidos expediente comum de que se valem as partes e os advogados para postular, em uma mesma ação, pretensões das mais diversas, conexas ou não. No caso dos autos, afirma ser notória a divergência apontada, por isso o acórdão recorrido deve ser revisto em consonância com a doutrina e a jurisprudência predominante neste Superior Tribunal. Explica que, embora os acórdãos embargado e paradigma não tenham adotado a mesma terminologia para a cumulação de pedidos de que trata o art. 289 do CPC, eles divergem quanto à correta exegese desse dispositivo: o primeiro concluiu que o acolhimento do pedido subsidiário e a rejeição do principal conduzem à sucumbência integral da parte ré, enquanto o segundo entendeu que a rejeição de um dos pedidos sucessivos traz a sucumbência mútua das partes. Para o Min. Relator, na hipótese dos autos, a primeira postulação foi deduzida em caráter preferencial, de modo que seu indeferimento acarretou o acolhimento do pedido seguinte, assim o caso é de cumulação subsidiária de pedidos, visto que o segundo pedido somente foi analisado porque o primeiro veio a ser rejeitado. Dessarte, observa ser uma situação distinta da cumulação de pedidos sucessivos, em que a postulação seguinte só seria examinada se a anterior tivesse sido acolhida. Expõe, assim, que a cumulação imprópria subsidiária de pedidos, também chamada de eventual por alguns doutrinadores, está regulada no art. 289 do CPC e se faz presente quando o autor formula dois ou mais pedidos excludentes em ordem de hierarquia fixada na petição inicial, os quais somente deverão ser examinados e eventualmente acolhidos no caso de ser rejeitado o pedido imediatamente anterior. Dessa forma, evidencia-se, na cumulação subsidiária de pedidos, haver parcial sucumbência da parte que não teve sua pretensão atendida na extensão que preferencialmente desejava. Assevera que, nesses casos, a solução a ser adotada para resolver a controvérsia passa, em um primeiro momento, pela classificação do pedido, para que então possa ser definido o regime jurídico a ele aplicável, sobretudo quanto aos honorários advocatícios e ao interesse de recorrer. Diante do exposto, os embargos de divergência foram providos de acordo com a orientação do acórdão paradigma de que, havendo a rejeição do pedido principal e o acolhimento de outro subsidiário, estará configurada a mútua sucumbência, podendo ainda o juiz, no caso concreto e com respaldo na equidade, atribuir os ônus de sucumbência integralmente ao réu, quando reconhecer a sucumbência mínima do autor naqueles casos em que há parcial equivalência entre os pedidos principal e subsidiário. Precedentes citados: REsp 618.637-SP, DJ 27/8/2007; AgRg no Ag 264.726-SP, DJ 26/6/2000; EDcl no REsp 380.435-RS, DJ 24/10/2005, e EDcl nos EDcl no REsp 383.316-RS, DJ 5/12/2005. EREsp 616.918-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgados em 2/8/2010.

 REPETITIVO. INSS. RECOLHIMENTO. PREPARO.

 Trata-se de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC) no qual a Corte Especial, em consonância com os precedentes colacionados, afirmou não ser exigível do INSS o depósito prévio do preparo para interposição de recurso, visto que a autarquia federal, por ser equiparada, em prerrogativas e privilégios, à Fazenda Pública nos termos do art. 8º da Lei n. 8.620/1993, não está obrigada a efetuá-lo. Dessa forma, o tribunal a quo não poderia exigir o depósito prévio do preparo como condição de admissibilidade da apelação e sequer aplicar a pena de deserção. A prerrogativa do art. 27 do CPC conferida à Fazenda permite à autarquia previdenciária efetuar o depósito ao final da demanda. Diante do exposto, deu-se provimento ao recurso especial para, afastando a deserção, determinar a devolução dos autos ao tribunal a quo para a apreciação do recurso voluntário interposto pelo INSS. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.038.274-PR, DJe 4/8/2008; REsp 988.468-RS, DJ 29/11/2007; REsp 897.042-PI, DJ 14/5/2007; REsp 573.784-RS, DJ 17/10/2005, e REsp 249.991-RS, DJ 2/12/2002. REsp 1.101.727-PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 2/8/2010.

 JUSTIÇA GRATUITA. ÔNUS. PROVA.

 A Corte Especial, ao conhecer e dar provimento aos embargos de divergência, firmou, após sucessivas mudanças do entendimento deste Superior Tribunal, prevalecer sobre a matéria a tese adotada pelo STF, segundo o qual é ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita, ou seja, não basta alegar insuficiência de recursos para a obtenção da gratuidade da justiça, como também é irrelevante apurar a finalidade lucrativa da sociedade empresária. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 92.715-SP, DJ 9/2/2007; AI 716.294-MG, DJe 30/4/2009; do STJ: EREsp 690.482-RS, DJ 13/3/2006. EREsp 603.137-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgados em 2/8/2010.

 SEC. ADOÇÃO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA.

 Trata-se de sentença estrangeira contestada (SEC) referente à adoção cujos autos mostram que os requerentes são casados e têm filhos em comum. Quando se casaram, a primeira requerente tinha uma filha cujo pai biológico desapareceu depois de divorciar-se dela. Então, o segundo requerente, padrasto da adotanda, postulou sua adoção em Hong Kong, onde residia com a família na época, o que foi concedido. Atualmente, a família reside no Brasil e pretende a homologação da sentença de adoção. A Corte Especial deferiu o pedido. Observou-se, entre outras questões pertinentes ao caso, ser certo que, para a adoção de menor que tenha pais biológicos no exercício do pátrio poder, há necessidade de eles consentirem, exceto se, por decisão judicial, o poder familiar for perdido; e o abandono está entre uma das causas dessa perda conforme o art. 1.638, II, do CC/2002. Sucede que este Superior Tribunal já decidiu, excepcionalmente, por outra hipótese de dispensa do consentimento sem prévia destituição do pátrio poder: quando for observada situação de fato consolidada no tempo que seja favorável ao adotando. In casu, conforme relatório social constante dos autos e devidamente traduzido, a adotanda nasceu em 1985 e está aos cuidados do padrasto e da mãe desde 1990. Apenas viu o pai quando era pequena e não mais. Por ocasião da ação de adoção em trâmite em Hong Kong, foram feitas diversas tentativas de contato com o pai biológico tanto pelos requerentes pessoalmente, que contataram a mãe e a irmã dele, mas elas não os ajudaram, afirmando que ele não tinha residência fixa, quanto por meio do serviço social internacional, que buscou contato, mas não obteve êxito. Com isso, constata-se o desinteresse do pai biológico pela filha, pois difícil acreditar que não soubesse da ação de adoção, já que a própria genitora dele fora informada a respeito. De outro lado, a adotanda, atualmente, com 24 anos, conhece por pai o requerente, por quem foi criada, cuidada e educada. Portanto, o feito encontra-se entre aqueles em que se dispensa o consentimento e, por conseguinte, a citação válida, visto que o pai biológico não pode ser encontrado e revelou desinteresse pela questão. Ademais, a adotanda, hoje, é maior e, nada obstante a sentença que se pretende homologar tenha sido proferida quando ainda era menor para os atos da vida civil, essa realidade não subsiste. Além disso, ela juntou aos autos sua anuência com a presente homologação de sentença estrangeira de adoção, afirmando ser de seu interesse a regularização de seu status familiar. Assim, atendidos os demais requisitos legais, bem como o art. 5°, respectivos incisos e o art. 6° da Resolução n. 9/2005 do STJ, entendeu-se não haver restrição impeditiva para a homologação da sentença estrangeira de adoção. Precedente citado: REsp 100.294-SP, DJ 19/11/2001. SEC 259-HK, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgada em 4/8/2010.

 REINTEGRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA.

 Trata-se de conflito negativo interno de competência em que a Segunda e a Terceira Seção deste Superior Tribunal declararam-se incompetentes para julgar recurso especial no qual o recorrente sustenta, entre outras questões, a nulidade ou anulabilidade de ato administrativo que o demitiu indevidamente e, em consequência, requer sua reintegração. É cediço que, no Superior Tribunal de Justiça, a competência fixa-se em função da natureza da relação jurídica litigiosa que delimita o tema submetido a seu conhecimento. Em sendo assim, a ação de nulidade de rescisão de contrato de trabalho cumulada com reintegração ao cargo de policial rodoviário federal proposta por servidor público celetista, sob a égide da Lei n. 6.185/1974, submetido, portanto, ao regime constitucional anterior, versa sobre relação jurídica litigiosa sujeita atualmente à competência da Primeira Seção a teor do art. 9º, § 1º, XI, do RISTJ, com a redação dada pela Emenda Regimental n. 11/2010; porém, há que ser dirimida por uma das Turmas da Terceira Seção em face da ressalva do art. 3º da sobredita emenda. Diante disso, a Corte Especial conheceu do conflito e declarou competente uma das Turmas da Terceira Seção para julgar o feito. Precedentes citados: REsp 512.599-PR, DJ 27/9/2004, e CC 33.268-SP, DJ 4/2/2002. CC 95.776-PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 4/8/2010.

Primeira Turma

 PENHORA ONLINE. VALOR IRRISÓRIO. FAZENDA PÚBLICA.

 Em ação de execução fiscal no montante de R$ 35.326,41, os demandados foram citados, porém não opuseram embargos. Portanto, a Fazenda Nacional pleiteou a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira dos executados pelo sistema Bacen Jud, sendo bloqueado o valor de R$ 1.582,40. No entanto, o tribunal de origem determinou o desbloqueio ao entendimento de ser irrisório o valor para a satisfação do crédito exequendo, bem como estar evidente que o produto da execução dos bens encontrados seria totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução (art. 659, § 2º, do CPC). Conforme esclareceu o Min. Relator, evidenciado que o bem a ser penhorado não apresentaria valor para sequer cobrir as despesas decorrentes do processo executivo, tampouco traria satisfação ao exequente, ainda que mínima. Dessarte, em vista da impossibilidade da produção de resultados úteis ao interessado, a lei determina que, nesses casos, o ato não seja praticado. Contudo, na hipótese dos autos, há uma particularidade – a Fazenda Pública é isenta de custas –, razão pela qual a penhora de numerário preferencial não poderia ser liberada sem a sua aquiescência, a pretexto da aplicação do art. 659, § 2º, do CPC. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional. REsp 1.187.161-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/8/2010.

 Segunda Turma

 ACP. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

 Trata-se de ação civil pública (ACP) ajuizada na origem pelo MP estadual por ato de improbidade na contratação de serviço de transporte público para alunos, de modo fracionado, em três períodos, quando já havia a dimensão do serviço por todo o ano letivo. Segundo a sentença condenatória, esse fracionamento em períodos sucessivos deu-se para haver dispensa da modalidade de licitação de tomada de preços e possibilitar a licitação por convite. Daí o juiz considerar nulas as licitações e condenar o ex-prefeito e demais corréus por prática de ato de improbidade, nos termos do art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992 (LIA), aplicando-lhes ainda multa civil. No entanto, o tribunal a quo reformou essa decisão, excluindo os honorários advocatícios da condenação dos corréus, bem como afastou a multa ao fundamento de não haver pedido específico do MP. Para a Min. Relatora, esse fundamento não pode ser mantido, visto que, em se tratando de ACP por ato de improbidade administrativa, o magistrado não fica adstrito aos pedidos formulados pelo autor. Foi por esse mesmo motivo que o juiz tipificou as condutas dos agentes em dispositivo diverso daquele apontado pelo Parquet. Nesses casos, assevera que, segundo a jurisprudência, basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputação dos réus, sem necessidade de descrever, em minúcias, os comportamentos e as sanções devidas de cada agente (jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius). Quanto às penas aplicadas aos agentes ímprobos, ressalta também a jurisprudência que o magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da citada lei, podendo, mediante fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza e as consequências da infração. Observa, outrossim, que, no caso dos autos, o tribunal a quo afirmou estar comprovada a existência do dano, o que não comporta reexame. Também afirma com base em precedentes da Turma que a falta da notificação prevista no art. 17, § 7º, da citada lei não invalida os atos processuais ulteriores, salvo se ocorrer efetivo prejuízo. Por essa razão, a Turma não proveu o recurso do ex-prefeito e proveu o recurso do MP apenas para restabelecer as multas civis. Precedentes citados: REsp 658.389-MG, DJ 3/8/2007; REsp 631.301-RS, DJ 25/9/2006; REsp 507.574-MG, DJ 8/5/2006; REsp 825.673-MG, DJ 25/5/2006; REsp 964.920-SP, DJe 13/3/2009; REsp 944.555-SC, DJe 20/4/2009; REsp 680.677-RS, DJ 2/2/2007, e REsp 619.946-RS, DJ 2/8/2007. REsp 1.134.461-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/8/2010.

 ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BONIFICAÇÃO.

 Trata-se, no caso, da base de cálculo a ser considerada em regime de substituição tributária quando o contribuinte substituto concede descontos incondicionais em sua própria operação. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, manteve seu entendimento de que, embora as mercadorias dadas em forma de bônus não integrem a base de cálculo do tributo, considera-se devido o ICMS no regime de substituição tributária, já que não se pode presumir a perpetuação da bonificação na cadeia de circulação no sentido de beneficiar igualmente o consumidor final. Na hipótese de bonificação – concessão de mais mercadorias pelo mesmo preço –, há favorecimento tão somente ao partícipe imediato da cadeia de circulação (próximo contribuinte na cadeia), a não ser que a bonificação seja estendida a toda a cadeia até atingir o consumidor final, o que demandaria prova da repercussão. O mesmo se pode dizer da existência do desconto incondicionado na operação por conta do próprio substituto. Precedente citado: REsp 993.409-MG, DJe 21/5/2008. REsp 1.167.564-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/8/2010.

 LAUDÊMIO. ALIENAÇÃO. TERRENO. MARINHA.

 Trata-se de cobrança de laudêmio incidente quando da alienação de construção sobre imóvel em terreno de marinha cuja ocupação fora tolerada pela União. Por essa ocupação de imóvel da União, é devida apenas a taxa prevista no art. 27 do DL n. 9.760/1946. Contudo, quando o ocupante pretende transferir a terceiros, mediante alienação a título oneroso, apartamento construído no referido imóvel, é possível a cobrança de laudêmio conforme expressamente prevista no art. 3º do DL n. 2.398/1987, que deu nova redação ao art. 130 do DL n. 9.760/1946, bem como nos arts. 1º e 2º do Dec. n. 95.760/1988. Não se aplica o entendimento de que o laudêmio somente pode ser cobrado na transferência do imóvel aforado nos termos do art. 686 do CC/1916, porque os imóveis localizados em terreno de marinha encontram-se sujeitos ao regime jurídico administrativo, sendo disciplinados por legislação específica, total ou parcialmente derrogatória dos princípios e dos institutos de Direito Privado. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso da União. Precedentes citados: REsp 1.044.105-PE, DJe 14/9/2009, e REsp 1.044.320-PE, DJe 17/8/2009. REsp 1.128.333-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 5/8/2010.

 ISSQN. SERVIÇO. CONCRETAGEM.

 A Turma reiterou seu entendimento de que o custo total do serviço de concretagem é a base de cálculo do ISSQN, não sendo possível a dedução do valor dos materiais utilizados na produção do concreto pela prestadora dos serviços. Sujeita-se essa empresa à tributação exclusiva do referido imposto, conforme a Súm. n. 167-STJ. Precedente citado: AgRg nos EDcl no REsp 1.109.522-RS, DJe 18/12/2009. REsp 1.190.335-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/8/2010.

 Terceira Turma

 CDC. CONSUMIDOR. PROFISSIONAL.

 A jurisprudência do STJ adota o conceito subjetivo ou finalista de consumidor, restrito à pessoa física ou jurídica que adquire o produto no mercado a fim de consumi-lo. Contudo, a teoria finalista pode ser abrandada a ponto de autorizar a aplicação das regras do CDC para resguardar, como consumidores (art. 2º daquele código), determinados profissionais (microempresas e empresários individuais) que adquirem o bem para usá-lo no exercício de sua profissão. Para tanto, há que demonstrar sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica (hipossuficiência). No caso, cuida-se do contrato para a aquisição de uma máquina de bordar entabulado entre a empresa fabricante e a pessoa física que utiliza o bem para sua sobrevivência e de sua família, o que demonstra sua vulnerabilidade econômica. Dessarte, correta a aplicação das regras de proteção do consumidor, a impor a nulidade da cláusula de eleição de foro que dificulta o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário. Precedentes citados: REsp 541.867-BA, DJ 16/5/2005; REsp 1.080.719-MG, DJe 17/8/2009; REsp 660.026-RJ, DJ 27/6/2005; REsp 684.613-SP, DJ 1º/7/2005; REsp 669.990-CE, DJ 11/9/2006, e CC 48.647-RS, DJ 5/12/2005. REsp 1.010.834-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010.

 SOCIEDADE DE FATO. ESFORÇO COMUM.

 Buscava-se o reconhecimento de sociedade de fato post mortem ao fundamento de que a autora agravada teve longo relacionamento amoroso com o falecido, apesar de ele manter, concomitantemente, casamento válido e preexistente com a agravante. Para tanto, a agravada alude que pretende simplesmente o reconhecimento da sociedade de fato e não, por meio disso, habilitar-se na partilha (que tramita em outra ação). Quanto a isso, é de rigor a aplicação do entendimento já consagrado na jurisprudência do STJ de que a inexistência de prova da aquisição de patrimônio pelo esforço comum é, por si só, suficiente para afastar a configuração da sociedade de fato, visto que tal comprovação é pressuposto para seu reconhecimento. No caso, não há prova de qualquer bem amealhado ao longo do concubinato e, se não há essa prova, quanto mais a comprovação da união de esforços ou colaboração mútua na aquisição de bens cuja existência se ignora. Esse entendimento, entre outros, foi acolhido pela maioria dos integrantes da Turma, enquanto o voto vencido aplicava à hipótese, por analogia, o óbice da Súm. n. 283-STF. Precedentes citados: REsp 1.097.581-GO, DJe 9/12/2009; AgRg no Ag 949-MG, DJ 18/12/1989; REsp 1.648-RJ, DJ 16/4/1990; REsp 45.886-SP, DJ 26/9/1994; REsp 147.098-DF, DJ 7/8/2000; REsp 214.819-RS, DJ 19/5/2003; REsp 486.027-SP, DJ 9/12/2003, e REsp 275.839-SP, DJe 23/10/2008. AgRg no REsp 1.170.799-PB, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010.

 PRESCRIÇÃO. CDC. CC/1916. DANO MORAL.

 A recorrente ajuizou ação de indenização por danos morais com lastro tanto no CC/1916 quanto no CDC, ao fundamento de que o preposto do hospital recorrido aplicou-lhe injeção de fármaco no braço em franca contrariedade ao que advertia a bula do medicamento, o que ocasionou necrose nos tecidos da região e a necessidade de submeter-se a várias cirurgias na tentativa de recuperar a função motora daquele membro. Nesse contexto, entende-se aplicável a prescrição vintenária constante do art. 177 do CC/1916, então vigente, em detrimento da quinquenal prevista no art. 27 do CDC, visto que o julgador não está adstrito aos argumentos trazidos pela parte, podendo adotar fundamentação jurídica diversa. Há que aplicar o princípio jura novit curia e o da ampla reparação dos danos resultantes de atos ilícitos. Então, a qualificação jurídica dada aos fatos pela recorrente (acidente de consumo) não é tão essencial ao deslinde da causa. Assim, a excepcionalidade da questão debatida e a menção pela recorrente dos princípios que regem a responsabilidade civil do empregador por ato culposo de seu preposto possibilitam a aplicação das regras do CC/1916, quanto mais se sobreposto o sentimento de justiça (Rechtsgefühl), pelo qual se deve buscar a conclusão mais justa ou mais favorável à parte mais fraca, sem perder de vista os preceitos de ordem pública ou social. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, deu provimento ao especial para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos à origem. Precedente citado: AgRg no Ag 5.540-MG, DJ 11/3/1991. REsp 841.051-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010.

 MS. LEGITIMIDADE. DEPOSITÁRIO JUDICIAL.

 O banco recorrente impetrou MS contra o ato do juízo que, a pedido do síndico, determinou a transferência dos ativos financeiros da massa falida nele depositados para outra instituição financeira. Nesse contexto, há legitimidade do banco para a impetração do mandamus, visto que, tal como prelecionam precedentes do STJ, na qualidade de depositário judicial, ao desempenhar a função de auxiliar do juízo, ele pode impetrar o MS como terceiro prejudicado. Anote-se que o CPC, em seu art. 499, prevê direito potestativo do prejudicado, daí não se falar em preclusão. Já o art. 515, § 3º, daquele mesmo código, conforme precedentes do STF, não se aplica, ainda que por simetria, ao recurso ordinário em mandado de segurança (vide Súm. n. 41-STJ). Dessarte, os autos devem retornar ao tribunal de origem para exame do mérito da impetração. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso, contudo o Min. Sidnei Beneti e a Min. Nancy Andrighi ficaram vencidos em parte, quanto à extensão dada à inaplicabilidade do art. 515, § 3º, do CPC ao recurso ordinário de mandado de segurança. Precedentes citados do STF: RMS 26.959-DF, DJe 15/5/2009; RMS 26.615-DF, DJe 31/10/2008; RMS 24.309-DF, DJ 30/4/2004; do STJ: RMS 25.462-RJ, DJe 20/10/2008; RMS 25.251-SP, DJe 3/5/2010; EDcl no RMS 27.007-SP, DJe 27/10/2009; RMS 14.266-MA, DJ 24/6/2002; AgRg no Ag 790.691-GO, DJe 1º/9/2008, e RMS 27.368-PE, DJe 27/5/2009. RMS 25.553-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 3/8/2010.

 CDC. SEGURO SAÚDE. RESCISÃO. REAJUSTE.

 A sociedade empresária recorrente firmou com a sociedade empresária recorrida (seguradora) contrato de seguro coletivo para reembolso de despesas derivadas de assistência médica e hospitalar em benefício de seus empregados (beneficiários). Sucede que a recorrida externou sua intenção de cancelar unilateralmente o contrato com lastro em cláusula resolutória expressa. Diante disso, com suporte no CDC, a recorrente ajuizou ação pleiteando a declaração de nulidade da cláusula que autoriza o reajuste do prêmio mensal em face do aumento da sinistralidade e da que permite a rescisão unilateral pela recorrida. Ressalte-se, primeiramente, tratar-se de contrato entabulado pela sociedade empresária em benefício de seus empregados como parte dos atrativos da relação de trabalho, daí não se cogitar da figura do hipossuficiente nesse tipo de relação. Contudo, por se cuidar de contrato cativo, de longa duração, não faz sentido poder a seguradora, ad nutum, rescindi-lo. Daí ser nula a cláusula permissiva desse tipo de rescisão, pois há a necessidade de motivá-la mediante apresentação de cálculos atuariais. Já quanto ao aumento do valor das contribuições, ele é justificável pelo aumento de sinistralidade em razão de maior utilização do serviço decorrente do incremento de idade dos beneficiários, o que também pode ser demonstrado em cálculos atuariais. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos integrantes da Turma. Porém, em substancioso voto, divergiu a Min. Nancy Andrighi, relatora originária, quanto a não reputar abusiva, no caso, a cláusula de reajuste das mensalidades decorrentes do aumento da sinistralidade; pois, em suma, ela não se coaduna com qualquer forma de majoração prevista para as modalidades de plano de saúde (individual ou coletivo) pela Agência Nacional de Saúde (ANS) e descaracteriza a própria natureza desse contrato (seguro), sujeito à álea, não se prestando, sequer, a equilibrá-lo. REsp 1.102.848-SP, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Massami Uyeda, julgado em 3/8/2010.

ACP. PLANO DE SAÚDE. INTERVENÇÃO. UNIÃO.

 A Turma deu provimento ao recurso especial a fim de declarar a ilegitimidade da União para intervir em ação civil pública (ACP) relativa à nulidade de cláusulas contratuais em planos de saúde. Assentou-se que a necessidade de intervenção do referido ente exige a demonstração do real interesse jurídico na demanda, verificável pela possibilidade de lhe sobrevir prejuízo juridicamente relevante, o que não ocorre na hipótese em apreço. Precedentes citados: REsp 589.612-RJ, DJe 1º/3/2010, e REsp 777.892-SP, DJ 19/6/2006. REsp 767.989-RJ, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), julgado em 5/8/2010.

 FRAUDE. CREDORES. ATOS PREDETERMINADOS.

 A Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão do tribunal a quo que entendeu inexistir ofensa ao art. 106, parágrafo único, do CC/1916 (art. 158, § 2º, do CC/2002) diante da comprovada prática de atos fraudulentos predeterminados com o intuito de lesar futuros credores. Segundo a Min. Relatora, a literalidade do referido preceito, o qual dispõe que a declaração de ocorrência de fraude contra credores exige que o crédito tenha sido constituído em momento anterior ao ato que se pretende anular, deve ser relativizada, de forma que a ordem jurídica acompanhe a dinâmica da sociedade hodierna e busque a eficácia social do direito positivado. Precedente citado: REsp 10.096-SP, DJ 25/5/1992. REsp 1.092.134-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/8/2010.

 Quarta Turma 

 GUARDA. MENOR. PAI E MÃE. AÇÃO DÚPLICE.

 A questão posta no REsp consiste em saber se a ação de guarda de menor proposta pelo pai que recebe contestação da mãe, a qual também pretende a guarda da criança, tem natureza dúplice, a possibilitar que o juiz negue o pedido do autor e acolha o pleito da requerida, ou se há necessidade do pedido formal de reconvenção. A Turma entendeu que, nas ações de guarda e responsabilidade em que os polos da demanda são preenchidos pelo pai de um lado e pela mãe do outro, ambos litigando pela guarda do filho, pode-se dizer que se trata de ação dúplice decorrente da natureza da relação processual. Isso porque, partindo do pressuposto de que o poder familiar é inerente aos pais e ambos estão pleiteando judicialmente a guarda do filho, é evidente que, se não deferida a um, automaticamente a guarda será do outro, sendo exatamente esse o caso dos autos. É lícito, pois, o pedido da apelada, ora recorrida, formulado em sede de contestação, visto que, sendo a ação de natureza dúplice, desnecessário o oferecimento de reconvenção. O acatamento desse pedido, portanto, não configura sentença extra petita. Note-se, contudo, que esse caráter dúplice evidencia-se nas ações de guarda e responsabilidade apenas quando os que em juízo vindicam a guarda do menor forem obrigatoriamente pai e mãe. Se um dos litigantes for terceira pessoa, por exemplo, avô, tio etc., a sentença deve restringir-se ao pedido do autor. É que o poder familiar será exercido pelos pais primeiramente e, apenas em situações excepcionais, poderá vir a ser exercido por pessoas diversas. Assim, se um dos pais pleiteia a guarda de seu filho com outra pessoa qualquer, a ação não terá natureza dúplice, visto que, caso haja a destituição do poder familiar desse pai em litígio, a outra pessoa integrante da relação processual não necessariamente ficará com a guarda do menor. Com esses fundamentos, entre outros, negou-se provimento ao recurso. REsp 1.085.664-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/8/2010.

 PROMESSA. COMPRA E VENDA. CLÁUSULA ABUSIVA.

 A questão a ser dirimida no REsp está em saber se, rescindido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel celebrado diretamente com a construtora/incorporadora, as parcelas pagas devem ser restituídas de imediato, proclamando-se a nulidade da cláusula que determina a devolução de tais parcelas somente ao término da obra. A Turma entendeu que é abusiva, por ofensa ao art. 51, II e IV, do CDC, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos. Ademais, se não concluída a obra, o consumidor preterido ficará ao sabor da conveniência do contratante inadimplente para receber o que pagou indevidamente. Nesse caso, o comportamento do fornecedor revela potestatividade, considerado abusivo tanto pelo CDC (art. 51, IX) quanto pelo CC/2002 (art. 122). Observou-se que, no caso, o acórdão recorrido, embora faça alusão ao contrato, não deixa explicitado se as arras têm natureza confirmatória ou penitencial, tampouco o recorrente opôs embargos de declaração para aclarar tal ponto. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 633.793-SC, DJ 27/6/2005; REsp 745.079-RJ, DJ 10/12/2007, e REsp 110.528-MG, DJ 1º/2/1999. REsp 877.980-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/8/2010.

 RESPONSABILIDADE PRESUMIDA. COLISÃO. POSTE.

 Trata-se de REsp em que se discute a responsabilidade presumida do proprietário do veículo, o recorrido, para responder por danos em decorrência de colisão com poste de iluminação pública de propriedade da recorrente. A Turma deu provimento ao recurso por entender que não ficou demonstrado, nem minimamente, o erro ou a culpa da recorrente no posicionamento e localização do poste, inconteste ser o veículo do recorrido o causador do dano. Ressaltou-se que o poste de iluminação corretamente instalado na via pública constitui obstáculo imóvel, impossível, por si só, de causar acidente, de sorte que, no caso de colisão que lhe cause danos, cabe àquele que o atingiu demonstrar o fato excludente de sua responsabilidade, o que, na espécie, não ocorreu. REsp 895.419-DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 3/8/2010.

 COMPETÊNCIA. DANO. CONSUMIDOR.

 No caso dos autos, na Ação Civil Pública (ACP) foi alegado dano ao consumidor que comprou veículo automotor de determinada marca com cláusula de garantia supostamente abusiva, fato que é de âmbito nacional, porquanto a garantia de que se cogita é a fornecida pela fábrica, não por concessionária, por isso atinge um número indeterminado de consumidores em todos os estados da Federação. Daí se aplicar à espécie a interpretação dada em precedentes deste Superior Tribunal ao inciso II do art. 93 do CDC, no sentido de que, nesses casos, não há competência exclusiva do Distrito Federal para o julgamento de ações civis públicas quando a controvérsia referir-se a dano ao consumidor em escala nacional, podendo, assim, a demanda também ser proposta nas capitais dos estados da Federação. Dessa forma, distribuída a ação a uma vara cível do Distrito Federal, obtendo, inclusive, sentença de mérito, não poderia o tribunal a quo, de ofício, por ocasião do julgamento da apelação, declinar da sua competência, visto que o autor, a quem cabia a escolha do foro, conformou-se com a tramitação do processo no Distrito Federal. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para afastar a incompetência suscitada, determinando o retorno dos autos para ser apreciado o recurso de apelação do MP. Precedentes citados: CC 26.842-DF, DJ 5/8/2002; CC17.532-DF, DJ 5/2/2001; CC 26.842-DF, DJ 5/8/2002; AgRg na MC 13.660-PR, DJe 17/3/2008, e CC 91.578-BA, DJe 3/6/2008. REsp 712.006-DF, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.

 PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. VALOR VULTOSO.

 Na espécie, o mérito da controvérsia é saber se o imóvel levado à constrição situado em bairro nobre de capital e com valor elevado pode ser considerado bem de família para efeito da proteção legal de impenhorabilidade, caso em que não há precedente específico sobre o tema no STJ. Ressalta o Min. Relator que, nos autos, é incontroverso o fato de o executado não dispor de outros bens capazes de garantir a execução e que a Lei n. 8.009/1990 não distingue entre imóvel valioso ou não, para efeito da proteção legal da moradia. Logo o fato de ser valioso o imóvel não retira sua condição de bem de família impenhorável. Com esse entendimento, a Turma conheceu em parte do recurso e lhe deu provimento para restabelecer a sentença. Precedentes citados do STF: RE 407.688-8-SP, DJ 6/10/2006; do STJ: REsp 1.024.394-RS, DJe 14/3/2008; REsp 831.811-SP, DJe 5/8/2008; AgRg no Ag 426.422-PR, DJe 12/11/2009; REsp 1.087.727-GO, DJe 16/11/2009, e REsp 1.114.719-SP, DJe 29/6/2009. REsp 715.259-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.

 DANO MORAL. REGISTRO. ALIENAÇÃO. IMÓVEL.

 Na ação, busca-se a nulidade de averbações em registro imobiliário cumulada com pedido de reparação de danos materiais e morais. Ressaltou o Min. Relator que, embora reflexamente se possa cogitar a responsabilidade civil do Estado porque a ação foi ajuizada contra o oficial de registro, no entanto, no caso, aplica-se o direito privado ao desate da controvérsia. Observa, inclusive, que a Turma já julgou caso idêntico, alusivo ao mesmo oficial. Por outro lado, também assevera que esse mesmo colegiado possui precedente no sentido de ser faculdade do autor promover a demanda em razão do servidor, do estado ou de ambos, no livre exercício de seu direito de ação. Assim, firmada a competência da Turma, no mérito, negou-se provimento ao recurso, porque o oficial apenas cumpriu determinação judicial acerca da averbação de protesto contra a alienação de imóvel requerida pela instituição financeira, circunstância que afasta qualquer dever de indenizar. Ademais, a jurisprudência deste Superior Tribunal permite a averbação no registro de imóveis, dentro dos limites do poder geral de cautela do juiz, por ser esse o meio mais eficaz de propiciar a ciência do protesto a terceiros. Precedentes citados: EREsp 440.837-RS, DJ 28/5/2007; REsp 731.746-SE, DJe 4/5/2009; REsp 1.073.008-RJ, DJe 27/4/2008; REsp 847.597-SC, DJe 1º/4/2008; REsp 967.644-MA, DJe 5/5/2008; REsp 844.778-SP, DJ 26/3/2007; AgRg no Ag 685.087-RS, DJ 21/11/2005, e REsp 433.766-RS, DJ 11/11/2002. REsp 687.300-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.

 EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. NOTIFICAÇÃO. EDITAL.

 Na demanda em que o agente financeiro é sucessor do BNH e o imóvel foi levado à praça, a Turma deu parcial provimento ao recurso para anular todos os atos praticados no processo desde a irregular notificação por edital, visto que o juízo de origem presumiu regular notificação dos devedores com base em certidão cartorária. Observou o Min. Relator que, embora cabível e legítima a intimação por edital na execução judicial, não é assim no caso da execução extrajudicial, porquanto, na primeira, ela só é feita pelo órgão julgador após criteriosa análise dos fatos que levam à convicção do desconhecimento do paradeiro dos réus e da impossibilidade de serem encontrados por outras diligências, além das já realizadas, enquanto, na segunda situação, não, visto que tudo fica ao arbítrio justamente da parte adversa, daí as limitações na condução da execução extrajudicial. Essa, inclusive, é a jurisprudência há muito sedimentada neste Superior Tribunal. Precedentes citados: REsp 37.792-RJ, DJ 24/4/1995; REsp 29.100-SP, DJ 10/5/1993; REsp 636.848-AL, DJ 27/11/2006; REsp 1.101.246-RS, DJe 26/8/2009, e AgRg no REsp 1.106.456-SP, DJe 21/9/2009. REsp 611.920-PE, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/8/2010.

 EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA.

 Trata-se de ação ajuizada por sociedade empresária e outros (recorridos) contra banco (recorrente), objetivando o recebimento da quantia de mais de R$ 16 milhões resultante de multa por descumprimento de determinação judicial consubstanciada na exclusão dos nomes dos recorridos dos cadastros restritivos de crédito, incluindo o Sisbacen. Alega o recorrente que o juiz, ao acolher os embargos declaratórios opostos à sentença de procedência parcial da ação cautelar inominada, determinara a retirada do nome de todos os devedores dos diversos cadastros restritivos de crédito e impusera a aplicação de multa diária em desfavor da instituição financeira em caso de descumprimento da ordem judicial. Daí o recorrente ter apresentado a exceção de pré-executividade, arguindo o descabimento da execução de astreintes antes do trânsito em julgado da decisão de mérito da demanda. Para o Min. Relator, entre outras considerações, é cabível a arguição de pré-executividade, visto que a execução não poderia ter sido intentada, porquanto a ordem judicial que ensejaria o pagamento da multa acaso não observada referia-se, tão somente, à liberação dos recursos do Finor. Explica, ainda, que não há, no caso, ordem judicial descumprida a ensejar o cabimento da multa em execução, apenas houve equívoco em relação a sua imposição que surgiu quando da elaboração de ofício enviado pelo juiz ao gerente do banco. Nessa ocasião, foram associados comandos insertos nos parágrafos da decisão judicial referentes à exclusão dos nomes dos devedores dos diversos cadastros restritivos de crédito e à liberação dos recursos do Finor respectivamente, sendo que, apenas esse último previa a incidência da sanção. Diante do exposto, a Turma, na extensão conhecida do recurso, deu-lhe provimento, julgando extinto o processo de execução. Precedentes citados: REsp 576.045-RS, DJe 17/5/2010; EREsp 614.272-PR, DJ 6/6/2005; REsp 767.622-RJ, DJ 10/10/2005; REsp 663.874-DF, DJ 22/8/2005; REsp 822.766-RS, DJ 18/5/2006; REsp 1.081.772-SE, DJe 28/10/2009; e REsp 771.818-SP, DJ 5/3/2007. REsp 1.119.820-PI, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.

 Quinta Turma 

 PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. FURTO. RESISTÊNCIA.

 A Turma concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelos delitos de furto e de resistência, reconhecendo a aplicabilidade do princípio da insignificância somente em relação à conduta enquadrada no art. 155, caput, do CP (subtração de dois sacos de cimento de 50 kg, avaliados em R$ 45). Asseverou-se, no entanto, ser impossível acolher o argumento de que a referida declaração de atipicidade teria o condão de descaracterizar a legalidade da ordem de prisão em flagrante, ato a cuja execução o apenado se opôs de forma violenta. Segundo o Min. Relator, no momento em que toma conhecimento de um delito, surge para a autoridade policial o dever legal de agir e efetuar o ato prisional. O juízo acerca da incidência do princípio da insignificância é realizado apenas em momento posterior pelo Poder Judiciário, de acordo com as circunstâncias atinentes ao caso concreto. Logo, configurada a conduta típica descrita no art. 329 do CP, não há de se falar em consequente absolvição nesse ponto, mormente pelo fato de que ambos os delitos imputados ao paciente são autônomos e tutelam bens jurídicos diversos. HC 154.949-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/8/2010.

 Sexta Turma  

 ATENTADO VIOLENTO. PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.

 A Turma denegou a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelo delito de atentado violento ao pudor com presunção de violência, porquanto cometido contra portador de doença mental. Segundo o Min. Relator, a condenação foi baseada no art. 224, b, do CP (redação anterior à Lei n. 12.015/2009), que exigia a conjugação de dois fatores para a caracterização da violência presumida, a saber: ser a vítima alienada ou débil mental e ter o agente conhecimento dessa circunstância. In casu, a incapacidade de discernimento do adolescente foi comprovada por laudo médico que considerava a idade (paciente com 15 anos) e o desenvolvimento mental deficiente. O critério etário não foi considerado de maneira isolada, ao contrário do que alegavam os impetrantes, razão pela qual não há falar-se em nulidade do laudo médico e, consequentemente, do decisum, por ofensa ao art. 224, a, do CP. HC 136.750-AC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 30/6/2010.

 COMPETÊNCIA. RECONHECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL.

 A Turma entendeu ser competente a Justiça estadual para o processamento e julgamento do feito relativo ao reconhecimento da existência de união estável, ainda que para obtenção de benefício previdenciário, nos termos da Súm. n. 53-TFR, determinando a distribuição do processo a uma das Varas de Família da Comarca do Recife. Precedentes citados: CC 104.529-MG, DJe 8/10/2009; CC 98.695-BA, DJe 7/11/2008; CC 94.774-RJ, DJe 1º/9/2008; CC 86.553-DF, DJ 17/9/2007; CC 36.210-AC, DJ 22/8/2005, e CC 48.127-SP, DJ 22/6/2005. EDcl no AgRg no REsp 803.264-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgados em 30/6/2010.

 TRÁFICO. DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA.

 A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para restabelecer a decisão do juízo de primeiro grau que havia deferido a liberdade provisória a paciente presa em flagrante pela suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes. Reiterou-se o entendimento já noticiado na Turma de que a simples invocação do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 e a menção à quantidade de droga apreendida não são suficientes para o indeferimento do pedido de soltura, quando ausente a demonstração dos requisitos do art. 312 do CPP e, principalmente, duvidosa a autoria do crime. Precedentes citados: HC 155.380-PR, DJe 5/4/2010; HC 139.412-SC, DJe 22/3/2010, e RHC 24.349-MG, DJe 1º/12/2008. HC 170.005-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 30/6/2010.

 ATENTADO VIOLENTO. PUDOR. PROPORCIONALIDADE.

 O tribunal a quo desclassificou a conduta do art. 214, caput, do CP (com a redação anterior à Lei n. 12.015/2009) para o art. 233 (ato obsceno) do mesmo diploma legal. No caso, a denúncia aponta que o réu, ora recorrido, teria constrangido a vítima – menor e portadora de deficiência mental –, mediante grave ameaça, a praticar consigo atos libidinosos diversos da conjunção carnal. A Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso, por entender não ser admissível ao julgador desclassificar o delito de atentado violento ao pudor para ato obsceno de forma manifestamente contrária à lei, utilizando-se como fundamentos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, por entender que a ação do acusado “não alcançou estágio mais avançado que pudesse causar maior resposta ao padrão da culpabilidade.” É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de que “o atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos”. No caso, constatou-se, pela simples leitura da denúncia e da sentença condenatória, sem incursionar na seara fático-probatória, vedada na via do apelo especial, que o contato sexual mantido entre o recorrido e a vítima mostra-se suficiente para enquadrar sua conduta no revogado art. 214 do Código Penal, atualmente incluído na redação do art. 213 do mesmo diploma. Precedentes citados: REsp 736.346-MG, DJ 20/3/2006, e REsp 1.007.121-ES, DJe 28/9/2009. REsp 1.101.758-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/8/2010.

 CUMULAÇÃO. CARGOS. SAÚDE.

 Trata-se, na espécie, da possibilidade de acumular o cargo de enfermeira da Polícia Militar estadual com o mesmo cargo no âmbito municipal. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que é possível a acumulação de dois cargos privativos na área de saúde nas esferas civil e militar, desde que o servidor não exerça funções tipicamente exigidas para a atividade castrense, e sim atribuições inerentes a profissões civis, conforme interpretação sistemática do art. 37, XVI, c, c/c o art. 142, § 3º, II, ambos da CF/1988. RMS 22.765-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/8/2010.

 TRÁFICO. QUANTIDADE. DROGA. PENA.

 Em atenção à própria finalidade da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) – repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes –, a quantidade e a variedade da droga traficada devem ser consideradas na fixação da pena-base. Contudo, isso não impede que também sejam consideradas para apurar o grau da redução previsto no § 4º do art. 33 daquele mesmo diploma. Precedentes citados: HC 121.666-MS, DJe 31/8/2009; HC 140.743-MS, DJe 23/11/2009, e HC 133.789-MG, DJe 5/10/2009. HC 142.368-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010.

 PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. FERRAGENS.

 O paciente, auxiliado por dois menores, subtraiu para si ferragens de uma construção civil no valor de R$ 100. Esse contexto permite a aplicação do princípio da insignificância, quanto mais se já consolidado, na jurisprudência, que condições pessoais desfavoráveis, maus antecedentes, reincidência e ações penais em curso não impedem a aplicação desse princípio. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; do STJ: HC 124.185-MG, DJe 16/11/2009; HC 83.143-DF, DJ 1º/10/2007, e HC 126.176-RS, DJe 8/9/2009. HC 163.004-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010.

 TEMPO. DURAÇÃO. MEDIDA. SEGURANÇA.

 Com o início do cumprimento da medida de segurança, há a interrupção do prazo prescricional. E o tempo de duração dela, conforme precedente, não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. No caso, o paciente está submetido à medida de segurança há mais de 16 anos pela prática do delito descrito no art. 129, caput, do CP. Sua internação não poderia ter duração superior a 4 (quatro) anos, segundo o art. 109, V, do CP. Precedentes citados: REsp 1.111.820-RS, DJe 13/10/2009, e HC 126.738-RS, DJe 7/12/2009. HC 143.315-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010.

 COMPETÊNCIA. FALSIFICAÇÃO. CERTIDÃO.

 O documento que se tem por falsificado, certidão de distribuição de ações e execuções, cuja expedição é atribuição da Justiça Federal, foi utilizado para fins particulares na celebração de compromisso de compra e venda. Dessarte, não há lesão a interesse, bem ou serviço da União a ponto de determinar a competência da Justiça Federal, pois foi o particular quem sofreu o prejuízo, o que determina a competência da Justiça estadual para apreciar a suposta prática do delito de falsificação. Precedentes citados: CC 104.893-SE, DJe 29/3/2010, e CC 45.243-SC, DJ 28/11/2005. HC 143.645-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010.

 PRAZO. RECURSO. LEITURA. SENTENÇA. JÚRI.

 O prazo do recurso a ser interposto contra a sentença proferida no plenário do tribunal do júri começa a fluir da data da respectiva sessão de julgamento (art. 798, § 5º, b, do CPP). Para tanto, mostra-se irrelevante questionamento sobre se a sentença foi impressa no momento da leitura em plenário, pois é dada ao advogado a oportunidade de recorrer oralmente e apresentar, posteriormente, suas razões recursais. Pesa, também, a constatação de que não houve qualquer insurgência da defesa no sentido de que não teve acesso ao inteiro teor da sentença. No caso, a sentença foi lida em plenário da tela de um computador portátil. Precedentes citados do STF: HC 89.999-SP, DJ 7/3/2008; do STJ: HC 66.810-MG, DJ 5/2/2007. HC 92.484-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/8/2010.

 ACÓRDÃO. FUNDAMENTAÇÃO. SENTENÇA.

 Não se pode admitir que o tribunal a quo limite-se a manter a sentença por seus fundamentos, pois é de rigor que acrescente fundamentação que lhe seja própria a respeito das teses apresentadas pela defesa, sob pena de violação do dever de motivação das decisões (art. 93, IX, da CF/1988). A simples repetição da sentença recorrida não só desrespeita o referido dever constitucional, mas também causa prejuízo à garantia do duplo grau de jurisdição, pois descarta a substancial revisão judicial da primeva decisão. Anotou-se não desconhecer precedentes tanto do STF quanto do STJ em sentido contrário. Precedentes citados: HC 90.684-RS, DJe 13/4/2009; HC 63.664-SP, DJ 26/2/2007, e HC 23.893-PA, DJ 17/11/2003. HC 91.892-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/8/2010.

 COMPETÊNCIA. ROUBO. CORREIOS.

 No caso, compete à Justiça estadual o processo e julgamento da ação penal instaurada em razão do roubo qualificado perpetrado na agência dos Correios, pois os valores subtraídos, conforme as instâncias ordinárias, eram de exclusiva propriedade do Banco Postal (convênio entre o Bradesco e a EBCT). Assim, o prejuízo é dirigido ao franqueado, sem que haja qualquer lesão a bens, serviços, ou interesses da União. Precedentes citados: HC 109.810-MG, DJe 19/12/2008; HC 39.200-SP, DJ 19/12/2005; CC 46.791-AL, DJ 6/12/2004; CC 27.343-SP, DJ 24/9/2001, e CC 30.537-PR, DJ 20/8/2001. HC 96.684-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/8/2010.

 PROGRESSÃO. ERRO. CERTIDÃO.

 O paciente logrou progressão ao regime semiaberto, porém com lastro em certidão equivocada que desconsiderou uma das condenações no cálculo das penas impostas, reprimenda proferida antes da que fixou o regime inicial fechado (não se tratava de novo delito). Na sede recursal, ao considerar a soma das penas resultantes das diversas condenações (unificação de penas), determinou-se a sujeição do paciente a novo marco para a obtenção dos benefícios constantes da Lei de Execuções Penais (a data do julgamento no colegiado). Todavia, a contagem para efeito de progressão deve dar-se da prisão do paciente no regime fechado, visto que não houve, propriamente, regressão de regime, mas sim uma retificação, a manutenção jurídica do regime fechado, provimento que substituiu a decisão unipessoal de progressão. Dessa forma, há que conceder a ordem com o fito de que o juízo das execuções aprecie os incidentes da execução, tendo por marco inicial a data de início do cumprimento da reprimenda no regime fechado. HC 97.958-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/8/2010. 

Fonte: www.stj.jus.br

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Algumas ementas selecionadas do Informativo 441 do STJ:

Informativo Nº: 0441      Período: 28 de junho a 6 de agosto de 2010.

 

Corte Especial 

 

TERRENO. MARINHA. INTEGRALIZAÇÃO. CAPITAL SOCIAL.

A Corte Especial deu provimento ao recurso, por entender que a transferência do domínio útil de imóvel situado em terreno de marinha para integralizar o capital social de uma empresa constitui ato oneroso, estando, assim, já imposta a cobrança de laudêmio (art. 3º do DL n. 2.398/1987). EREsp 1.104.363-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 29/6/2010.

 

REEXAME NECESSÁRIO. FAZENDA PÚBLICA. RESP.

A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que a Fazenda Pública, mesmo que não tenha apresentado recurso de apelação, pode interpor recurso especial (ou recurso extraordinário) contra acórdão que, julgando reexame necessário, manteve a sentença de primeiro grau contrária aos seus interesses. O comportamento omissivo da Fazenda, ao não apelar, não configura a preclusão lógica para um futuro recurso às instâncias extraordinárias. Precedentes citados do STF: RE 330.007-RO, DJ 23/8/2002; RE 396.989-7-GO, DJ 3/3/2006; do STJ: AgRg nos REsp 1.063.425-RS, DJe 9/12/2008; AgRg no REsp 588.108-PE, DJ 20/6/2005, e AgRg no EDcl no REsp 1.036.329-SP, DJe 18/6/2008. REsp 905.771-CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 29/6/2010.

 

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMULAÇÃO. PEDIDOS. SUCUMBÊNCIA.

Ressaltou o Min. Relator que a matéria dos EREsp é tratada pelos órgãos fracionários, mas ainda não fora enfrentada pela Corte Especial, embora se trate de questão da mais alta relevância, tendo em vista ser a cumulação (própria ou imprópria) de pedidos expediente comum de que se valem as partes e os advogados para postular, em uma mesma ação, pretensões das mais diversas, conexas ou não. No caso dos autos, afirma ser notória a divergência apontada, por isso o acórdão recorrido deve ser revisto em consonância com a doutrina e a jurisprudência predominante neste Superior Tribunal. Explica que, embora os acórdãos embargado e paradigma não tenham adotado a mesma terminologia para a cumulação de pedidos de que trata o art. 289 do CPC, eles divergem quanto à correta exegese desse dispositivo: o primeiro concluiu que o acolhimento do pedido subsidiário e a rejeição do principal conduzem à sucumbência integral da parte ré, enquanto o segundo entendeu que a rejeição de um dos pedidos sucessivos traz a sucumbência mútua das partes. Para o Min. Relator, na hipótese dos autos, a primeira postulação foi deduzida em caráter preferencial, de modo que seu indeferimento acarretou o acolhimento do pedido seguinte, assim o caso é de cumulação subsidiária de pedidos, visto que o segundo pedido somente foi analisado porque o primeiro veio a ser rejeitado. Dessarte, observa ser uma situação distinta da cumulação de pedidos sucessivos, em que a postulação seguinte só seria examinada se a anterior tivesse sido acolhida. Expõe, assim, que a cumulação imprópria subsidiária de pedidos, também chamada de eventual por alguns doutrinadores, está regulada no art. 289 do CPC e se faz presente quando o autor formula dois ou mais pedidos excludentes em ordem de hierarquia fixada na petição inicial, os quais somente deverão ser examinados e eventualmente acolhidos no caso de ser rejeitado o pedido imediatamente anterior. Dessa forma, evidencia-se, na cumulação subsidiária de pedidos, haver parcial sucumbência da parte que não teve sua pretensão atendida na extensão que preferencialmente desejava. Assevera que, nesses casos, a solução a ser adotada para resolver a controvérsia passa, em um primeiro momento, pela classificação do pedido, para que então possa ser definido o regime jurídico a ele aplicável, sobretudo quanto aos honorários advocatícios e ao interesse de recorrer. Diante do exposto, os embargos de divergência foram providos de acordo com a orientação do acórdão paradigma de que, havendo a rejeição do pedido principal e o acolhimento de outro subsidiário, estará configurada a mútua sucumbência, podendo ainda o juiz, no caso concreto e com respaldo na equidade, atribuir os ônus de sucumbência integralmente ao réu, quando reconhecer a sucumbência mínima do autor naqueles casos em que há parcial equivalência entre os pedidos principal e subsidiário. Precedentes citados: REsp 618.637-SP, DJ 27/8/2007; AgRg no Ag 264.726-SP, DJ 26/6/2000; EDcl no REsp 380.435-RS, DJ 24/10/2005, e EDcl nos EDcl no REsp 383.316-RS, DJ 5/12/2005. EREsp 616.918-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgados em 2/8/2010.

 

REPETITIVO. INSS. RECOLHIMENTO. PREPARO.

Trata-se de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC) no qual a Corte Especial, em consonância com os precedentes colacionados, afirmou não ser exigível do INSS o depósito prévio do preparo para interposição de recurso, visto que a autarquia federal, por ser equiparada, em prerrogativas e privilégios, à Fazenda Pública nos termos do art. 8º da Lei n. 8.620/1993, não está obrigada a efetuá-lo. Dessa forma, o tribunal a quo não poderia exigir o depósito prévio do preparo como condição de admissibilidade da apelação e sequer aplicar a pena de deserção. A prerrogativa do art. 27 do CPC conferida à Fazenda permite à autarquia previdenciária efetuar o depósito ao final da demanda. Diante do exposto, deu-se provimento ao recurso especial para, afastando a deserção, determinar a devolução dos autos ao tribunal a quo para a apreciação do recurso voluntário interposto pelo INSS. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.038.274-PR, DJe 4/8/2008; REsp 988.468-RS, DJ 29/11/2007; REsp 897.042-PI, DJ 14/5/2007; REsp 573.784-RS, DJ 17/10/2005, e REsp 249.991-RS, DJ 2/12/2002. REsp 1.101.727-PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 2/8/2010.

 

JUSTIÇA GRATUITA. ÔNUS. PROVA.

A Corte Especial, ao conhecer e dar provimento aos embargos de divergência, firmou, após sucessivas mudanças do entendimento deste Superior Tribunal, prevalecer sobre a matéria a tese adotada pelo STF, segundo o qual é ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita, ou seja, não basta alegar insuficiência de recursos para a obtenção da gratuidade da justiça, como também é irrelevante apurar a finalidade lucrativa da sociedade empresária. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 92.715-SP, DJ 9/2/2007; AI 716.294-MG, DJe 30/4/2009; do STJ: EREsp 690.482-RS, DJ 13/3/2006. EREsp 603.137-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgados em 2/8/2010.

 

SEC. ADOÇÃO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA.

Trata-se de sentença estrangeira contestada (SEC) referente à adoção cujos autos mostram que os requerentes são casados e têm filhos em comum. Quando se casaram, a primeira requerente tinha uma filha cujo pai biológico desapareceu depois de divorciar-se dela. Então, o segundo requerente, padrasto da adotanda, postulou sua adoção em Hong Kong, onde residia com a família na época, o que foi concedido. Atualmente, a família reside no Brasil e pretende a homologação da sentença de adoção. A Corte Especial deferiu o pedido. Observou-se, entre outras questões pertinentes ao caso, ser certo que, para a adoção de menor que tenha pais biológicos no exercício do pátrio poder, há necessidade de eles consentirem, exceto se, por decisão judicial, o poder familiar for perdido; e o abandono está entre uma das causas dessa perda conforme o art. 1.638, II, do CC/2002. Sucede que este Superior Tribunal já decidiu, excepcionalmente, por outra hipótese de dispensa do consentimento sem prévia destituição do pátrio poder: quando for observada situação de fato consolidada no tempo que seja favorável ao adotando. In casu, conforme relatório social constante dos autos e devidamente traduzido, a adotanda nasceu em 1985 e está aos cuidados do padrasto e da mãe desde 1990. Apenas viu o pai quando era pequena e não mais. Por ocasião da ação de adoção em trâmite em Hong Kong, foram feitas diversas tentativas de contato com o pai biológico tanto pelos requerentes pessoalmente, que contataram a mãe e a irmã dele, mas elas não os ajudaram, afirmando que ele não tinha residência fixa, quanto por meio do serviço social internacional, que buscou contato, mas não obteve êxito. Com isso, constata-se o desinteresse do pai biológico pela filha, pois difícil acreditar que não soubesse da ação de adoção, já que a própria genitora dele fora informada a respeito. De outro lado, a adotanda, atualmente, com 24 anos, conhece por pai o requerente, por quem foi criada, cuidada e educada. Portanto, o feito encontra-se entre aqueles em que se dispensa o consentimento e, por conseguinte, a citação válida, visto que o pai biológico não pode ser encontrado e revelou desinteresse pela questão. Ademais, a adotanda, hoje, é maior e, nada obstante a sentença que se pretende homologar tenha sido proferida quando ainda era menor para os atos da vida civil, essa realidade não subsiste. Além disso, ela juntou aos autos sua anuência com a presente homologação de sentença estrangeira de adoção, afirmando ser de seu interesse a regularização de seu status familiar. Assim, atendidos os demais requisitos legais, bem como o art. 5°, respectivos incisos e o art. 6° da Resolução n. 9/2005 do STJ, entendeu-se não haver restrição impeditiva para a homologação da sentença estrangeira de adoção. Precedente citado: REsp 100.294-SP, DJ 19/11/2001. SEC 259-HK, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgada em 4/8/2010.

 

REINTEGRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA.

Trata-se de conflito negativo interno de competência em que a Segunda e a Terceira Seção deste Superior Tribunal declararam-se incompetentes para julgar recurso especial no qual o recorrente sustenta, entre outras questões, a nulidade ou anulabilidade de ato administrativo que o demitiu indevidamente e, em consequência, requer sua reintegração. É cediço que, no Superior Tribunal de Justiça, a competência fixa-se em função da natureza da relação jurídica litigiosa que delimita o tema submetido a seu conhecimento. Em sendo assim, a ação de nulidade de rescisão de contrato de trabalho cumulada com reintegração ao cargo de policial rodoviário federal proposta por servidor público celetista, sob a égide da Lei n. 6.185/1974, submetido, portanto, ao regime constitucional anterior, versa sobre relação jurídica litigiosa sujeita atualmente à competência da Primeira Seção a teor do art. 9º, § 1º, XI, do RISTJ, com a redação dada pela Emenda Regimental n. 11/2010; porém, há que ser dirimida por uma das Turmas da Terceira Seção em face da ressalva do art. 3º da sobredita emenda. Diante disso, a Corte Especial conheceu do conflito e declarou competente uma das Turmas da Terceira Seção para julgar o feito. Precedentes citados: REsp 512.599-PR, DJ 27/9/2004, e CC 33.268-SP, DJ 4/2/2002. CC 95.776-PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 4/8/2010.

 

 

 

 

Primeira Turma 

 

PENHORA ON LINE. VALOR IRRISÓRIO. FAZENDA PÚBLICA.

Em ação de execução fiscal no montante de R$ 35.326,41, os demandados foram citados, porém não opuseram embargos. Portanto, a Fazenda Nacional pleiteou a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira dos executados pelo sistema Bacen Jud, sendo bloqueado o valor de R$ 1.582,40. No entanto, o tribunal de origem determinou o desbloqueio ao entendimento de ser irrisório o valor para a satisfação do crédito exequendo, bem como estar evidente que o produto da execução dos bens encontrados seria totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução (art. 659, § 2º, do CPC). Conforme esclareceu o Min. Relator, evidenciado que o bem a ser penhorado não apresentaria valor para sequer cobrir as despesas decorrentes do processo executivo, tampouco traria satisfação ao exequente, ainda que mínima. Dessarte, em vista da impossibilidade da produção de resultados úteis ao interessado, a lei determina que, nesses casos, o ato não seja praticado. Contudo, na hipótese dos autos, há uma particularidade – a Fazenda Pública é isenta de custas –, razão pela qual a penhora de numerário preferencial não poderia ser liberada sem a sua aquiescência, a pretexto da aplicação do art. 659, § 2º, do CPC. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional. REsp 1.187.161-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/8/2010.

 

Segunda Turma 

 

ACP. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Trata-se de ação civil pública (ACP) ajuizada na origem pelo MP estadual por ato de improbidade na contratação de serviço de transporte público para alunos, de modo fracionado, em três períodos, quando já havia a dimensão do serviço por todo o ano letivo. Segundo a sentença condenatória, esse fracionamento em períodos sucessivos deu-se para haver dispensa da modalidade de licitação de tomada de preços e possibilitar a licitação por convite. Daí o juiz considerar nulas as licitações e condenar o ex-prefeito e demais corréus por prática de ato de improbidade, nos termos do art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992 (LIA), aplicando-lhes ainda multa civil. No entanto, o tribunal a quo reformou essa decisão, excluindo os honorários advocatícios da condenação dos corréus, bem como afastou a multa ao fundamento de não haver pedido específico do MP. Para a Min. Relatora, esse fundamento não pode ser mantido, visto que, em se tratando de ACP por ato de improbidade administrativa, o magistrado não fica adstrito aos pedidos formulados pelo autor. Foi por esse mesmo motivo que o juiz tipificou as condutas dos agentes em dispositivo diverso daquele apontado pelo Parquet. Nesses casos, assevera que, segundo a jurisprudência, basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputação dos réus, sem necessidade de descrever, em minúcias, os comportamentos e as sanções devidas de cada agente (jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius). Quanto às penas aplicadas aos agentes ímprobos, ressalta também a jurisprudência que o magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da citada lei, podendo, mediante fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza e as consequências da infração. Observa, outrossim, que, no caso dos autos, o tribunal a quo afirmou estar comprovada a existência do dano, o que não comporta reexame. Também afirma com base em precedentes da Turma que a falta da notificação prevista no art. 17, § 7º, da citada lei não invalida os atos processuais ulteriores, salvo se ocorrer efetivo prejuízo. Por essa razão, a Turma não proveu o recurso do ex-prefeito e proveu o recurso do MP apenas para restabelecer as multas civis. Precedentes citados: REsp 658.389-MG, DJ 3/8/2007; REsp 631.301-RS, DJ 25/9/2006; REsp 507.574-MG, DJ 8/5/2006; REsp 825.673-MG, DJ 25/5/2006; REsp 964.920-SP, DJe 13/3/2009; REsp 944.555-SC, DJe 20/4/2009; REsp 680.677-RS, DJ 2/2/2007, e REsp 619.946-RS, DJ 2/8/2007. REsp 1.134.461-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/8/2010.

 

ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BONIFICAÇÃO.

Trata-se, no caso, da base de cálculo a ser considerada em regime de substituição tributária quando o contribuinte substituto concede descontos incondicionais em sua própria operação. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, manteve seu entendimento de que, embora as mercadorias dadas em forma de bônus não integrem a base de cálculo do tributo, considera-se devido o ICMS no regime de substituição tributária, já que não se pode presumir a perpetuação da bonificação na cadeia de circulação no sentido de beneficiar igualmente o consumidor final. Na hipótese de bonificação – concessão de mais mercadorias pelo mesmo preço –, há favorecimento tão somente ao partícipe imediato da cadeia de circulação (próximo contribuinte na cadeia), a não ser que a bonificação seja estendida a toda a cadeia até atingir o consumidor final, o que demandaria prova da repercussão. O mesmo se pode dizer da existência do desconto incondicionado na operação por conta do próprio substituto. Precedente citado: REsp 993.409-MG, DJe 21/5/2008. REsp 1.167.564-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/8/2010.

 

LAUDÊMIO. ALIENAÇÃO. TERRENO. MARINHA.

Trata-se de cobrança de laudêmio incidente quando da alienação de construção sobre imóvel em terreno de marinha cuja ocupação fora tolerada pela União. Por essa ocupação de imóvel da União, é devida apenas a taxa prevista no art. 27 do DL n. 9.760/1946. Contudo, quando o ocupante pretende transferir a terceiros, mediante alienação a título oneroso, apartamento construído no referido imóvel, é possível a cobrança de laudêmio conforme expressamente prevista no art. 3º do DL n. 2.398/1987, que deu nova redação ao art. 130 do DL n. 9.760/1946, bem como nos arts. 1º e 2º do Dec. n. 95.760/1988. Não se aplica o entendimento de que o laudêmio somente pode ser cobrado na transferência do imóvel aforado nos termos do art. 686 do CC/1916, porque os imóveis localizados em terreno de marinha encontram-se sujeitos ao regime jurídico administrativo, sendo disciplinados por legislação específica, total ou parcialmente derrogatória dos princípios e dos institutos de Direito Privado. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso da União. Precedentes citados: REsp 1.044.105-PE, DJe 14/9/2009, e REsp 1.044.320-PE, DJe 17/8/2009. REsp 1.128.333-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 5/8/2010.

 

ISSQN. SERVIÇO. CONCRETAGEM.

A Turma reiterou seu entendimento de que o custo total do serviço de concretagem é a base de cálculo do ISSQN, não sendo possível a dedução do valor dos materiais utilizados na produção do concreto pela prestadora dos serviços. Sujeita-se essa empresa à tributação exclusiva do referido imposto, conforme a Súm. n. 167-STJ. Precedente citado: AgRg nos EDcl no REsp 1.109.522-RS, DJe 18/12/2009. REsp 1.190.335-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/8/2010.

 

 

 

 

Terceira Turma 

 

CDC. CONSUMIDOR. PROFISSIONAL.

A jurisprudência do STJ adota o conceito subjetivo ou finalista de consumidor, restrito à pessoa física ou jurídica que adquire o produto no mercado a fim de consumi-lo. Contudo, a teoria finalista pode ser abrandada a ponto de autorizar a aplicação das regras do CDC para resguardar, como consumidores (art. 2º daquele código), determinados profissionais (microempresas e empresários individuais) que adquirem o bem para usá-lo no exercício de sua profissão. Para tanto, há que demonstrar sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica (hipossuficiência). No caso, cuida-se do contrato para a aquisição de uma máquina de bordar entabulado entre a empresa fabricante e a pessoa física que utiliza o bem para sua sobrevivência e de sua família, o que demonstra sua vulnerabilidade econômica. Dessarte, correta a aplicação das regras de proteção do consumidor, a impor a nulidade da cláusula de eleição de foro que dificulta o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário. Precedentes citados: REsp 541.867-BA, DJ 16/5/2005; REsp 1.080.719-MG, DJe 17/8/2009; REsp 660.026-RJ, DJ 27/6/2005; REsp 684.613-SP, DJ 1º/7/2005; REsp 669.990-CE, DJ 11/9/2006, e CC 48.647-RS, DJ 5/12/2005. REsp 1.010.834-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010.

 

SOCIEDADE DE FATO. ESFORÇO COMUM.

Buscava-se o reconhecimento de sociedade de fato post mortem ao fundamento de que a autora agravada teve longo relacionamento amoroso com o falecido, apesar de ele manter, concomitantemente, casamento válido e preexistente com a agravante. Para tanto, a agravada alude que pretende simplesmente o reconhecimento da sociedade de fato e não, por meio disso, habilitar-se na partilha (que tramita em outra ação). Quanto a isso, é de rigor a aplicação do entendimento já consagrado na jurisprudência do STJ de que a inexistência de prova da aquisição de patrimônio pelo esforço comum é, por si só, suficiente para afastar a configuração da sociedade de fato, visto que tal comprovação é pressuposto para seu reconhecimento. No caso, não há prova de qualquer bem amealhado ao longo do concubinato e, se não há essa prova, quanto mais a comprovação da união de esforços ou colaboração mútua na aquisição de bens cuja existência se ignora. Esse entendimento, entre outros, foi acolhido pela maioria dos integrantes da Turma, enquanto o voto vencido aplicava à hipótese, por analogia, o óbice da Súm. n. 283-STF. Precedentes citados: REsp 1.097.581-GO, DJe 9/12/2009; AgRg no Ag 949-MG, DJ 18/12/1989; REsp 1.648-RJ, DJ 16/4/1990; REsp 45.886-SP, DJ 26/9/1994; REsp 147.098-DF, DJ 7/8/2000; REsp 214.819-RS, DJ 19/5/2003; REsp 486.027-SP, DJ 9/12/2003, e REsp 275.839-SP, DJe 23/10/2008. AgRg no REsp 1.170.799-PB, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010.

 

PRESCRIÇÃO. CDC. CC/1916. DANO MORAL.

A recorrente ajuizou ação de indenização por danos morais com lastro tanto no CC/1916 quanto no CDC, ao fundamento de que o preposto do hospital recorrido aplicou-lhe injeção de fármaco no braço em franca contrariedade ao que advertia a bula do medicamento, o que ocasionou necrose nos tecidos da região e a necessidade de submeter-se a várias cirurgias na tentativa de recuperar a função motora daquele membro. Nesse contexto, entende-se aplicável a prescrição vintenária constante do art. 177 do CC/1916, então vigente, em detrimento da quinquenal prevista no art. 27 do CDC, visto que o julgador não está adstrito aos argumentos trazidos pela parte, podendo adotar fundamentação jurídica diversa. Há que aplicar o princípio jura novit curia e o da ampla reparação dos danos resultantes de atos ilícitos. Então, a qualificação jurídica dada aos fatos pela recorrente (acidente de consumo) não é tão essencial ao deslinde da causa. Assim, a excepcionalidade da questão debatida e a menção pela recorrente dos princípios que regem a responsabilidade civil do empregador por ato culposo de seu preposto possibilitam a aplicação das regras do CC/1916, quanto mais se sobreposto o sentimento de justiça (Rechtsgefühl), pelo qual se deve buscar a conclusão mais justa ou mais favorável à parte mais fraca, sem perder de vista os preceitos de ordem pública ou social. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, deu provimento ao especial para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos à origem. Precedente citado: AgRg no Ag 5.540-MG, DJ 11/3/1991. REsp 841.051-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2010.

 

MS. LEGITIMIDADE. DEPOSITÁRIO JUDICIAL.

O banco recorrente impetrou MS contra o ato do juízo que, a pedido do síndico, determinou a transferência dos ativos financeiros da massa falida nele depositados para outra instituição financeira. Nesse contexto, há legitimidade do banco para a impetração do mandamus, visto que, tal como prelecionam precedentes do STJ, na qualidade de depositário judicial, ao desempenhar a função de auxiliar do juízo, ele pode impetrar o MS como terceiro prejudicado. Anote-se que o CPC, em seu art. 499, prevê direito potestativo do prejudicado, daí não se falar em preclusão. Já o art. 515, § 3º, daquele mesmo código, conforme precedentes do STF, não se aplica, ainda que por simetria, ao recurso ordinário em mandado de segurança (vide Súm. n. 41-STJ). Dessarte, os autos devem retornar ao tribunal de origem para exame do mérito da impetração. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso, contudo o Min. Sidnei Beneti e a Min. Nancy Andrighi ficaram vencidos em parte, quanto à extensão dada à inaplicabilidade do art. 515, § 3º, do CPC ao recurso ordinário de mandado de segurança. Precedentes citados do STF: RMS 26.959-DF, DJe 15/5/2009; RMS 26.615-DF, DJe 31/10/2008; RMS 24.309-DF, DJ 30/4/2004; do STJ: RMS 25.462-RJ, DJe 20/10/2008; RMS 25.251-SP, DJe 3/5/2010; EDcl no RMS 27.007-SP, DJe 27/10/2009; RMS 14.266-MA, DJ 24/6/2002; AgRg no Ag 790.691-GO, DJe 1º/9/2008, e RMS 27.368-PE, DJe 27/5/2009. RMS 25.553-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 3/8/2010.

 

CDC. SEGURO SAÚDE. RESCISÃO. REAJUSTE.

A sociedade empresária recorrente firmou com a sociedade empresária recorrida (seguradora) contrato de seguro coletivo para reembolso de despesas derivadas de assistência médica e hospitalar em benefício de seus empregados (beneficiários). Sucede que a recorrida externou sua intenção de cancelar unilateralmente o contrato com lastro em cláusula resolutória expressa. Diante disso, com suporte no CDC, a recorrente ajuizou ação pleiteando a declaração de nulidade da cláusula que autoriza o reajuste do prêmio mensal em face do aumento da sinistralidade e da que permite a rescisão unilateral pela recorrida. Ressalte-se, primeiramente, tratar-se de contrato entabulado pela sociedade empresária em benefício de seus empregados como parte dos atrativos da relação de trabalho, daí não se cogitar da figura do hipossuficiente nesse tipo de relação. Contudo, por se cuidar de contrato cativo, de longa duração, não faz sentido poder a seguradora, ad nutum, rescindi-lo. Daí ser nula a cláusula permissiva desse tipo de rescisão, pois há a necessidade de motivá-la mediante apresentação de cálculos atuariais. Já quanto ao aumento do valor das contribuições, ele é justificável pelo aumento de sinistralidade em razão de maior utilização do serviço decorrente do incremento de idade dos beneficiários, o que também pode ser demonstrado em cálculos atuariais. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos integrantes da Turma. Porém, em substancioso voto, divergiu a Min. Nancy Andrighi, relatora originária, quanto a não reputar abusiva, no caso, a cláusula de reajuste das mensalidades decorrentes do aumento da sinistralidade; pois, em suma, ela não se coaduna com qualquer forma de majoração prevista para as modalidades de plano de saúde (individual ou coletivo) pela Agência Nacional de Saúde (ANS) e descaracteriza a própria natureza desse contrato (seguro), sujeito à álea, não se prestando, sequer, a equilibrá-lo. REsp 1.102.848-SP, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Massami Uyeda, julgado em 3/8/2010.

 

ACP. PLANO DE SAÚDE. INTERVENÇÃO. UNIÃO.

A Turma deu provimento ao recurso especial a fim de declarar a ilegitimidade da União para intervir em ação civil pública (ACP) relativa à nulidade de cláusulas contratuais em planos de saúde. Assentou-se que a necessidade de intervenção do referido ente exige a demonstração do real interesse jurídico na demanda, verificável pela possibilidade de lhe sobrevir prejuízo juridicamente relevante, o que não ocorre na hipótese em apreço. Precedentes citados: REsp 589.612-RJ, DJe 1º/3/2010, e REsp 777.892-SP, DJ 19/6/2006. REsp 767.989-RJ, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), julgado em 5/8/2010.

 

FRAUDE. CREDORES. ATOS PREDETERMINADOS.

A Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão do tribunal a quo que entendeu inexistir ofensa ao art. 106, parágrafo único, do CC/1916 (art. 158, § 2º, do CC/2002) diante da comprovada prática de atos fraudulentos predeterminados com o intuito de lesar futuros credores. Segundo a Min. Relatora, a literalidade do referido preceito, o qual dispõe que a declaração de ocorrência de fraude contra credores exige que o crédito tenha sido constituído em momento anterior ao ato que se pretende anular, deve ser relativizada, de forma que a ordem jurídica acompanhe a dinâmica da sociedade hodierna e busque a eficácia social do direito positivado. Precedente citado: REsp 10.096-SP, DJ 25/5/1992. REsp 1.092.134-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/8/2010.

 

Quarta Turma 

 

GUARDA. MENOR. PAI E MÃE. AÇÃO DÚPLICE.

A questão do REsp consiste em saber se a ação de guarda de menor proposta pelo pai que recebe contestação da mãe, a qual também pretende a guarda da criança, tem natureza dúplice, a possibilitar que o juiz negue o pedido do autor e acolha o pleito da requerida, ou se há necessidade do pedido formal de reconvenção. A Turma entendeu que, nas ações de guarda e responsabilidade em que os polos da demanda são preenchidos pelo pai de um lado e pela mãe do outro, ambos litigando pela guarda do filho, pode-se dizer que se trata de ação dúplice decorrente da natureza da relação processual. Isso porque, partindo do pressuposto de que o poder familiar é inerente aos pais e ambos estão pleiteando judicialmente a guarda do filho, é evidente que, se não deferida a um, automaticamente a guarda será do outro, sendo exatamente esse o caso dos autos. É lícito, pois, o pedido da apelada, ora recorrida, formulado em sede de contestação, visto que, sendo a ação de natureza dúplice, desnecessário o oferecimento de reconvenção. O acatamento desse pedido, portanto, não configura sentença extra petita. Note-se, contudo, que esse caráter dúplice evidencia-se nas ações de guarda e responsabilidade apenas quando os que em juízo vindicam a guarda do menor forem obrigatoriamente pai e mãe. Se um dos litigantes for terceira pessoa, por exemplo, avô, tio etc., a sentença deve restringir-se ao pedido do autor. É que o poder familiar será exercido pelos pais primeiramente e, apenas em situações excepcionais, poderá vir a ser exercido por pessoas diversas. Assim, se um dos pais pleiteia a guarda de seu filho com outra pessoa qualquer, a ação não terá natureza dúplice, visto que, caso haja a destituição do poder familiar desse pai em litígio, a outra pessoa integrante da relação processual não necessariamente ficará com a guarda do menor. Com esses fundamentos, entre outros, negou-se provimento ao recurso. REsp 1.085.664-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/8/2010.

 

PROMESSA. COMPRA E VENDA. CLÁUSULA ABUSIVA.

A questão a ser dirimida no REsp está em saber se, rescindido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel celebrado diretamente com a construtora/incorporadora, as parcelas pagas devem ser restituídas de imediato, proclamando-se a nulidade da cláusula que determina a devolução de tais parcelas somente ao término da obra. A Turma entendeu que é abusiva, por ofensa ao art. 51, II e IV, do CDC, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos. Ademais, se não concluída a obra, o consumidor preterido ficará ao sabor da conveniência do contratante inadimplente para receber o que pagou indevidamente. Nesse caso, o comportamento do fornecedor revela potestatividade, considerado abusivo tanto pelo CDC (art. 51, IX) quanto pelo CC/2002 (art. 122). Observou-se que, no caso, o acórdão recorrido, embora faça alusão ao contrato, não deixa explicitado se as arras têm natureza confirmatória ou penitencial, tampouco o recorrente opôs embargos de declaração para aclarar tal ponto. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 633.793-SC, DJ 27/6/2005; REsp 745.079-RJ, DJ 10/12/2007, e REsp 110.528-MG, DJ 1º/2/1999. REsp 877.980-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/8/2010.

 

RESPONSABILIDADE PRESUMIDA. COLISÃO. POSTE.

Trata-se de REsp em que se discute a responsabilidade presumida do proprietário do veículo, o recorrido, para responder por danos em decorrência de colisão com poste de iluminação pública de propriedade da recorrente. A Turma deu provimento ao recurso por entender que não ficou demonstrado, nem minimamente, o erro ou a culpa da recorrente no posicionamento e localização do poste, inconteste ser o veículo do recorrido o causador do dano. Ressaltou-se que o poste de iluminação corretamente instalado na via pública constitui obstáculo imóvel, impossível, por si só, de causar acidente, de sorte que, no caso de colisão que lhe cause danos, cabe àquele que o atingiu demonstrar o fato excludente de sua responsabilidade, o que, na espécie, não ocorreu. REsp 895.419-DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 3/8/2010.

 

COMPETÊNCIA. DANO. CONSUMIDOR.

No caso dos autos, na Ação Civil Pública (ACP) foi alegado dano ao consumidor que comprou veículo automotor de determinada marca com cláusula de garantia supostamente abusiva, fato que é de âmbito nacional, porquanto a garantia de que se cogita é a fornecida pela fábrica, não por concessionária, por isso atinge um número indeterminado de consumidores em todos os estados da Federação. Daí se aplicar à espécie a interpretação dada em precedentes deste Superior Tribunal ao inciso II do art. 93 do CDC, no sentido de que, nesses casos, não há competência exclusiva do Distrito Federal para o julgamento de ações civis públicas quando a controvérsia referir-se a dano ao consumidor em escala nacional, podendo, assim, a demanda também ser proposta nas capitais dos estados da Federação. Dessa forma, distribuída a ação a uma vara cível do Distrito Federal, obtendo, inclusive, sentença de mérito, não poderia o tribunal a quo, de ofício, por ocasião do julgamento da apelação, declinar da sua competência, visto que o autor, a quem cabia a escolha do foro, conformou-se com a tramitação do processo no Distrito Federal. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para afastar a incompetência suscitada, determinando o retorno dos autos para ser apreciado o recurso de apelação do MP. Precedentes citados: CC 26.842-DF, DJ 5/8/2002; CC17.532-DF, DJ 5/2/2001; CC 26.842-DF, DJ 5/8/2002; AgRg na MC 13.660-PR, DJe 17/3/2008, e CC 91.578-BA, DJe 3/6/2008. REsp 712.006-DF, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.

 

PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. VALOR VULTOSO.

Na espécie, o mérito da controvérsia é saber se o imóvel levado à constrição situado em bairro nobre de capital e com valor elevado pode ser considerado bem de família para efeito da proteção legal de impenhorabilidade, caso em que não há precedente específico sobre o tema no STJ. Ressalta o Min. Relator que, nos autos, é incontroverso o fato de o executado não dispor de outros bens capazes de garantir a execução e que a Lei n. 8.009/1990 não distingue entre imóvel valioso ou não, para efeito da proteção legal da moradia. Logo o fato de ser valioso o imóvel não retira sua condição de bem de família impenhorável. Com esse entendimento, a Turma conheceu em parte do recurso e lhe deu provimento para restabelecer a sentença. Precedentes citados do STF: RE 407.688-8-SP, DJ 6/10/2006; do STJ: REsp 1.024.394-RS, DJe 14/3/2008; REsp 831.811-SP, DJe 5/8/2008; AgRg no Ag 426.422-PR, DJe 12/11/2009; REsp 1.087.727-GO, DJe 16/11/2009, e REsp 1.114.719-SP, DJe 29/6/2009. REsp 715.259-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.

 

DANO MORAL. REGISTRO. ALIENAÇÃO. IMÓVEL.

Na ação, busca-se a nulidade de averbações em registro imobiliário cumulada com pedido de reparação de danos materiais e morais. Ressaltou o Min. Relator que, embora reflexamente se possa cogitar a responsabilidade civil do Estado porque a ação foi ajuizada contra o oficial de registro, no entanto, no caso, aplica-se o direito privado ao desate da controvérsia. Observa, inclusive, que a Turma já julgou caso idêntico, alusivo ao mesmo oficial. Por outro lado, também assevera que esse mesmo colegiado possui precedente no sentido de ser faculdade do autor promover a demanda em razão do servidor, do estado ou de ambos, no livre exercício de seu direito de ação. Assim, firmada a competência da Turma, no mérito, negou-se provimento ao recurso, porque o oficial apenas cumpriu determinação judicial acerca da averbação de protesto contra a alienação de imóvel requerida pela instituição financeira, circunstância que afasta qualquer dever de indenizar. Ademais, a jurisprudência deste Superior Tribunal permite a averbação no registro de imóveis, dentro dos limites do poder geral de cautela do juiz, por ser esse o meio mais eficaz de propiciar a ciência do protesto a terceiros. Precedentes citados: EREsp 440.837-RS, DJ 28/5/2007; REsp 731.746-SE, DJe 4/5/2009; REsp 1.073.008-RJ, DJe 27/4/2008; REsp 847.597-SC, DJe 1º/4/2008; REsp 967.644-MA, DJe 5/5/2008; REsp 844.778-SP, DJ 26/3/2007; AgRg no Ag 685.087-RS, DJ 21/11/2005, e REsp 433.766-RS, DJ 11/11/2002. REsp 687.300-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.

 

EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. NOTIFICAÇÃO. EDITAL.

Na demanda em que o agente financeiro é sucessor do BNH e o imóvel foi levado à praça, a Turma deu parcial provimento ao recurso para anular todos os atos praticados no processo desde a irregular notificação por edital, visto que o juízo de origem presumiu regular notificação dos devedores com base em certidão cartorária. Observou o Min. Relator que, embora cabível e legítima a intimação por edital na execução judicial, não é assim no caso da execução extrajudicial, porquanto, na primeira, ela só é feita pelo órgão julgador após criteriosa análise dos fatos que levam à convicção do desconhecimento do paradeiro dos réus e da impossibilidade de serem encontrados por outras diligências, além das já realizadas, enquanto, na segunda situação, não, visto que tudo fica ao arbítrio justamente da parte adversa, daí as limitações na condução da execução extrajudicial. Essa, inclusive, é a jurisprudência há muito sedimentada neste Superior Tribunal. Precedentes citados: REsp 37.792-RJ, DJ 24/4/1995; REsp 29.100-SP, DJ 10/5/1993; REsp 636.848-AL, DJ 27/11/2006; REsp 1.101.246-RS, DJe 26/8/2009, e AgRg no REsp 1.106.456-SP, DJe 21/9/2009. REsp 611.920-PE, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/8/2010.

 

EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA.

Trata-se de ação ajuizada por sociedade empresária e outros (recorridos) contra banco (recorrente), objetivando o recebimento da quantia de mais de R$ 16 milhões resultante de multa por descumprimento de determinação judicial consubstanciada na exclusão dos nomes dos recorridos dos cadastros restritivos de crédito, incluindo o Sisbacen. Alega o recorrente que o juiz, ao acolher os embargos declaratórios opostos à sentença de procedência parcial da ação cautelar inominada, determinara a retirada do nome de todos os devedores dos diversos cadastros restritivos de crédito e impusera a aplicação de multa diária em desfavor da instituição financeira em caso de descumprimento da ordem judicial. Daí o recorrente ter apresentado a exceção de pré-executividade, arguindo o descabimento da execução de astreintes antes do trânsito em julgado da decisão de mérito da demanda. Para o Min. Relator, entre outras considerações, é cabível a arguição de pré-executividade, visto que a execução não poderia ter sido intentada, porquanto a ordem judicial que ensejaria o pagamento da multa acaso não observada referia-se, tão somente, à liberação dos recursos do Finor. Explica, ainda, que não há, no caso, ordem judicial descumprida a ensejar o cabimento da multa em execução, apenas houve equívoco em relação a sua imposição que surgiu quando da elaboração de ofício enviado pelo juiz ao gerente do banco. Nessa ocasião, foram associados comandos insertos nos parágrafos da decisão judicial referentes à exclusão dos nomes dos devedores dos diversos cadastros restritivos de crédito e à liberação dos recursos do Finor respectivamente, sendo que, apenas esse último previa a incidência da sanção. Diante do exposto, a Turma, na extensão conhecida do recurso, deu-lhe provimento, julgando extinto o processo de execução. Precedentes citados: REsp 576.045-RS, DJe 17/5/2010; EREsp 614.272-PR, DJ 6/6/2005; REsp 767.622-RJ, DJ 10/10/2005; REsp 663.874-DF, DJ 22/8/2005; REsp 822.766-RS, DJ 18/5/2006; REsp 1.081.772-SE, DJe 28/10/2009; e REsp 771.818-SP, DJ 5/3/2007. REsp 1.119.820-PI, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010.

 

Quinta Turma 

 

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. FURTO. RESISTÊNCIA.

A Turma concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelos delitos de furto e de resistência, reconhecendo a aplicabilidade do princípio da insignificância somente em relação à conduta enquadrada no art. 155, caput, do CP (subtração de dois sacos de cimento de 50 kg, avaliados em R$ 45). Asseverou-se, no entanto, ser impossível acolher o argumento de que a referida declaração de atipicidade teria o condão de descaracterizar a legalidade da ordem de prisão em flagrante, ato a cuja execução o apenado se opôs de forma violenta. Segundo o Min. Relator, no momento em que toma conhecimento de um delito, surge para a autoridade policial o dever legal de agir e efetuar o ato prisional. O juízo acerca da incidência do princípio da insignificância é realizado apenas em momento posterior pelo Poder Judiciário, de acordo com as circunstâncias atinentes ao caso concreto. Logo, configurada a conduta típica descrita no art. 329 do CP, não há de se falar em consequente absolvição nesse ponto, mormente pelo fato de que ambos os delitos imputados ao paciente são autônomos e tutelam bens jurídicos diversos. HC 154.949-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/8/2010.

 

Sexta Turma 

 

ATENTADO VIOLENTO. PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.

A Turma denegou a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelo delito de atentado violento ao pudor com presunção de violência, porquanto cometido contra portador de doença mental. Segundo o Min. Relator, a condenação foi baseada no art. 224, b, do CP (redação anterior à Lei n. 12.015/2009), que exigia a conjugação de dois fatores para a caracterização da violência presumida, a saber: ser a vítima alienada ou débil mental e ter o agente conhecimento dessa circunstância. In casu, a incapacidade de discernimento do adolescente foi comprovada por laudo médico que considerava a idade (paciente com 15 anos) e o desenvolvimento mental deficiente. O critério etário não foi considerado de maneira isolada, ao contrário do que alegavam os impetrantes, razão pela qual não há falar-se em nulidade do laudo médico e, consequentemente, do decisum, por ofensa ao art. 224, a, do CP. HC 136.750-AC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 30/6/2010.

 

COMPETÊNCIA. RECONHECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL.

A Turma entendeu ser competente a Justiça estadual para o processamento e julgamento do feito relativo ao reconhecimento da existência de união estável, ainda que para obtenção de benefício previdenciário, nos termos da Súm. n. 53-TFR, determinando a distribuição do processo a uma das Varas de Família da Comarca do Recife. Precedentes citados: CC 104.529-MG, DJe 8/10/2009; CC 98.695-BA, DJe 7/11/2008; CC 94.774-RJ, DJe 1º/9/2008; CC 86.553-DF, DJ 17/9/2007; CC 36.210-AC, DJ 22/8/2005, e CC 48.127-SP, DJ 22/6/2005. EDcl no AgRg no REsp 803.264-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgados em 30/6/2010.

 

TRÁFICO. DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA.

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para restabelecer a decisão do juízo de primeiro grau que havia deferido a liberdade provisória a paciente presa em flagrante pela suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes. Reiterou-se o entendimento já noticiado na Turma de que a simples invocação do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 e a menção à quantidade de droga apreendida não são suficientes para o indeferimento do pedido de soltura, quando ausente a demonstração dos requisitos do art. 312 do CPP e, principalmente, duvidosa a autoria do crime. Precedentes citados: HC 155.380-PR, DJe 5/4/2010; HC 139.412-SC, DJe 22/3/2010, e RHC 24.349-MG, DJe 1º/12/2008. HC 170.005-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 30/6/2010.

 

ATENTADO VIOLENTO. PUDOR. PROPORCIONALIDADE.

O tribunal a quo desclassificou a conduta do art. 214, caput, do CP (com a redação anterior à Lei n. 12.015/2009) para o art. 233 (ato obsceno) do mesmo diploma legal. No caso, a denúncia aponta que o réu, ora recorrido, teria constrangido a vítima – menor e portadora de deficiência mental –, mediante grave ameaça, a praticar consigo atos libidinosos diversos da conjunção carnal. A Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso, por entender não ser admissível ao julgador desclassificar o delito de atentado violento ao pudor para ato obsceno de forma manifestamente contrária à lei, utilizando-se como fundamentos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, por entender que a ação do acusado “não alcançou estágio mais avançado que pudesse causar maior resposta ao padrão da culpabilidade.” É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de que “o atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos”. No caso, constatou-se, pela simples leitura da denúncia e da sentença condenatória, sem incursionar na seara fático-probatória, vedada na via do apelo especial, que o contato sexual mantido entre o recorrido e a vítima mostra-se suficiente para enquadrar sua conduta no revogado art. 214 do Código Penal, atualmente incluído na redação do art. 213 do mesmo diploma. Precedentes citados: REsp 736.346-MG, DJ 20/3/2006, e REsp 1.007.121-ES, DJe 28/9/2009. REsp 1.101.758-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/8/2010.

 

CUMULAÇÃO. CARGOS. SAÚDE.

Trata-se, na espécie, da possibilidade de acumular o cargo de enfermeira da Polícia Militar estadual com o mesmo cargo no âmbito municipal. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que é possível a acumulação de dois cargos privativos na área de saúde nas esferas civil e militar, desde que o servidor não exerça funções tipicamente exigidas para a atividade castrense, e sim atribuições inerentes a profissões civis, conforme interpretação sistemática do art. 37, XVI, c, c/c o art. 142, § 3º, II, ambos da CF/1988. RMS 22.765-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/8/2010.

 

TRÁFICO. QUANTIDADE. DROGA. PENA.

Em atenção à própria finalidade da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) – repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes –, a quantidade e a variedade da droga traficada devem ser consideradas na fixação da pena-base. Contudo, isso não impede que também sejam consideradas para apurar o grau da redução previsto no § 4º do art. 33 daquele mesmo diploma. Precedentes citados: HC 121.666-MS, DJe 31/8/2009; HC 140.743-MS, DJe 23/11/2009, e HC 133.789-MG, DJe 5/10/2009. HC 142.368-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010.

 

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. FERRAGENS.

O paciente, auxiliado por dois menores, subtraiu para si ferragens de uma construção civil no valor de R$ 100. Esse contexto permite a aplicação do princípio da insignificância, quanto mais se já consolidado, na jurisprudência, que condições pessoais desfavoráveis, maus antecedentes, reincidência e ações penais em curso não impedem a aplicação desse princípio. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; do STJ: HC 124.185-MG, DJe 16/11/2009; HC 83.143-DF, DJ 1º/10/2007, e HC 126.176-RS, DJe 8/9/2009. HC 163.004-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010.

 

TEMPO. DURAÇÃO. MEDIDA. SEGURANÇA.

Com o início do cumprimento da medida de segurança, há a interrupção do prazo prescricional. E o tempo de duração dela, conforme precedente, não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. No caso, o paciente está submetido à medida de segurança há mais de 16 anos pela prática do delito descrito no art. 129, caput, do CP. Sua internação não poderia ter duração superior a 4 (quatro) anos, segundo o art. 109, V, do CP. Precedentes citados: REsp 1.111.820-RS, DJe 13/10/2009, e HC 126.738-RS, DJe 7/12/2009. HC 143.315-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010.

 

COMPETÊNCIA. FALSIFICAÇÃO. CERTIDÃO.

O documento que se tem por falsificado, certidão de distribuição de ações e execuções, cuja expedição é atribuição da Justiça Federal, foi utilizado para fins particulares na celebração de compromisso de compra e venda. Dessarte, não há lesão a interesse, bem ou serviço da União a ponto de determinar a competência da Justiça Federal, pois foi o particular quem sofreu o prejuízo, o que determina a competência da Justiça estadual para apreciar a suposta prática do delito de falsificação. Precedentes citados: CC 104.893-SE, DJe 29/3/2010, e CC 45.243-SC, DJ 28/11/2005. HC 143.645-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010.

 

PRAZO. RECURSO. LEITURA. SENTENÇA. JÚRI.

O prazo do recurso a ser interposto contra a sentença proferida no plenário do tribunal do júri começa a fluir da data da respectiva sessão de julgamento (art. 798, § 5º, b, do CPP). Para tanto, mostra-se irrelevante questionamento sobre se a sentença foi impressa no momento da leitura em plenário, pois é dada ao advogado a oportunidade de recorrer oralmente e apresentar, posteriormente, suas razões recursais. Pesa, também, a constatação de que não houve qualquer insurgência da defesa no sentido de que não teve acesso ao inteiro teor da sentença. No caso, a sentença foi lida em plenário da tela de um computador portátil. Precedentes citados do STF: HC 89.999-SP, DJ 7/3/2008; do STJ: HC 66.810-MG, DJ 5/2/2007. HC 92.484-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/8/2010.

 

ACÓRDÃO. FUNDAMENTAÇÃO. SENTENÇA.

Não se pode admitir que o tribunal a quo limite-se a manter a sentença por seus fundamentos, pois é de rigor que acrescente fundamentação que lhe seja própria a respeito das teses apresentadas pela defesa, sob pena de violação do dever de motivação das decisões (art. 93, IX, da CF/1988). A simples repetição da sentença recorrida não só desrespeita o referido dever constitucional, mas também causa prejuízo à garantia do duplo grau de jurisdição, pois descarta a substancial revisão judicial da primeva decisão. Anotou-se não desconhecer precedentes tanto do STF quanto do STJ em sentido contrário. Precedentes citados: HC 90.684-RS, DJe 13/4/2009; HC 63.664-SP, DJ 26/2/2007, e HC 23.893-PA, DJ 17/11/2003. HC 91.892-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/8/2010.

 

COMPETÊNCIA. ROUBO. CORREIOS.

No caso, compete à Justiça estadual o processo e julgamento da ação penal instaurada em razão do roubo qualificado perpetrado na agência dos Correios, pois os valores subtraídos, conforme as instâncias ordinárias, eram de exclusiva propriedade do Banco Postal (convênio entre o Bradesco e a EBCT). Assim, o prejuízo é dirigido ao franqueado, sem que haja qualquer lesão a bens, serviços, ou interesses da União. Precedentes citados: HC 109.810-MG, DJe 19/12/2008; HC 39.200-SP, DJ 19/12/2005; CC 46.791-AL, DJ 6/12/2004; CC 27.343-SP, DJ 24/9/2001, e CC 30.537-PR, DJ 20/8/2001. HC 96.684-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/8/2010.

 

PROGRESSÃO. ERRO. CERTIDÃO.

O paciente logrou progressão ao regime semiaberto, porém com lastro em certidão equivocada que desconsiderou uma das condenações no cálculo das penas impostas, reprimenda proferida antes da que fixou o regime inicial fechado (não se tratava de novo delito). Na sede recursal, ao considerar a soma das penas resultantes das diversas condenações (unificação de penas), determinou-se a sujeição do paciente a novo marco para a obtenção dos benefícios constantes da Lei de Execuções Penais (a data do julgamento no colegiado). Todavia, a contagem para efeito de progressão deve dar-se da prisão do paciente no regime fechado, visto que não houve, propriamente, regressão de regime, mas sim uma retificação, a manutenção jurídica do regime fechado, provimento que substituiu a decisão unipessoal de progressão. Dessa forma, há que conceder a ordem com o fito de que o juízo das execuções aprecie os incidentes da execução, tendo por marco inicial a data de início do cumprimento da reprimenda no regime fechado. HC 97.958-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/8/2010. 

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O CDC prevê o direito de arrependimento do consumidor quando contrata fora do estabelecimento ou por telefone, como no caso julgado pelo STJ, que decidiu de forma favorável ao consumidor prevalencendo o entendimento de aplicação do CDC nas relações jurídicas com as instituições financeiras.

Veja a notícia publicada no sítio do STJ na íntegra:

 

Arrependimento de consumidor pode cancelar financiamento bancário

É possível o consumidor exercer o direito de arrependimento nas compras que faz, após a assinatura de contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que aplicou as normas do consumidor à relação jurídica estabelecida entre o Banco ABN AMRO Real Ltda. e um consumidor de São Paulo. O banco ingressou com um pedido de busca e apreensão de um veículo pelo inadimplemento de um contrato de financiamento firmado com o consumidor. Esse alegou que exerceu o direito de arrependimento previsto no artigo 49 do Código do Consumidor e que jamais teria se imitido na posse do bem dado em garantia. O Tribunal de Justiça do Estado entendeu que a regra era inaplicável no caso, pelo fato de o Código não servir às instituições bancárias. A Terceira Turma reiterou o entendimento jurisprudencial quanto à aplicação do Código do Consumidor às instituições financeiras e considerou legítimo o direito de arrependimento. Segundo a decisão da relatora, ministra Nancy Andrighi, o consumidor, assinou dois contratos, o de compra e venda com uma concessionária de veículos e o de financiamento com o banco. Após a assinatura do contrato de financiamento, ocorrido fora do estabelecimento bancário, o consumidor se arrependeu e enviou notificação no sexto dia após a celebração do negócio. De acordo com o art. 49, o consumidor tem sete dias a contar da assinatura do contrato para desistir do negócio, quando a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial. O banco alegava ainda que não seria possível o direito de arrependimento porque o valor repassado ao contrato de empréstimo já tinha sido inclusive repassado para a concessionária de veículos antes da manifestação de desistência do consumidor. Segundo a relatora, não houve no caso formação nem ajuste de obrigações contratuais, motivos pelos quais deve ser julgado improcedente o pedido da ação de busca e apreensão.

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A operadora OI vem conseguindo ludibriar até os magistrados, como se comprova pela sentença proferida pelo V JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO RIO DE JANEIRO, a malícia do OI Paggo é tamanha, que até os juízes não estão entendendo a fraude, a violação aos direitos dos consumidores e a proporção dos danos que estão sendo gerados pela PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO OI.

Hoje mesmo fiz uma audiência e a juíza disse que também havia recebido o “Bônus” em mercadorias ou serviços da OI.

Primeiro é necessário compreender o que significa Bônus, pois, trata-se de crédito é algo que lhe é dado de GRAÇA.

Isso é tão verdadeiro que nessa semana, o STJ DECIDIU QUE EM CASO DE VENDA BONIFICADA, OU SEJA, DE GRAÇA, NÃO INCIDE ICMS.

“BÔNUS: é expressão usada para indicar todo título ou documento, passado por alguém, no qual assume o compromisso de pagar, em dinheiro ou mercadorias, à pessoa a quem foi dado, o valor declarado. Para a pessoa que o emite, o bônus representa uma dívida e, PARA AQUELA A QUEM É PASSADO, SIGNIFICA UM CRÉDITO”  Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva, 17ª Edição, Editora Forense.

A OI NÃO CONFERE NENHUM BÔNUS AO CONSUMIDOR, POIS COBRA NA FATURA DO CARTÃO OI O VALOR DO SUPOSTO BÔNUS DE R$ 1.100,00 (hum mil e cem reais).

Trata-se na verdade de um trocadilho de palavras para enganar o consumidor.

De fato, os Juízes ainda não entederam, que trata-se de um serviço público cobrado em um cartão de crédito com juros de uma instituição financeira, prova disso é a sentença que foi proferida no caso da inicial que segue abaixo, o douto magistrado não vislumbrou que houve violação ao direito de informação pelo fato da consumidora ter assinado o contrato, me parece que falta conhecimento no que tange ao artigo 46 do CDC.

No caso em epígrafe, infelizmente, a consumidora não foi de fato informada, mas infelizmente, não tínhamos testemunha para comprovar que o vendedor não informou absolutamente nada sobre o cartão de crédito.

Ademais, também não foi compreendido que o dito bônus não é real, pois ele é cobrado no cartão de crédito.

Sinceramente, se hoje tivesse que interpor a ação faria isso na Vara Cível.

Não estou satisfeita com a sentença, mas nesse caso quem decide é a cliente.

Vou postar ao final a sentença que foi proferida nesse caso.

A Oi Recorreu, vou fazer as contrarrazões e depois postar para todos e vamos acompanhar até o final do julgamento pelo E. Conselho Recursal do Estado do Rio de Janeiro.

Com dizia Ulpiano: Justiça é dar a cada um o que é seu.

 

Sinceramente, espero que o Conselho Recursal modifique a sentença de forma favorável à Autora, majorando os danos morais e ainda restituindo o falso bônus.

 

Agora nos resta aguardar.

 

VEJA ABAIXO O MODELO DE UMA INICIAL, A AUDIÊNCIA FOI HOJE, AGORA É AGUARDAR A SENTENÇA E ESPERAR QUE A JUÍZA CONSIGA ENTENDER A ARDILOSA ESTRATÉGIA DA OI.

NOTADAMENTE, QUE BÔNUS É CRÉDITO E NÃO DÍVIDA.

Em pesquisa na Internet acabo de descobrir a seguinte Ação Civil Pública contra a OI, a inicial subscrita pelo nobre colega PAULO GIRÃO BARROSO, está no final do post, CONFESSO QUE ME SENTI MAIS ALIVIADA, POIS JÁ FOI PROPOSTA UMA MEDIDA PARA PROTEGER TODOS OS CONSUMIDORES EM FACE DA FRAUDE E ABUSO PRATICADO PELA OI, NÃO DEIXEM DE LER A INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ESTÁ MUITO ILUSTRATIVA E AINDA ABORDADO O FATO DO ABUSO DA COBRANÇA DE UM SERVIÇO PÚBLICO COM ÔNUS DE UM CARTÃO DE CRÉDITO COM JUROS TÍPICOS DE UMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, OU SEJA, A SITUAÇÃO É AINDA MAIS GRAVE, POIS NÃO ABORDEI NA AÇÃO ESSE ASPECTO.

Processo N o 2008.001.355393-2

 

TJ/RJ – 28/10/2009 16:05:17 – Primeira instância – Distribuído em 29/10/2008
 
Comarca da Capital Cartório da 3ª Vara Empresarial
 
Endereço: Av. Almirante Barroso   139   10º andar  
Bairro: Centro
Cidade: Rio de Janeiro
 
Ofício de Registro: 3º Ofício de Registro de Distribuição
Ação: Ação civil pública – Lei 8.078/90
 
Assunto: Dano Material – Último Nível / Responsabilidade do Fornecedor
 
Classe: Ação Civil Coletiva
 
Autor COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Réu OI – TNL PCS S/A
 

 MODELO DA INICIAL PROPOSTA NO JUIZADO ESPECIAL:

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO V JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL – RIO DE JANEIRO

…………, …………., ……….., ………….., portadora da carteira de identidade de nº……….., inscrita no C.P.F. sob o nº…….., domiciliada na Rua…………, nº………., ………., Rio de Janeiro, Cep…………., vem, por sua advogada infra-assinada, propor,

 AÇÃO INDENIZATÓRIA E RESSARCITÓRIA, CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

 em face de TELEMAR NORTE LESTE S/A, pessoa jurídica de direito privado, concessionária de serviço público de telefonia, inscrição estadual nº. 81.680.469, inscrita no C.N.P.J. sob o nº. 33.000.118/0001-79, com sede na Rua General Polidoro, nº. 99, Botafogo, Rio de Janeiro – RJ, Cep. 22280-001, na pessoa de seu representante legal; PAGGO ADMINISTRADORA DE CRÉDITO LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.N.P.J. sob o nº.07.953.678/0001-38, com sede na rua Humberto de Campos, nº. 425, Leblon, Rio de Janeiro – RJ, Cep. 22.430.190, na pessoa de seu representante legal e TNL PCS S.A., com sede na rua Jangadeiros, nº. 48, Ipanema, Rio de Janeiro, Cep. 22240-010, inscrita no C.N.P.J. sob o nº. 04.164.616/0001-59, inscrição estadual nº. 77115080, inscrição municipal nº. 292.003-4, em virtude dos fatos ocorridos, amparada nas normas jurídicas a seguir alinhavadas.

 I – DAS INTIMAÇÕES E/OU PUBLICAÇÕES NA IMPRENSA OFICIAL:

Inicialmente requer que todas as intimações/publicações na Imprensa Oficial, sejam feitas EXCLUSIVAMENTE, em nome da advogada MÔNICA FILOMENA NUNES SOUZA, OAB/RJ …………, evitando-se futuras nulidades.

II – SÍNTESE DOS FATOS E FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:

1 – Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que a Autora tinha na data dos fatos um plano OI CONTA TOTAL SENDO O NÚMERO DO SEU APARELHO MÓVEL – ………………..; ESSE PLANO OI CONTA TOTAL ESTAVA VINCULADO AO NÚMERO DE TELEFONE FIXO – ……………. – CUJA TITULARIDADE ERA DE ………………….

NA CASA DA AUTORA SEMPRE TEVE DOIS TELEFONES FIXOS, O OUTRO NÚMERO QUE AINDA PERMANECE É ……………….., SENDO QUE A ESSE NÚMERO ESTÁ ATRELADO O SEU ATUAL PLANO OI CONTA TOTAL.

2 – A Autora visando diminuir o valor de sua conta de telefone, tendo cumprido o prazo de fidelização imposto pela OI à época, procurou uma loja da OI, ora, terceira Ré, na rua Barata Ribeiro – Copacabana – Rio de Janeiro/RJ.

3 – Ao chegar na loja foi atendida pelo vendedor Eros Gomes, a Demandante solicitou o cancelamento do plano OI Conta Total vinculado ao telefone ……………….., assim como, solicitou que essa linha fosse definitivamente cancelada.

4 – Muito bem, o vendedor disse para a Autora que tudo poderia ser feito, pois a mesma já havia cumprido a carência de doze meses do seu Plano OI Conta Total, disse ainda, que a Demandante podia desligar a linha ……………., SEM QUALQUER PROBLEMA.

5 – Nesse dia foi contratado o ENTÃO MISTERIOSO PLANO OI CONTA TOTAL, QUE FICARIA VINCULADO AO TELEFONE …………, QUAL SEJA, 20 DE SETEMBRO DE 2008, sendo feito o procedimento para cancelamento do outro telefone fixo.

6 – A Autora solicitou ao Vendedor Eros Gomes o PLANO OI CONTA TOTAL 4; ESSE PLANO FOI OFERECIDO JUNTAMENTE COM UM GENEROSO BÔNUS NO VALOR DE R$ 1.100,00 (hum mil e cem reais) que poderiam ser utilizados na aquisição de aparelhos.

7 – A Autora escolheu dois aparelhos e assinou o CONTRATO DE ADESÃO, QUE NO SEU SENTIR SERIA O MESMO DO PLANO OI CONTA TOTAL QUE JÁ POSSUÍA A MAIS DE DOZE MESES.

8 – OS PROBLEMAS INICIARAM QUANDO CHEGOU PARA PAGAMENTO UMA CONTA REFERENTE AO NÚMERO CANCELADO OU DESLIGADO NA DATA DE 20/09/08, NO VALOR DE R$ 143,99 (cento e quarenta e três reais e noventa e nove centavos), prova anexa.

8.1 – A referida conta cobrava um modem supostamente não devolvido, e ainda, outros valores referente ao uso de modem e, ainda aluguel do mesmo, a Autora foi até a loja e falou com o vendedor Eros Gomes, o mesmo procedeu ao cancelamento da referida conta, visto que a referida cobrança era indevida, pois o dito modem foi retirado no dia 25/09/08 pelos prepostos da Velox consoante documento juntado à inicial, que prova a retirada do referido modem.

9 – Após a retirada dos aparelhos de telefone celular (dois) e contratação até então de tão somente um PLANO OI CONTA TOTAL 4 que para a Demandante era exatamente nos mesmos critérios que o seu plano anterior.

9.1 – No entanto, A AUTORA FOI SURPREENDIDA COM O RECEBIMENTO DE UM CONTRATO COMUNICANDO E INFORMANDO QUE HAVIA ADERIDO A UM CARTÃO DE CRÉDITO!!!

10 – A Demandante nunca contratou junto à loja OI nenhum cartão de crédito, fizeram uma venda casada, SEM PRESTAR QUALQUER INFORMAÇÃO PARA A AUTORA, APRESENTARAM UM CONTRATO PADRÃO, COM LETRAS MINÚSCULAS, QUE A MESMA ASSINOU CRENDO ESTAR CONTRATANDO TÃO SOMENTE O QUE PEDIU: UM PLANO OI CONTA TOTAL 4 VINCULADO AO TELEFONE FIXO ……………………..

11 – A Autora foi ENGANADA, LUDIBRIADA, VIOLARAM O SEU DIREITO À INFORMAÇÃO, À TRANSPARÊNCIA E LHE ENTUBARAM UM CARTÃO DE CRÉDITO DA OI, COM UM CRÉDITO E NÃO COM UM BÔNUS.

12 – AQUELA ESTÓRIA DE BÔNUS ERA Publicidade ENGANOSA, POIS NUNCA HOUVE BÔNUS E SIM UMA COMPRA ATRAVÉS DE UM CARTÃO DE CRÉDITO.

13 – Atraída pela oferta de um generoso bônus (na aquisição de aparelho celular), no valor de R$ 1.100,00, entre outros benefícios ofertados pelo vendedor ………….., a Consumidora aderiu ao contrato intitulado “Oi Conta Total 4”. O referido plano de serviços englobava duas linhas móveis, respectivamente, ……….. e ……………e uma fixa, ………………

14 – Ainda no dia 20/09/2008, a Autora fez uso do bônus, adquirindo dois aparelhos celulares no valor de R$ 1.120,00 (hum mil, cento e vinte reais). A diferença de R$ 20,00 (vinte reais) foi paga em dinheiro, conforme se verifica na nota fiscal acostada aos autos.

15 – Em novembro de 2.008, a Ré enviou a Autora correspondência com contrato anexo, que informava que a Consumidora poderia ativar em seu telefone, o cartão de crédito – OI PAGGO – sem anuidade.   O texto, ao arrepio do que preconiza os Princípios da Boa-fé Objetiva, os Princípios da Transparência e o da Informação, dizia, ipsis litteris:

“……….., Quando aderiu à nossa oferta de plano pós-pago,você passou a ter Oi Paggo no seu Oi.”                         

16 – A mencionada carta continha as instruções para ativação do serviço, desta forma, na certeza de que não havia contratado cartão de crédito algum, considerou que bastava não ativar a tal função Oi Paggo.

17 – Durante os meses de novembro de 2.008, dezembro de 2.008 e janeiro de 2.009, a Consumidora recebeu faturas do cartão de crédito Oi Paggo, documentos anexos. Estas cobranças contemplavam o valor dos serviços telefônicos utilizados no mês de referência e mais o valor de R$ 110,00 (cento e dez reais), discriminado como “Oi Copacabana – (1/10)”.

18 – Assim, acreditou ser tratar de alguma espécie de fraude, vez que, repita-se, não havia contratado o serviço de cartão de crédito.

19 – Desconfiada da procedência das faturas enviadas mensalmente para o seu endereço residencial, a Autora encaminhou-se a Loja Oi para obter esclarecimentos, quando foi informada de que, mesmo sem o seu consentimento, havia “aderido” ao cartão de crédito Oi Paggo. 

20 – E mais, deveria passar a pagar as despesas telefônicas por meio destas faturas do cartão de crédito Oi Paggo e não mais através das tradicionais contas telefônicas. 

21 – Dito isto, constatou que o BÔNUS DE R$ 1.100,00 ERA UMA FARSA.

22 – Isso porque o valor do suposto “bônus” é discriminado como “Crédito Oi” e as 10 (dez) parcelas de R$ 110,00, que somadas perfazem o total do “bônus”, aparece sempre precedida de um sinal de subtração. O que a primeira vista parece ser um desconto, em verdade é um grande ardil. Posto que, simples cálculo aritmético é capaz de demonstrar inequivocamente que, na realidade, não há desconto nenhum.

23 – Em uma breve análise comparativa das faturas dos meses de novembro/dezembro de 2008 e janeiro de 2009, vê-se que, além da cobrança da prestação do serviço de telefonia mensal, o valor de R$ 110, 00 é sempre acrescido ao total da cobrança.

24 – A má-fé da Ré é manifesta, tendo em vista que, a fatura é discriminada de forma a ludibriar o consumidor, propositalmente.                         

25 – Dessa forma, além de cobrar o “bônus” em parcelas inseridas enganosamente na fatura, ainda cobra os serviços telefônicos em duplicidade.  Conforme se depreende do teor das faturas referentes aos meses de novembro, dezembro de 2008 e janeiro de 2009, indevidamente cobradas nas faturas Oi Paggo, pois já haviam sido pagas; uma vez que a fatura da conta do telefone chega antes da fatura do dito cartão de crédito, jamais contratado pela Autora, ou seja, são cobranças em duplicidade.

26 – Mesmo estando rigorosamente em dia com suas obrigações pecuniárias, a Autora, inexplicavelmente, foi punida com o “cancelamento do suposto bônus”. No mês de fevereiro de 2009 e teve de pagar, ao Oi Paggo, além das despesas telefônicas, 6 parcelas de R$ 110,00 cobradas de uma só vez e no mês de março de 2009, fatura anexa, novamente pagou na fatura Oi Paggo no valor de R$ 660,00, além despesas telefônicas de  R$ 183,99 (cento e oitenta e três reais e noventa e nove centavos), sob pena de suspensão dos serviços.

27 – O GOLPE É MAIS GRAVE DO QUE A MENTE HUMANA DE UMA PESSOA MEDIANA POSSA IMAGINAR, ALÉM DE COBRAR O VALOR DO BÔNUS DE FORMA LUDIBRIADA, OU SEJA, ELES JOGAM O SUPOSTO CRÉDITO SOBRE O VALOR DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA, POR ISSO A ORDEM É EXPRESSA PARA NÃO PAGAR A FATURA DA OI E SIM A FATURA DO OI PAGGO.

28 – MAS NÃO É SOMENTE ISSO, AINDA TEM UMA COBRANÇA NO CARTÃO OI PAGGO DE TAXA DE UTILIZAÇÃO, OU SEJA, A MASCARADA PUBLICIDADE ENGANOSA DE ISENÇÃO DE ANUIDADE VEM ATRAVÉS DE TAXA DE UTILIZAÇÃO.

30 – NECESSÁRIO DEMONSTRAR ATRAVÉS DE PLANILHAS OS VALORES PAGOS PARA A OI E PARA O OI PAGO – FLAGRANTE A FRAUDE – COBRANÇAS ABUSIVAS – MÁ-FÉ – COBRANÇAS E DEVIDAS E REITERAÇÃO DA DESLEALDADE:

OI CONTA TOTAL – FATURAS DA OI: (as planilhas infelizmente não consegui anexar)

FATURAS DO OI PAGGO: (as planilhas infelizmente não consegui anexar)

DA PRÁTICA DE INFRAÇÃO PENAL E INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

31 – Preliminarmente, cumpre informar que, as práticas acima descritas, tanto no que se refere ao contrato de adesão de cartão crédito não autorizado, imposto aos Consumidores, como também, o oferecimento do falso “bônus”, configuram infração penal prevista nos artigos 66 e 67 do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõem:

“Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa”

“Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano”

32 – Nessa conformidade, é que se requer a intimação do Ministério Público, considerando o seu manifesto interesse na causa.

DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA E INFORMAÇÃO

33- Nos dizeres de Cláudia Lima Marques, “na formação dos contratos entre consumidores e fornecedores o novo princípio básico norteador é aquele instituído pelo art. 4.º, caput, do CDC, o da Transparência. A idéia central é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.”

34 – Sem dúvida, os Princípios da Transparência e o da Informação, presente nos artigos 4º, caput, 6º, inciso, III, 8º, caput, 31, 37, § 3º, 46 e 54 §§ 3º e 4º, todos do Código de Defesa do Consumidor, guardam íntima relação entre si e não foram observados na relação contratual estabelecida pela Autora com as Rés na realização do negócio jurídico objeto da demanda.

35 – Ao Fornecedor, é imputada a obrigação irrenunciável de transmitir ao consumidor, todas as informações relacionadas aos produtos ou serviços, de maneira clara, correta e precisa. Ao passo que, ao Consumidor, é assegurada plena ciência da extensão das obrigações assumidas. Principal e especialmente, nos casos que envolvem contrato de adesão. O QUE NÃO OCORREU NO CASO EM TELA, POIS A CONSUMIDORA NÃO FOI INFORMADA A DESPEITO DE NENHUM CARTÃO DE CRÉDITO, AO CONTRÁRIO FOI SURPREENDIDA COM UMA FATURA QUE LHE PARECEU FRAUDULENTA.                                         

36 – Com efeito, na hipótese destes autos, tornou-se evidente o desrespeito ao mencionado Princípio. Em tempo algum a Consumidora/Autora soube que estava aderindo a um contrato de cartão de crédito, menos ainda que deveria, afinal, pagar o valor do “bônus” de R$ 1.100,00 oferecido na aquisição de aparelhos celulares.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

37 – Com base na documentação acostada, verifica-se que o “bônus” oferecido promocionalmente pela Ré, foi, na verdade, cobrado e pago centavo a centavo pela Autora. Também está comprovado que a Autora teve de arcar com cobrança de multa, ENCARGOS e juros, mesmo estando rigorosamente em dia com os pagamentos aos quais se comprometeu.

38 – Pois bem. A norma prevista no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor confere à Consumidora, o direito não só de receber a quantia paga, mas o dobro de seu valor.

39 – No caso em comento, a má-fé nas cobranças é patente, portanto, a Ré deve ser responsabilizada pela sua falta de lisura. Sobretudo quando enseja prejuízo a Consumidora, tal como ocorreu nas cobranças pagas em fevereiro e março de 2.009), quando esta teve de arcar com o vencimento de 10 parcelas de um crédito (“bônus”), que nunca existiu, e ainda pagar multa e juros de mora, quando em verdade, estava adimplente.

 40 – A Autora deve ser indenizada pelo montante pago indevidamente, nos termos do artigo 42 do CDC. Assim, devem as Rés serem condenadas a pagar para a Demandante o valor de R$ 2.952,96 (dois mil, novecentos e cinquenta e dois reais e noventa e seis centavos), acrescidos de juros e correção monetária desde a data do pagamento dos valores indevidamente, qual seja, fevereiro de 2009 e março de 2009.

 DO DANO MORAL E DO DEVER DE REPARAR

 41 – Traz-se a lume fundamento do ato ilícito previsto no artigo 186 do Código Civil, segundo o qual:

“Aquele que por ação, omissão voluntária, negligência, ou imprudência, viola direito ou causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”

 42 – Nesta linha, o Código de Defesa do Consumidor, define em seu artigo 6º, VI, como direito básico do consumidor:

 “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”

 43 – Não há duvida de que as Rés, literalmente, enganaram a Consumidora. Oferecendo uma compra disfarçada de “bônus”, e a fazendo contratar um serviço de cartão de crédito, sem que disso tivesse ciência; o que viola frontalmente o artigo 46 do CDC.

 44 – Em nosso ordenamento jurídico é pacificado o entendimento de que, sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação na tranquilidade, configura-se o dano moral, passível de indenização. Especialmente, nos casos em que se comprova que não se trata de mero descumprimento contratual, mas de verdadeira prática abusiva com vistas a causar prejuízos ao Consumidor.

 45 – A reparação por danos morais tem o condão de diminuir os transtornos sofridos pela vítima, além de servir para desestimular o ofensor a praticar novamente a conduta que originou o dano. Dessa forma, tem caráter reparatório e ainda pedagógico, dessa forma o douto juízo deve arbitrar o valor do dano moral devido à Demandante tendo em vista notadamente que a conduta ilícita praticada pela Ré – OI PAGGO persiste, pois as faturas continuam chegando com uma suposta dedução de um crédito que não é real, pois o valor da Fatura OI comprova que o crédito é uma farsa.

 III – DOS PEDIDOS:

 Por todo o exposto, a Demandante requer a Vossa Excelência:

 1 – a citação das Rés na pessoa de seus representantes legais, via postal, para contestar a presente, sob pena de revelia;

 2 – a concessão da inversão do ônus da prova, com fundamento no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;

 3 – seja declarada nula de pleno direito a cláusula de adesão ao cartão de crédito OI PAGGO, visto que a Autora jamais desejou contratar tal serviço;

 4 – seja julgado procedente o pedido para condenar as Rés, a ressarcir em dobro, nos termos do parágrafo único do artigo 42 do CDC, os valores pagos indevidamente pela Autora, nas faturas do OI PAGGO, referentes ao crédito/bônus ofertado pela Ré no valor de R$ 2.952,96 (dois mil, novecentos e cinquenta e dois reais e noventa e seis centavos), devidamente corrigido desde a data do pagamento indevido, acrescido de juros e correção monetária;

 5 – seja arbitrado pelo douto juízo o valor devido pelas Rés a título de reparação pelo dano moral que foi causado à Demandante, o qual ainda persiste; vez que as faturas do cartão OI PAGGO CONTINUAM CHEGANDO COM UM FALSO CRÉDITO;

 6 – seja a Ré condenada suportar os ônus sucumbenciais, caso seja interposto Recurso Inominado por qualquer das partes e

 7 – Requer a produção de todos os meios de provas admitidas em direito, na amplitude do artigo 332 do Código de Processo Civil, em especial prova documental suplementar, testemunhal e o depoimento pessoal das partes.

 Dá-se a causa o valor de R$ 18.600,00 (dezoito mil e seiscentos reais).

                                                            Termos em que pede deferimento.

 Rio de Janeiro, 15 de julho de 2009.

 MÔNICA FILOMENA NUNES SOUZA 

OAB/RJ

SENTENÇA PROFERIDA NESSE CASO:

Processo nº: 2009.001.179526-4

 Tipo do Movimento: Remessa ao Juiz Leigo

 Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO V JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL 

 Reclamante:

 Reclamado: TELEMAR SA e PAGGO ADMINISTRADORA DE CRÉDITO SA e TNL PCS SA

P R O J E T O  D E S E N T E N Ç A

Dispensado o Relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº. 9.099/95, decido. A parte autora alega que migrou seu plano para o OCT com novo número fixo. Aderiu, sem saber, ao sistema de crédito Oi Paggo. Recebeu desconto de R$ 1.100,00 que utilizou na compra de dois aparelhos celulares. Aduz que a segunda ré vem cobrando valores indevidos superiores aos constantes da fatura do OCT. Requer o cancelamento do contrato Oi Paggo; a restituição, em dobro, do que foi cobrado indevidamente; além da condenação das rés no pagamento de indenização a título de dano moral. Em contestação as rés alegam, preliminarmente, ilegitimidade passiva das primeira e segunda rés; e, no mérito, defendem a legalidade das cobranças. Ao final, requerem a improcedência dos pedidos autorais. As rés requereram a retificação do pólo passivo para fazer constar somente TNL PCS SA. Afasto a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam das primeira e segunda rés, aplicando a teoria da Asserção e ressaltando que a configuração da responsabilidade é matéria de mérito. Não há que se falar em retificação do pólo passivo a pedido das rés para fazer constar somente TNL PCS SA, uma vez que é a parte autora a legitimada a escolher em face de quem proporá a ação. O pedido de retificação é, em verdade, preliminar de ilegitimidade passiva que fora anteriormente analisada a afastada. É de se esclarecer que a relação jurídica objeto da presente é de consumo, eis que a autora se subsume ao conceito de destinatário final do serviço oferecido pelas rés, que assumem a posição de fornecedoras de serviços, conforme arts. 2º e 3º da Lei nº. 8.078/90, aplicando-se ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Primeiramente, cabe esclarecer que não se vislumbra, nos autos, qualquer evidência de que a autora não tenha tomado ciência de que estaria contratando o sistema de crédito Oi Paggo ao modificar seu plano OCT. A própria autora junta contrato assinado por ela com a Oi Paggo e comprovante de compra de dois celulares com os créditos conferidos pela empresa. Assim sendo, entendo que não houve falha no dever de informar quanto à assinatura do contrato Oi Paggo. As rés afirmam a legalidade das cobranças, entretanto, está evidente, pelas faturas juntadas, que a autora vem sendo cobrada nas faturas Oi paggo por valores superiores aos constantes das contas do OCT. Sendo certo que a mesma não realizou qualquer compra extra através do serviço Oi Paggo, uma vez que a única compra feita foi a dos dois celulares adquiridos com os bônus de R$ 1.100,00 conferidos pela segunda ré. Assim sendo, entendo que a autora deve ser ressarcida, em dobro, pela diferença paga a maior entre as faturas OCT e as faturas Oi Paggo dos mesmos períodos. A autora junta, com sua inicial, planilha com os valores a serem ressarcidos. Tais números não foram impugnados especificamente pelas rés, em desatendimento ao Princípio da Impugnação Especifica dos Fatos. Destarte, os tenho como corretos. Diante das cobranças indevidas a maior, evidencia-se a falha na prestação do serviço pela ré, acarretando o dever de reparar o dano moral decorrente de seu atuar, nos termos do artigo 14 da Lei 8078/90. Resta evidente que os fatos narrados geraram tensão, ansiedade e angústia ao consumidor, parte hipossuficiente e vulnerável na relação de consumo, desequilibrando o seu estado emocional, sendo certo, ainda, que a autora precisou dedicar seu tempo para a solução de problema criado pela ré. Insta salientar que o dano moral, em uma sociedade de consumo de massa, há de ser considerado não só sob um aspecto meramente ressarcitório, mas também sob o ângulo preventivo-pedagógico, visando chamar atenção para que os fatos lesivos não tornem a ocorrer. No que concerne ao arbitramento do dano moral, na busca em fixar um valor que seja suficiente para reparar o dano de forma mais completa possível, sem importar em enriquecimento sem causa por parte do ofendido, deve o quantum debeatur ser fixado de forma proporcional, moderada e razoável, compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado, a capacidade econômica do causador do dano e as condições sociais, dentre outras circunstâncias relevantes. Levando-se em consideração tais critérios, considero razoável, ressaltando-se o caráter preventivo da condenação, o valor indenizatório de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais, na forma do art. 269, I, do CPC para: a) cancelar o contrato Oi Paggo objeto da lide, devendo a parte ré se abster de efetuar cobranças de tais valores, sob pena de multa de R$ 50,00 (cinquenta reais) por ato de cobrança indevida; b) condenar as rés, solidariamente, a pagarem à parte autora o valor de R$ 2.952,96 (dois mil novecentos e cinqüenta e dois reais e noventa e seis centavos) com incidência de juros de 1% ao mês desde a data da citação e de correção monetária desde a data do ajuizamento desta demanda, a título de devolução em dobro; c) condenar as rés, solidariamente, a pagarem à parte autora o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) com incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária desde a data da sentença, a título de dano moral. A parte ré fica ciente de que deverá efetuar o depósito da quantia, no prazo de 15 (quinze dias) a contar do trânsito em julgado, sob pena de multa de 10% (dez por cento), nos termos do artigo 475, J do CPC. Transitada em julgado, cumprida a sentença, dê-se baixa e arquivem-se. Sem ônus sucumbenciais, na forma do disposto no artigo 55 da Lei nº. 9.099/95. Submeto ao Dr. Juiz de Direito nos termos do artigo 40 da Lei 9099/95. Publique-se e intimem-se, registre-se. Rio de Janeiro, 25 de novembro de 2009. Cintia Negrini costa Juíza Leiga S E N T E N Ç A HOMOLOGO, por sentença, para que surta seus efeitos legais, o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n.º 9.099/95. Após o trânsito em julgado, tratando-se de sentença de improcedência ou de extinção do feito sem resolução do mérito, dê-se baixa e arquivem-se imediatamente. Tratando-se de sentença de procedência, aguarde-se por 15 dias a manifestação das partes e, em seguida, caso permaneçam em silêncio, proceda-se à baixa e ao arquivamento. Ficam as partes cientes, desde já, de que, decorridos 180 dias do arquivamento definitivo, os autos serão incinerados, nos termos do Ato Normativo Conjunto 01/05. Ficam cientes, ainda, de que terminada a ação e decorridos os prazos previstos em lei, poderão requerer ao Sr. Escrivão a retirada dos documentos originais que juntaram aos autos, mediante substituição por cópia. P.R.I. Rio de Janeiro, 25 de novembro de 2009. LEONARDO ALVES BARROSO Juiz de Direito

 E, AINDA, veja a íntegra da inicial proposta pela COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO RIO DE JANEIRO DIANTE DA FRAUDE QUE ESTÁ SENDO PERPETUADA PELA OPERADORA E PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS OI:

 

“EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

 

COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa, sem personalidade jurídica, especialmente constituída para defesa dos interesses e direitos dos consumidores, estabelecida à Rua Dom Manoel s/n, sala 506, Praça XV, Rio de Janeiro – RJ, CEP: 20010-090 vem, por seus procuradores, propor a presente:

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Em face de OI – TNL PCS S/A, inscrita no CNPJ sob o n.º 04164616/0001-59, estabelecida à Rua dos Jangadeiros nº. 48, Ipanema, Rio de Janeiro-RJ, CEP: 22420-010, com fundamento nos artigos 6º, II, III, IV e VI, 14, 31, 39, I e V, 43, § 1º, 46, 47, 51, IV, XV, § 1º, I, II e III, 54, §§ 3º e 4º, todos da Lei 8.078/90, pelas razões fáticas e jurídicas que expõe a seguir:

PRELIMINARES

Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da legitimidade ativa da autora

O Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal nº. 8.078/90, norma especial, de ordem pública e interesse social (art. 1°), deve ser obrigatoriamente aplicado à presente demanda, tendo em vista que a relação existente entre a ré e aqueles que são submetidos às práticas comerciais por ela engendrada é de consumo, conforme previsto em seus arts. 2°, caput e parágrafo único, 3º e 29.

Tendo em vista que o CDC é, conforme acima mencionado, norma especial, de ordem pública e interesse social, e por tratar de matéria processual, mais precisamente, e de forma integral em seu artigo 82, III, sobre a legitimidade ativa ad causam dos órgãos da administração pública para defender os direitos e interesses dos consumidores através de ações judiciais coletivas de consumo, deve ser aplicado prioritariamente em relação às demais legislações aplicáveis, como a Lei n. 7.347/85 e o CPC.

“Examinando agora a questão inicialmente proposta, entendemos que, após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, apenas os entes legitimados pelo art. 82 podem propor ações coletivas em defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das pessoas equiparadas. Com efeito, o CDC é lei específica para proteção do consumidor, tout court, e prefere, neste ponto, à Lei da Ação Civil Pública, que cuida da ação de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente,ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, com bem maior generalidade”. (ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito processual. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 66/67) (grifos nossos)

“As normas do CPC e da LACP são aplicáveis às ações individuais e coletivas fundadas no CDC, desde que não sejam incompatíveis com o microssistema do CDC. Caso contrarie dispositivo expresso do CDC ou seu espírito, a norma do CPC ou da LACP não pode ser aplicada”. (NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, atualizado até 01.08.1997. São Paulo: RT, 1997, p. 1402) (Grifos nossos)

“As disposições da LACP são integralmente aplicáveis às ações propostas com fundamento no CDC, naquilo em que não houver colidência, como é curial.

(…)

Há, por assim dizer, uma perfeita interação entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente às ações que versem sobre direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais, observado o princípio da especialidade das ações sobre relações de consumo, às quais se aplica o Título III do CDC e só subsidiariamente a LACP” (NERY JUNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense Universitária, pp. 1032/1033)

Dispõe o artigo 82, III, do CDC que “para fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente” “as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos dos consumidores”.

A autora é uma comissão permanente da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (arts. 109, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e 25, parágrafo único, XXI, do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro), sem personalidade jurídica, especificamente destinada, de forma ampla, à defesa dos direitos e interesses do consumidor (art. 26, § 19, alíneas “a” a “c”, do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro), e de forma específica, apesar de não haver qualquer exigência no artigo 82, III, do CDC (exige apenas que “defenda” os direitos e interesses dos consumidores), à defesa dos direitos e interesses do consumidor através de ações judiciais coletivas de consumo (art. 26, § 19, alínea “d”, do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro).

Art. 109. Constituição do Estado do Rio de Janeiro. A Assembléia Legislativa terá comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas nos respectivos Regimento ou ato legislativo de sua criação.

Art. 25. Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Iniciados os trabalhos de cada sessão legislativa, a Mesa, dentro do prazo improrrogável de quinze dias, providenciará a organização das comissões permanentes.

Parágrafo único. As comissões permanentes são:

(…)

XXI – Comissão de Defesa do Consumidor, com cinco membros.

Art. 26. Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Compete às comissões permanentes:

(…)

§ 19 – À Comissão de Defesa do Consumidor compete:

a) manifestar-se sobre matéria referente à economia popular;

b) manifestar-se sobre composição, qualidade, apresentação, publicidade e distribuição de bens e serviços, relações de consumo e medidas de defesa do consumidor.

c) acolher e investigar denúncias sobre matéria a ela pertinente e receber a colaboração de entidades e associações relacionadas à defesa do consumidor.

d) representar a título coletivo, judicialmente ou extrajudicialmente, os interesses e direitos previstos no Parágrafo único do art. 81, conforme autorização expressa no art. 82, III, todos da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

“(…) Desse modo, um Departamento de proteção ao Consumidor, por exemplo, órgão integrante de determinada Secretaria de governo estadual e, portanto, da administração direta, está capacitado ao ajuizamento da ação, sem necessidade de ser a capacidade atribuída à própria entidade federativa estadual em si, como ocorre no sistema geral relativo a esse pressuposto processual. O mesmo se pode dizer, ainda como exemplo, de um Departamento de Defesa do Meio Ambiente: embora seja um órgão, e não uma pessoa, poderá habilitar-se como autor da ação civil pública. É comum, aliás, na estrutura do Executivo ou do Legislativo, a instituição de Procons, órgãos destinados à proteção dos consumidores”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública: comentários por artigos)

“Além das entidades, o inciso III também legitima os órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código, reconhecendo-lhes a personalidade judiciária e permitindo, assim, a plena atuação em juízo de órgãos públicos como o Procon e os Núcleos de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública, que podem, agora, sem nenhuma dúvida, propor, nomine próprio, ações coletivas em defesa dos consumidores (sempre em sentido amplo)”. (ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito processual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 81)

“A norma autoriza a propositura da ação coletiva pelos órgãos públicos de defesa do consumidor, mesmo que não tenham personalidade jurídica. Têm eles personalidade judiciária, podendo ser autores de demanda em juízo. Os Procons, por exemplo, podem agir em juízo, em nome próprio, por meio de seu diretor ou representante legal. O diretor do ente despersonalizado pode conferir mandato a advogado para que seja proposta a ação, sendo desnecessário que o procurador da pessoa jurídica de direito (procurador da República, procurador do Estado ou procurador do Município) subscreva a petição inicial. Caso o diretor ou representante legal do ente despersonalizado seja advogado, pode lê mesmo subscrever a petição inicial de ação coletiva.

(…)

Não há necessidade de previsão estatutária estrita para que se a entenda legitimada, sendo suficiente que a associação defenda os direitos do consumidor”. (NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense Universitária, p. 1396)

Direito Constitucional. Ação Civil Pública. Tutela dos interesses consumeristas. Legitimidade ad causam do Núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública para propositura da ação. A legitimidade da Defensoria Pública, como órgão público, para defesa dos direitos dos hipossuficientes é atribuição legal, tendo o Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 82,III, ampliado o rol de legitimados para propositura da ação civil pública àqueles especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código. Constituiria intolerável discriminação negar a legitimidade ativa de órgão estatal – como a Defensoria Pública – as ações coletivas se tal legitimidade é tranquilamente reconhecida aos órgãos executivos e legislativos (como entidades do Poder Legislativo de defesa do consumidor). Provimento do recurso para reconhecer a legitimidade ativa ad causam da apelante (TJRJ, Ap. Cív. 2003.001.04832, 6ª Câm. Cív., Rel. Des..Nagib Slaibi Filho).

e) encaminhar as representações mencionadas na alínea “d” para publicação na íntegra no Diário Oficial da ALERJ, assim como as desistências das representações feitas.

Portanto, inegável a legitimidade da autora para figurar no pólo ativo da presente demanda, assim como de qualquer demanda judicial coletiva de consumo, conforme reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e pelo TRF 2ª Região.

Ação Civil Pública. Direito do Consumidor. Comissão de defesa do consumidor da Assembléia Legislativa. Legitimação por força do inciso III do art. 82 do CDC. Sentença que se reforma. Recurso provido (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.13728, 10ª Câmara Cível, Rel. Des. José Carlos Varanda, julgado por unanimidade).

PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. O CPDC, ao dispor no art. 82, III, que têm legitimidade ativa nas ações coletivas “as entidades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses protegidos por este Código”, não permite dúvida quanto à legitimação de pessoas formais e se refere aos direitos metaindividuais, em que inscrevem os individuais homogêneos (id, art. 81, III). Apelo conhecido e provido. Sentença que se anula. Unânime (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.23959, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Foch).

APELAÇÃO CÍVEL – Ação Civil Pública. Defesa do Consumidor em Juízo. Legitimidade ativa para propositura da ação. Aplicação dos arts. 5°, inc. XXXII da CRFB e art. 82, inc. III do Código de Defesa do Consumidor. Legitimidade da Comissão de Defesa do Consumidor. Legitimidade da Comissão de Defesa do Consumidor da ALERJ para propositura de ação coletiva tendente a defesa de direitos do consumidor objetivando o reconhecimento de aumento abusivo da tarifa cobrada por transporte marítimo e retorno ao patamar anterior, bem como a condenação à restituição, em dobro, das tarifas pagas indevidamente pelos consumidores. A mens legis do art. 82 do CDC quando estabeleceu legitimação para agir atinente ao aforamento de ações coletivas foi a mais ampla possível não podendo o aplicador da lei dar interpretação restritiva. No inc. III do art. 82, não se limitou o legislador a ampliar a legitimação para agir. Foi mais além, atribuiu Legitimação ad causam a entidades e órgãos da Administração Pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, o que se fazia necessário para órgãos como PROCON e a Comissão Apelante, bastante ativos e especializados em defesa do consumidor, pudessem também agir em juízo. PROVIMENTO DO APELO (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.30582, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Sidney Hartung Buarque).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ALERJ EM FACE DE NET RIO S/A. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA PELA SENTENÇA RECORRIDA, QUE EXTINGUIU O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO. POSTERIOR INCLUSÃO NO REGIMENTO INTERNO DA ALERJ DE DISPOSITIVO QUE AUTORIZA À COMISSÃO AUTORA A PROMOVER A AÇÃO COLETIVA. POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DA LEGITIMIDADE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 462, DO CPC. O ARTIGO 82, INCISO III, DO CDC, NA VERDADE AMPLIOU O CAMPO DA LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OS ARTIGOS 5º E 6º DA LEI 7.347/85 E OS ARTIGOS 109 E 173, INCISO III DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO NÃO EXCLUEM, MAS ANTES ALARGAM O ROL DOS LEGITIMADOS, EM BENEFÍCIO DOS CONSUMIDORES (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.39474, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Luis Felipe Salomão).

PODER LEGISLATIVO DESTE ESTADO, POSSUINDO A COMISSÃO AUTORA, LEGITIMIDADE PARA POSTULAR NO PÓLO ATIVO DESTA DEMANDA. O PARQUET FUNCIONA NA MESMA, COMO FISCAL DA LEI E NÃO COMO PARTE. ANULA-SE A SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO NOS SEUS

TRÂMITES LEGAIS – PROVIDO O PRIMEIRO RECURSO E PREJUDICADO O SEGUNDO (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.24835, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Edson Scisinio Dias).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA QUE EXTINGUE O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO. APLICAÇÃO DO ART. 82, III DO CDC. LEGITIMIDADE DAS ENTIDADES E ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA, AINDA QUE SEM PERSONALIDADE JURÍDICA, DESTINADOS À DEFESA DOS INTERESSES E DIREITOS PROTEGIDOS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROVIMENTO DO RECURSO (TJRJ, Ap.Cív. 2007.001.39903, 20ª Câmara Cível, Rel. Desa. Odete Knaack de Souza).

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. DEMANDA COLETIVA PROPOSTA PELA COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ENTENDIMENTO DA JULGADORA DE QUE FALTARIA LEGITIMIDADE ATIVA À DEMANDANTE. REFORMA DA SENTENÇA (TJRJ, Ap.Cív. 2007.001.60029, 16ª Câmara Cível, Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho).

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR – AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – EMPRÉSTIMOS A APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO INSS – PROPAGANDA

ENGANOSA – INTERESSE DIFUSO, COLETIVO OU INDIVIDUAL HOMOGÊNEO – LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE – VIOLAÇÃO DE NORMA LEGAL – ARTS. 6º, 31, 36, 37, 81, PARÁGRAFO ÚNICO, I, II, III E 82 – LEI 8.078, DE 1990 (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR) – OBRIGAÇÃO DE FAZER – MULTA – REDUÇÃO.

1 – A Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade para figurar no pólo ativo de ação civil pública visando discutir vícios na propaganda relativa a empréstimos consignados em folha para aposentados e pensionistas do INSS. Sendo um órgão da administração, destinado especificamente à defesa dos direitos e interesses previstos no CDC, cumprindo os requisitos do parágrafo único do art. 81, do Código Consumerista, há de ser considerada parte legítima para figurar no pólo ativo de demandas coletivas de consumo, na qualidade de substituto processual.

2 – O perigo de dano irreparável por demora da concessão da tutela, bem como a verossimilhança do direito alegado, na hipótese, afiguram-se patentes, tendo em vista que as propagandas veiculadas, ostensiva e massivamente, em diversos meios de comunicação, sem atender ao estipulado no Roteiro Técnico e Instrução Normativa referentes ao empréstimo consignado, bem como em flagrante desrespeito ao CDC, encerram a probabilidade de lesionar um enorme contingente de cidadãos.

3 – A lei n.º 8.078/90 (CDC) arrola e define no parágrafo único, I, II e III, os direitos (interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo) que poderão ser tutelados através das ações coletivas de consumo.

4 – Há que se reconhecer, na hipótese, que os consumidores (aposentados e pensionistas do INSS) foram induzidos a erro na aquisição dos produtos e serviços oferecidos, o que caracteriza flagrante ofensa às regras contidas nos arts. 31 e 37 do Código de Defesa do Consumidor.

5 – a Multa tem o objetivo de inibir o inadimplemento da obrigação determinada pelo Juízo, uma vez que se constitui em meio intimidatório ao cumprimento da obrigação, pois basta que seja cumprida a determinação para que o pagamento da multa seja interrompido. Sendo o seu valor excessivo, impõe-se a sua redução.

6 – Agravo de instrumento provido parcialmente (TRF 2ª Região, AgIn. 2006.02.01.004411-3, 2006.02.01.003662-1 e 2006.02.01.002914-8, 6ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros).

DOS FATOS

A ré é concessionária dos serviços públicos de telefonia fixa e móvel, e de internet banda larga. Para usufruir destes serviços o consumidor apenas adere a um contrato previamente redigido, sem discutir condições substanciais.

Recentemente, a ré introduziu no mercado um novo serviço, denominado “Oi Paggo”, que funciona nos mesmos moldes de um cartão de crédito, incluindo a taxa de juros usualmente cobradas nestes negócios jurídicos, porém com uma diferença básica: no lugar do cartão os pagamentos são feitos através do aparelho celular (estação móvel).

Para aumentar o número de adesões aos seus serviços, e assim aumentar seus lucros, a ré disponibiliza, sob o rótulo de oferta, uma espécie de contrato que engloba a prestação de mais de um dos serviços que presta, denominados “combos”.

Dentre as variações destes “combos” importa para a presente os “combos” que contêm, além de serviços de telecomunicações, o “Oi Paggo”, denominados “Oi Conta Total” (doc. 01).

A ré, para atrair o consumidor a aderir a um “combo Oi Conta Total”, oferece aparentes vantagens irrecusáveis: descontos e bônus.

Todavia, na prática, conforme reportagem veiculada em respeitável veículo de comunicação de massa (doc. 02), em razão da falta de informações verbais adequadas e claras no momento da contratação, nos contratos de adesão (docs. 03 e 04), nos formulários que são preenchidos no ato da contratação (docs. 05 e 06) e em informativos (docs. 07 e 08), os consumidores não vêm compreendendo que, ao final, os custos dos serviços de telecomunicações deverão, automaticamente, ser pagos de forma diversa da usual: somente através da fatura do “Oi Paggo” (doc. 09) e, principalmente, com a possibilidade de incidência, nos custos dos serviços de telecomunicações, de encargos típicos de cartões de crédito em caso de impontualidade.

Em síntese, ainda que o consumidor não tenha feito uma opção totalmente livre, o “Oi Paggo” paga à ré automaticamente os custos dos serviços de telecomunicações e, após, cobra, em sua fatura, esta remuneração, possibilitando, em caso de impontualidade do consumidor, acrescer encargos típicos de cartões de crédito ao valor correspondente aos custos dos serviços de telecomunicações.

Na prática, a suposta vantagem de aderir a um “combo Oi Conta Total” transforma-se em extrema desvantagem para o consumidor e garantia contra a inadimplência e impontualidade para a ré, além de fonte de enriquecimento indevido para ela ou para pessoa jurídica pertencente ao seu grupo empresarial.

A desvantagem para o consumidor pode ocorrer de diversas formas: a discussão sobre vícios dos serviços de telecomunicações (incluindo cobranças indevidas e serviços cobrados mas não prestados), com a conseqüente suspensão da remuneração do serviço reclamado, torna-se mais arriscada sob o ponto de vista econômico; a impontualidade, sem culpa do consumidor (por exemplo: não recebimento da fatura em razão de greve dos correios; não recebimento da fatura, por motivos alheios ao consumidor, após o vencimento), com relação aos serviços de telecomunicações, torna-se mais onerosa.

Não se pode deixar de ressaltar que o ato de postergar o pagamento dos custos dos serviços públicos prestados pela ré (que, assim como os demais serviços públicos não difusos, “podiam”, segundo “garantias legais específicas”, ser corrigidos de forma a não sofrerem os efeitos corrosivos causados pela inflação) para dar preferência ao pagamento de dívidas com conseqüências mais onerosas e/ou que oferecem riscos maiores ao patrimônio (como as de um típico cartão de crédito, de um plano de saúde, de condomínios edilícios, de IPTU) – expediente necessário em muitos casos por razões econômicas e que gerava conseqüência controlável para o consumidor – tornou-se excessivamente oneroso e mais arriscado (o crescimento do débito pode fugir do controle do consumidor de forma a incluí-lo no já enorme grupo de superendividados).

A nova forma adotada pela ré para atuar no mercado (que é inédita no Brasil), somada com a deficiente prestação de informações e supressão da liberdade de contratar, não poderia ter outra conseqüência: o número de reclamações recebidas pela autora é cada vez maior, assim como o das ações ajuizadas nos juizados especiais cíveis que tratam do tema.

Em razão do crescimento contínuo do número de reclamações e ações judiciais, a autora foi obrigada a ajuizar a presente demanda, para evitar injusto enriquecimento da ré, ou de parceiro contratual seu, e danos aos consumidores.

DO DIREITO

Da solidariedade e responsabilidade da ré

Em razão da forma como os “combos Oi Conta Total” vêm sendo oferecidos e “executados”, muitos consumidores insurgiram-se contra a ré. No entanto, esta, conforme denunciado na reportagem jornalística anteriormente citada, eximese de responsabilidade sob a justificativa de que esta é do “Oi Paggo”, como se ambos fossem pessoas distintas.

Considerando que o fornecedor do “Oi Paggo” é pessoa jurídica distinta da ré, esta, mesmo assim, não ficaria isenta de responsabilidade por vícios (incluindo os de declaração de vontade) ou defeitos do “Oi Paggo”, tendo em vista que no CDC, para fins de facilitação do exercício de direitos dos consumidores (artigo 6º, VIII, primeira parte), prevalece a regra geral da responsabilidade solidária (artigo 3º), por vícios e/ou defeitos, entre todos os que contribuíram para introdução do produto ou serviço no mercado, salvo em algumas situações explicitamente indicadas, não incluída a situação aqui tratada. Quando, no CDC, é mencionado fornecedor, prevalece a regra geral da solidariedade; por outro lado, quando se utiliza outra classificação, como o fabricante, o produtor, a responsabilidade é nominal.

“O artigo 3º do CDC bem especifica que o sistema de proteção do consumidor considera como fornecedores a todos os que participam da cadeia de fornecimento de produtos (nominados expressamente ‘toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizado, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos’) e da cadeia de fornecimento de serviços (o organizador da cadeia e os demais partícipes do fornecimento direto e indireto, mencionados genericamente como ‘toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de… prestação de serviços’) não importando sua relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor.

O reflexo mais importante, o resultado mais destacável desta visualização da cadeia de fornecimento, do aparecimento plural dos sujeitos-fornecedores, é a solidariedade dentre os participantes da cadeia mencionada nos arts. 18 e 20 do CDC e indiciada na expressão genérica ‘fornecedor de serviços’ do art. 14, caput, do CDC…” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: RT, 2002, p. 335)

“… a busca de proteção mais efetiva à vítima de acidentes de consumo fez com que o legislador ampliasse substancialmente o conceito de fornecedor, atribuindo-lhe o dever de indenizar diversas pessoas com relação direta não apenas com a produção, mas também com outras etapas, em razão do cada vez mais extenso e intrincado processo de circulação do produto ou serviço no mercado de consumo. (…).

(…)

 … na responsabilidade pelo fato do serviço, o conceito de fornecedor foi ampliado, imputando-se os danos causados pelo acidente de consumo, solidariamente, a todos os envolvidos na prestação de serviço.

E para esse efeito, o conceito básico de fornecedor, estabelecido no art. 3º do CDC, sofreu sensível alteração, deixando clara a intenção do legislador de uma ampla e efetiva proteção à vítima de acidentes de consumo”. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Responsabilidade civil no código de defesa do consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 169)

Com efeito, a ré, por estar na cadeia de fornecimento do “Oi Paggo”, na qualidade, no mínimo, de ofertante do serviço e organizadora do grupo de serviços que compõe o “combo Oi Conta Total”, responde pelos vícios de adequação e segurança dele, podendo, autonomamente, se quiser, voltar-se contra aquele que considera o real responsável.

Considerações gerais

Ressalte-se que a presente demanda não visa o reconhecimento da ilegalidade de se inserir os custos dos serviços de telecomunicações na fatura do “Oi Paggo” para que aquele seja pago nesta, e sim da forma como isto vem sendo feito na prática.

Conforme mencionado anteriormente a ré, quando o consumidor opta por aderir a um “combo Oi Conta Total”, transfere automaticamente os custos dos serviços de telecomunicações para a fatura do “Oi Paggo”, ainda que não tenha havido consentimento livre e racional.

Quando a fatura do “Oi Paggo” não é quitada pontualmente os custos relativos aos serviços de telecomunicações sofrem acréscimos típicos de cartões de crédito, contrariando as expectativas dos consumidores que optaram de forma não livre e racional pela inédita forma de pagamento por tais serviços.

A verossimilhança da afirmativa pode ser facilmente constatada nos casos em que o consumidor não utiliza o “Oi Paggo”: a maioria das ações que têm chegado aos juizados especiais noticia que os autores destas não usaram o “Oi Paggo”, demonstrando que aceitaram o mesmo apenas para obterem as vantagens anunciadas, e se surpreenderam com a impossibilidade de pagar os custos dos serviços de telecomunicações da forma tradicional, somente através de uma forma que possibilita a ré cobrar acréscimos de inadimplência típicos de cartões de crédito e proibidos nas cobranças tradicionais por tais serviços.

Note-se que a não utilização do “Oi Paggo” apenas torna patente a ausência de liberdade (em sentido lato) de optar ou não pela nova forma de quitar os custos dos serviços de telecomunicação, o que não significa que nos casos em que o consumidor o utilizou (o “Oi Paggo”) houve liberdade; a ausência desta, nestas situações, não se torna efetivamente conhecida enquanto o consumidor mantém-se pontual com os pagamentos das faturas do “Oi Paggo”, esta se revelará por inteiro quando ocorrer a impontualidade ou inadimplência, momento em que ficará evidente que os acréscimos típicos de cartões de crédito incidem também sobre os custos dos serviços de telecomunicações (e não somente aos pagamentos usualmente feitos com cartões de crédito).

A forma escolhida e imposta pela ré para cobrança dos custos dos serviços de telecomunicação nos casos em que o consumidor adere a um “combo Oi Conta Total” pode ser considerada abusiva por três motivos: ausência de informações adequadas e claras na fase de tratativas e no contrato, vantagem manifestamente excessiva para o fornecedor em detrimento do consumidor ou nulidade de cláusula contratual.

Acrescente-se que, atualmente, é possível interpretar as condições gerais dos “combos Oi Conta Total” de forma próconsumidor, de maneira a afastar a automática inclusão dos custos dos serviços de telecomunicação na fatura do “Oi Paggo” ou, ao menos, incluí-los nestas sem que para (apenas) eles (os custos dos serviços de telecomunicações) incidam as regras típicas de cartões de crédito relativas a impontualidade, apenas as (regras relativas à impontualidade) legalmente permitidas para cobranças tradicionais de serviços públicos não difusos.

Ausência de informações adequadas e claras na fase de tratativas e no contrato

As normas do CDC visam, de uma forma geral, impor aos fornecedores de produtos e serviços deveres baseados no princípio da boa-fé objetiva; deveres estes obrigatórios – ainda que não previstos expressamente em contrato ou condições gerais (por isso chamados anexos, laterais, acessórios) – desde a fase anterior ao estabelecimento da relação obrigacional (fase de tratativas).

“O primeiro e mais conhecido dos deveres anexos (ou das obrigações contratuais acessórias) é o dever de informar (Informationspflicht) (veja arts. 30, 31 do CDC).

(…)

No V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, Belo Horizonte, 02.05.2000, no painel referente ao Direito Básico à Informação, a Conclusão n. 3 foi aprovada por unanimidade e ensina expressamente: ‘Os deveres de informação nos contratos de prestação de serviços aplicam-se nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual”. (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. RT: São Paulo, 2002, pp. 187/189)

Optou o legislador por dar maior ênfase ao dever de informação, conforme se extrai da leitura dos artigos 4º, caput, 6º, II e III, 8º, 9º, 10, § 1º, 12, in fine, 14, in fine, 30, 31, 37, § 1º, 40, 46, 52, caput e incisos, e 54, §§ 3º e 4º.

A opção do legislador levou em conta a natural vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, a orientação de organismos internacionais e a tendência do direito comparado, principalmente do direito europeu. O objetivo é claro: dar condições para que o consumidor possa contratar de forma racional, ou melhor, fazer escolhas acertadas, com liberdade.

“A fragilidade do consumidor sintetiza a razão de sua proteção jurídica pelo Estado. O consumidor é a parte frágil nas mais diversas e variadas relações jurídicas estabelecidas no mercado. Ante essa constatação, diversos países, especialmente a partir da década de 70, editaram normas de tutela dos interesses dos consumidores. Como reflexo dessa preocupação, a ONU, em 1985, por meio da Resolução 39/428, recomendou que os governos desenvolvessem e reforçassem uma política firme de proteção ao consumidor para atingir os seguintes propósitos: proteção da saúde e segurança; fomento e proteção dos interesses econômicos do consumidor; fornecimento de informações adequadas para possibilitar escolhas acertadas; educação do consumidor; possibilidade efetiva de ressarcimento do consumidor e liberdade de formar grupos e associações que possam participar das decisões políticas que afetem os interesses dos consumidores” (BESSA, Leonardo Roscoe. Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e assimetrias/coordenadores Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Adalberto Pasqualotto. São Paulo: RT, 2005, pp. 282/283)

“A abrangência do dever de explicar é uma questão de necessidade: quando um especialista compra uma máquina complicada, o vendedor já pode pressupor certos conhecimentos; no entanto, no caso de produtos novos ou ainda não conhecidos no mercado, o vendedor deve explicar detalhadamente com usá-los”. (FABIAN, Christoph. O Dever de Informar no Direito Civil. RT: São Paulo, 2002, p. 127).

“Neste momento de tomada da decisão pelo consumidor, também deve ser dada a oportunidade do consumidor conhecer o conteúdo do contrato (veja art. 46 do CDC), de entender a extensão das obrigações que assume e a abrangência das obrigações da prestadora de serviços, daí a importância do destaque e clareza das cláusulas contratuais”. (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. RT: São Paulo, 2002, p. 191).

Note-se que, as normas do CDC que impõem deveres específicos de informação adequada clara aos fornecedores têm como principal característica a vagueza, a indeterminabilidade, a ausência de precisão “matemática”, em razão das grandes diferenças (culturais, educacionais, sociais, econômicas) existentes dentro do grupo “consumidores”, por isso devem ser submetidas a um processo de valoração, preenchimento, que deve levar em consideração o caso concreto.

Registre-se que, os conceitos jurídicos indeterminados e as cláusulas gerais vêm sendo empregados cada vez mais pelo legislador pátrio, para garantir a “atualidade” da lei, visto que as relações jurídicas se modificam velozmente com o passar do tempo, e facilitar a realização da justiça no caso concreto.

“Do rigor positivo dos conceitos rígidos e das normas acabadas, passou-se a um diploma normativo dinâmico, cuja virtude maior é a aptidão para adquirir, progressivamente, a dimensão que os Códigos do passado pretendiam encerrar, de pronto, em enunciados universais e frios.

Reconhece-se, de antemão, que não se tem o propósito de obra perfeita e absoluta. Torna-se como ponto de partida a idéia de que o direito provado deve ser visto como um ‘sistema em construção’, onde as cláusulas gerais constituem disposições que utilizam, intencionalmente, uma linguagem de tessitura ‘aberta’, ‘fluida’ ou ‘vaga’, com o propósito de conferir ao juiz um mandato para que, à vistas dos casos concretos, possa criar, complementar ou desenvolver normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e a sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 140).

Por isso, na valoração de tais normas não pode o aplicador basear-se exclusivamente em conceitos ou critérios pessoais, deve, sim, levar em consideração o perfil e as características da maioria dos destinatários das informações.

“A adoção de um sistema normativo inspirado em conceitos abertos e cláusulas gerais tem, é certo, suas virtudes, mas apresenta, também, riscos e perigos que não são poucos nem pequenos. Uma norma em branco evidentemente permite ao juiz preencher o claro legislativo de modo a aproximar-se mais da justiça do caso concreto. O aplicador da lei, contudo, sofre a constante tentação de fazer prevalecer seus valores pessoais sobre os que a ordem jurídica adotou como indispensáveis ao sistema geral de organização social legislada. Nos ordenamentos que adotam tipos rígidos para sua conceituação normativa, os valores e princípios fundamentais são levados em conta pelo legislador, de maneira que o Juiz tem sua atividade exegética e axiológica bastante reduzida e simplificada. Já num regime de normas principiológicas, cabe-lhe uma tarefa complicada e penosa, qual seja, a de reconstruir todo o mecanismo axiológico da ordem constitucional cada vez que tiver de aplicar a cláusula geral da lei às necessidades do caso concreto.

… adverte JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENÇÃO … que ‘o exercício de cláusulas gerais não se pode transformar numa esgrima de conceitos indefinidos ou num apelo a emoções.

Deve ser aprofundado e racionalizado, porque só assim permite atingir a justiça sem pôr em causa a segurança’.

… para ASCENÇÃO, ‘o manuseio correto das cláusulas gerais exige a determinação da figura que está essencialmente em causa, e afasta a repetição de fórmulas ou conceitos que não desempenham afinal função alguma’. A não ser assim, corre-se o risco de criar um superinstituto de dimensões tão vastas, para alcançar situações tão diferentes, que afinal redundará num afundamento na vacuidade”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e a sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 141/143)

Pelo conteúdo uniforme das reclamações recebidas pela autora, assim como por outros órgãos (como os juizados especiais cíveis), percebe-se claramente que as informações necessárias não foram adequadamente prestadas na fase de tratativas, e que a ré não poderia confiar que os prejudicados compreenderam os efeitos dos negócios.

No material publicitário utilizado pela ré para atrair o consumidor não há informações claras, estreme de dúvidas, acerca da inclusão automática e irreversível (salvo se rescindido o contrato, o que implicará em sanções contratuais) dos custos dos serviços de telecomunicações na fatura do “Oi Paggo”, ou que, uma vez incluído, incidirá, nestes, os mesmos encargos de impontualidade e inadimplência típicos de cartão de crédito.

Nos contratos (docs. 03 e 04), ambos de adesão, há informações contraditórias sobre as regras aplicáveis aos casos de impontualidade: no que se refere especificamente sobre serviço de telecomunicações (doc. 03) é informado, na cláusula 08, que incidem as regras gerais aplicáveis aos serviços públicos não difusos, sem especificar se o pagamento dos custos do serviço passará a ser feito através da fatura do “Oi Paggo”. De forma diversa, no contrato que trata especificamente do “Oi Paggo” (doc. 04), é informado que o pagamento dos custos dos serviços de telecomunicações passará a ser feito através da fatura do “Oi Paggo” (cláusulas 4.1.1 e 4.1.2) e incidirá os encargos de impontualidade típicos de cartões de crédito (cláusula 4.3).

Em ambos os contratos de adesão as cláusulas que se referem aos encargos de impontualidade não se encontram redigidas conforme previsto nos parágrafos 3º e 4º do artigo 54 do CDC.

Entretanto, considerando que as regras de impontualidade previstas no contrato de prestação de serviço de telecomunicações são as gerais, conhecidas dos consumidores e a que estes esperam ser aplicadas, não há obrigatoriedade de se atender às exigências do CDC. Por outro lado, pelo fato de os efeitos das regras de impontualidade previstas no contrato “PROMOÇÃO CRÉDITO OI PAGGO” – que segundo a literalidade da cláusula a elas específica também se aplicam aos custos dos serviços de telecomunicações – serem diversos do legitimamente esperado pelos consumidores, a forma exigida especificamente pelo CDC deveria ser obedecida rigorosamente.

A conformidade, com o rigor legal, das cláusulas do contrato “PROMOÇÃO CRÉDITO OI PAGGO” que se referem à inclusão automática dos custos de telecomunicações nas faturas do “Oi Paggo” e a incidência, também a estes custos, de regras típicas de cartões de crédito para os casos de impontualidade, dará oportunidade para que o candidato a adesão a um “combo Oi Conta Total” possa refletir se as vantagens deste compensam as desvantagens, que, como se viu, são consideráveis.

Em síntese: as informações sobre a inclusão automática dos custos dos serviços de telecomunicações na fatura do “Oi Paggo”, e a aplicação sobre estes custos das regras de impontualidade típicas de cartão de crédito, são prestadas apenas no contrato “PROMOÇÃO CRÉDITO OI PAGGO” (doc. 04), porém em total desconformidade com o imposto no artigo 54, §§ 3º e 4º, CDC.

É direito básico do consumidor ser claramente e adequadamente informado pelo fornecedor sobre todos os aspectos do negócio que está celebrando (artigos 6º, III, 8º e 31, CDC), sob pena de este não obrigar o consumidor (artigo 46, CDC).

O fornecedor de serviços é responsável pelos danos causados ao consumidor em razão de defeito de informação (artigo 14, CDC).

Nos negócios jurídicos em geral, a omissão de informações relevantes, assim como a defeituosa prestação destas, é capaz de induzir o consumidor a uma falsa idéia da realidade e incapaz de gerar confiança no fornecedor de que o parceiro emitiu sua vontade sem vícios, em casos tais o prejudicado pode pleitear a anulação do negócio (artigos 138 e 139 do CC).

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Dispõe o artigo 6°, VIII, CDC, que é direito básico do consumidor “a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

A exigência de ser verossímil as alegações do consumidor deve ser interpretada de acordo com a ratio do Código de Defesa do Consumidor, de facilitação da defesa da parte vulnerável da relação, no caso o consumidor (artigo 6°, VIII, primeira parte, CDC).

A alegação do consumidor, para que possa ser considerada verossímil, deve parecer verdadeira, não repugnar a verdade, ou seja, o caso narrado pelo consumidor deve ser plausível.

O outro requisito exigido pelo dispositivo ora em comento é ser o consumidor hipossuficiente.

Hipossuficiência do consumidor, segundo Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, “deve ser interpretada em sintonia com a sua vulnerabilidade no mercado de consumo, devendo ser reconhecida todas as vezes que, por sua situação de inferioridade em relação ao fornecedor, seja do ponto de vista econômico e cultural, seja sob o aspecto do acesso à informação, do pleno conhecimento sobre os elementos técnicos do produto ou do serviço, ou da carência de estrutura organizacional, a produção da prova se mostre mais fácil ao fornecedor, ou deva ser simplesmente a ele imposta, como natural assunção dos riscos da atividade empresarial”. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito processual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 15).

As reclamações recebidas pela autora e outros órgãos públicos (como os juizados especiais cíveis) demonstram que aqueles que vêm aderindo aos “combos Oi Conta Total”, para obterem supostas vantagens, não estão sendo corretamente e adequadamente informados sobre o fato de que os custos dos serviços de telecomunicações passarão a ser pagos através da fatura do “Oi Paggo” – e não mais da forma tradicional -, e que a estes custos, em caso de impontualidade, serão acrescidos de encargos típicos de cartões de crédito.

A verossimilhança das alegações é reforçada pelo fato de que tal forma de cobrar por serviços públicos não difusos é inédita no mercado de consumo, é uma exceção à regra geral e implica em, ao final, caso haja impontualidade, “fugir” das normas gerais que regulamentam os acréscimos decorrentes destas.

Por outro lado, os consumidores prejudicados não possuem meios concretos para provar que não foram adequadamente informados sobre a nova forma de pagamento por serviços de telecomunicações quando aderiram a um “combo Oi Conta Total”.

Portanto, é necessário (para dar equilíbrio de forças) e justo que o ônus da prova seja ser invertido em favor da coletividade de consumidores, para que a ré comprove que presta adequadamente as informações sobre a nova forma de pagamento dos serviços de telecomunicações quando o consumidor adere a um “combo Oi Conta Total”, especialmente sobre os acréscimos que passarão a incidir nos custos dos serviços de telecomunicações em caso de impontualidade.

Da vantagem manifestamente excessiva para ré em detrimento do consumidor

O artigo 39, V, do CDC, dispõe ser vedado ao fornecedor exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; basta a exigência, e não apenas a sua concretização, para que a prática seja considerada abusiva.

“Note-se que, nesse ponto, o Código mostra aversão não apenas à vantagem excessiva concretizada, mas também em relação à mera exigência. (…)”. (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 371)

A expressão “vantagem manifestamente excessiva” constitui conceito jurídico indeterminado, tendo em vista que não há como precisar o que vem a ser vantagem manifestamente excessiva de forma “matemática”. É necessário, portanto, proceder ao exame do caso concreto, sem, contudo, vale lembrar, recorrer exclusivamente a conceitos pessoais do intérprete.

“Mas o que vem a ser a vantagem excessiva? O critério para o seu julgamento é o mesmo da vantagem exagerada (art. 51, § 1º). Aliás, os dois termos não são apenas próximos. São sinônimos”. (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 371).

No caso concreto apresentado na presente podem ocorrer facilmente situações em que a prática de incluir, sem o consentimento livre (em sentido lato) do consumidor, os custos dos serviços telecomunicações na fatura do “Oi Paggo” e sujeitar estes aos acréscimos por impontualidade e inadimplência típicos de cartões de crédito, pode trazer vantagem manifestamente excessiva para ré em detrimento do consumidor.

Os acréscimos por impontualidade ou inadimplência no pagamento dos custos dos serviços públicos não difusos obedecem as regras ordinárias (multa de 2% e juros de mora de 1%), as expectativas dos usuários destes serviços, em relação aos “custos da impontualidade e inadimplência”, decorrem justamente deste fato, que pode ser classificado como notório.

Normalmente, a garantia de que o usuário irá remunerar o serviço público colocado à sua disposição decorre da essencialidade deste e dos instrumentos colocados à disposição ao credor pelo ordenamento jurídico pátrio. A necessidade de se outorgar outra garantia, como elevar os custos da impontualidade ou inadimplência, é desnecessária e confere privilégio exagerado à ré.

É legítima, portanto, a expectativa do consumidor de que caso o pagamento não seja feito, ou feito impontualmente, serão aplicadas as regras ordinárias.

Para o orçamento doméstico do consumidor tal fato é relevante: em caso de crise decorrente de um fato superveniente, não necessariamente imprevisto, o consumidor irá, primeiro, honrar os compromissos cujas conseqüências decorrentes da impontualidade ou inadimplência são mais graves. Existindo uma fatura de cartão de crédito, por exemplo, o consumidor quitará esta antes das faturas de serviços públicos.

Imaginando que permanecem sendo aplicadas as regras ordinárias relativas aos acréscimos decorrentes de impontualidade ou inadimplência, em razão da não desmistificação adequada da sua legitima expectativa, o consumidor, em razão de fato superveniente comprometedor do seu orçamento doméstico, sacrifica o pagamento pontual dos custos de serviço de telecomunicação (nesta situação específica é importante o fato de o consumidor jamais ter utilizado o “Oi Paggo” para efetuar outros pagamentos, que não a dos serviços de telecomunicações). Aplicados nestes custos os acréscimos típicos de cartões de crédito haverá vantagem excessiva para a ré em detrimento do consumidor, pois, se este estivesse ciente da realidade, teria sacrificado a pontualidade de outra dívida ou sequer teria aderido a um “combo Oi Conta Total”.

A prática comercial que se pretende ver reconhecida como abusiva também pode onerar excessivamente o consumidor, gerando vantagem excessiva para ré, quando este, ignorando a mudança das regras no tocante aos acréscimos de impontualidade ou inadimplência, alega estar sendo vítima de uma cobrança indevida por serviço de telecomunicações (ligação telefônica não reconhecida, acesso à internet paralisado por longo período).

Quando há discussão plausível acerca de cobrança em relação à prestação de serviço, a exigibilidade do valor discutido deve permanecer suspensa até que haja uma decisão, favorável ou não para o consumidor. Sendo favorável não há, aparentemente, qualquer problema. No entanto, sendo desfavorável, o consumidor pode acabar sendo obrigado a pagar um valor maior do que seria se os custos do serviço não estivessem sendo cobrados através da fatura do “Oi Paggo”.

Não se pode deixar de mencionar que, na hipótese de o consumidor estar ciente acerca das novas regras relativas aos acréscimos de impontualidade e inadimplência também poderá haver vantagem excessiva para a ré: o consumidor ficará mais inibido de reclamar por uma cobrança indevida, para não correr o risco de ter que, ao final, pagar valor considerável.

NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL

O artigo 51, IV, do CDC, dispõe que “são nulas de pleno direito” “as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que” “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

O parágrafo 1° do dispositivo legal acima mencionado acrescenta que “presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que” “ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence”, “restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual”, “se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.

O consumidor, quando opta por um “combo Oi Conta Total”, recebe dois contratos com as condições gerais. Um se refere às condições do serviço de telecomunicações (doc. 03) e outro às condições do relacionamento entre o serviço de telecomunicações e o “Oi Paggo” (doc. 04).

No primeiro há item próprio tratando sobre o assunto “inadimplência” ou “impontualidade”.

Neste é mencionado que, caso ocorra esta ou aquela incidirá multa moratória de 2% (dois por cento) e juros de 1% ao mês, conforme as normais gerais sobre os encargos de inadimplência ou impontualidade.

No segundo há dois itens que tratam da questão relativa ao relacionamento entre o serviço de telecomunicações e o “Oi Paggo”. É informado que o consumidor, para poder usufruir das vantagens anunciadas, deve aderir ao “Oi Paggo” aceitando (não totalmente livre) que o pagamento da fatura do serviço de telecomunicações seja feito na fatura daquele.

Depois é mencionado que, uma vez feita a adesão, deverão ser respeitadas as regras de cobrança dos encargos de multa e juros referentes ao cartão de crédito.

Com efeito, é abusiva a cláusula que prevê a incidência de encargos de multa e juros típicos de cartão de crédito aos custos dos serviços de telecomunicações caso a fatura do “Oi Paggo” não seja quitada pontualmente, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, conforme visto quando encarada a questão como prática abusiva; é contrária à boa-fé objetiva, tendo em vista que visa incidir, aonde a lei não permite, mas de uma forma aparentemente legal, juros moratórios acima de 1% (um por cento).

Neste caso, pode-se afirmar, com propriedade, que trata-se de fraude a lei, tendo em vista que a engrenagem criada pela ré visa, de forma aparentemente legal, afastar as normas relativas aos acréscimos de impontualidade aplicáveis aos serviços públicos não difusos. A sanção, para tais casos, conforme artigo 166, VI, CC, é a nulidade do negócio jurídico.

“Tem-se a fraude à lei, portanto, quando se emprega maquinação para, respeitando-a, violá-la ou impedi-la de incidir. No dizer de PONTES DE MIRANDA, a fraude ‘transgride a lei, com a própria lei’. Em outras palavras: ‘fabrica-se um ato aparentemente lícito, para realizar o ilícito; usa-se a própria lei, para burlar a lei. O negócio jurídico in fraudem legis é nulo, como é nulo o negócio jurídico que descumpre, diretamente, lei imperativa’”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código civil, volume 3, t. 1: dos defeitos do negócio jurídico ao final do livro III, org. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 461)

Também é nula a mencionada cláusula porque restringe o direito do consumidor de não ser cobrado de forma especial pelos custos de serviços de telecomunicações.

DA INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS DE MANEIRA MAIS BENÉFICA AO CONSUMIDOR

O artigo 47, do CDC, determina que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Note-se que o dispositivo legal não exige que a cláusula seja ambígua ou contraditória, apenas que à mesma deve ser feita uma interpretação pró-consumidor. A melhor exegese da norma, portanto, é no sentido de que sempre que possível deve-se interpretar a cláusula de forma mais favorável ao consumidor.

“A nova proteção contratual assegurada através da norma de interpretação do art. 47 do CDC traz como grande contribuição o fato de não distinguir, como até então fazia a jurisprudência, entre cláusulas claras e ambíguas. Nestes casos, a jurisprudência brasileira geralmente lança mão não só do recurso de interpretação mais favorável ao consumidor com base no art. 47 do CDC, mas também da idéia de interpretação do contrato teoricamente, com cláusulas claras, conforme as expectativas que aquele tipo contratual e aquele tipo de cláusula desperta nos consumidores, conforme às novas imposições da boa-fé”. (MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. RT: São Paulo 2003, p. 578)

AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – “PLANO EXECUTIVO GLOBAL” – REQUISIÇÃO DE EXAME – RECUSA SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE – CONTRATO DE ADESÃO. O art. 47 do CDC edita que as cláusulas contratuais serão interpretadas de forma mais favorável ao autor. Aplica-se na espécie o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º), devendo dar-se ao contrato de consumo interpretação mais favorável ao consumidor, para que se tenha por reequilibrada a relação jurídica de consumo. A interpretação mais favorável ao consumidor é do contrato de consumo como um todo e não apenas de cláusula obscura ou ambígua. Aos contratos de consumo se aplicam os princípios da teoria contratual. São os seguintes: a) a interpretação deve ser sempre mais favorável ao consumidor; b) deve-se atender mais à intenção das partes do que à literalidade da manifestação de vontade (art. 85, CC) [art. 112, CC/2002]; c) a cláusula geral de boa-fé reputa-se ínsita em toda a relação jurídica de consumo, ainda que não conste expressamente do instrumento do contrato (CDC, arts. 4º, caput, III, e 51, IV); (…) f) sempre que possível interpreta-se o contrato de consumo de modo a fazer-se com que as cláusulas tenham aplicação, extraindo-se delas um máximo de utilidade (princípio da conservação contratual) (…) (TAPR, ApCiv 133.187-5, 3ª Câm.Civ., Rel. Des. Eugênio Achille Gradinetti)

No contrato denominado “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL” há cláusula (8) prevendo que os débitos em atraso serão acrescidos de multa moratória de 2% e juros de 1% ao mês.

No contrato intitulado “PROMOÇÃO CRÉDITO OI PAGGO” há cláusulas em que há previsão sobre a inclusão dos custos de serviço de telecomunicações na fatura do “Oi Paggo” com a incidência dos acréscimos de impontualidade típicos de cartões de crédito. Há também previsão de que os encargos de multas e juros referentes ao cartão de crédito serão definidos em contrato que deve ser formado entre cliente e a administradora de crédito Paggo.

Diante de duas cláusulas aparentemente contraditórias – uma favorável ao consumidor e em conformidade com as normas gerais aplicáveis aos casos de impontualidade, e outra desfavorável ao consumidor – e uma (4.3) contendo uma condição para poder produzir efeitos (celebração de um “contrato que deve ser formado entre cliente e a administradora de crédito Paggo” para fins de definição dos “encargos de multas e juros referentes ao cartão de crédito”) é possível interpretar a cláusula 4.3 do contrato denominado “PROMOÇÃO CRÉDITO OI PAGGO” de forma favorável ao consumidor: só incidirão encargos de multas e juros referentes ao cartão de crédito nos custos dos serviços de telecomunicações, em caso de impontualidade do pagamento da fatura do “Oi Paggo”, somente se o consumidor tiver consentido de forma racional, caso contrário, ainda que os custos do serviço de telecomunicações estejam na fatura do “Oi Paggo”, não incidirão encargos de impontualidade típicos de cartões de crédito nestes.

RESTITUIÇÃO DA QUANTIA INDEVIDAMENTE COBRADA E PAGA

A primeira parte do parágrafo único do artigo 42, CDC, dispõe ser direito do consumidor a restituição, em dobro, da quantia indevidamente cobrada (e paga), acrescida de correção monetária e juros legais.

Ainda que não tenha ocorrido qualquer ameaça, constrangimento, como a anotação em cadastro de proteção ao crédito, haverá o direito à restituição em dobro do valor pago em excesso, tendo em vista que o direito previsto no parágrafo único do artigo 42 do CDC, cujo objetivo é proteger o consumidor das artimanhas dos fornecedores não afetos a um comportamento conforme a boa-fé objetiva, não está condicionado à ocorrência das hipóteses previstas no caput do dispositivo, como normalmente ocorre com dispositivos que assim estão estruturados (com caput e parágrafos).

Comentando o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002, Sergio Cavallieri Filho apresenta entendimento semelhante: “Diria inicialmente que, a rigor, este parágrafo deveria ser um artigo, dada a relevância que ele tem. Normalmente, o parágrafo é uma exceção à regra que está no caput, ou uma peculiaridade, uma circunstância decorrente do caput. Em um parágrafo não se introduz uma nova disciplina, como se fez aqui. Nesse parágrafo único temos uma cláusula geral de responsabilidade até mais abrangente do que a do caput”. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e assimetrias. Coordenadores Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Adalberto Pasqualotto. São Paulo: RT, 2005, p. 209).

Havendo, portanto, incidência, sobre os custos dos serviços de telecomunicações pagos impontualmente, de encargos de impontualidade superiores aos previstos nas normais gerais aplicáveis aos custos de serviços públicos não difusos, deverá a ré restituir, em dobro, tudo aquilo que exceder aos encargos permitidos, visto não se tratar de engano justificável, e sim de fruto de prática desleal.

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A concessão de medida antecipatória, no sentido de afastar a incidência de encargos de impontualidade típicos de cartões de crédito nos custos dos serviços de telecomunicações, se mostra urgente e necessária no presente momento, tendo em vista que:

1) é verossímil a alegação de que os consumidores, quando, para obtenção da vantagem pecuniária ofertada pela ré, optam por um “combo Oi Conta Total”, não estão sendo adequadamente informados;

2) a espera pelo provimento final, sem a concessão da medida ora requerida, é capaz de causar danos irreparáveis ou de dificílima reparação nos consumidores que aderiram, para obterem a vantagem pecuniária oferecida pela ré, a “combo Oi Conta Total”, tendo em vista que a experiência comum demonstra que a causa principal para o crescente superendividamento de consumidores é o percentual elevadíssimo dos juros dos contratos de fornecimento de crédito.

A verossimilhança da alegação de que as informações prestadas pela ré são inadequadas, ao ponto de não permitir que o consumidor faça uma escolha acertada, é reforçada pelo fato de que a inclusão dos custos dos serviços de telecomunicações é automática, sem uma manifestação de vontade totalmente livre.

A medida, por outro lado, não é capaz de causar danos irreversíveis à ré, tendo em vista que, uma vez cassada, as eventuais perdas poderão facilmente ser recuperadas. Ademais, ainda que se afirme tratar-se de danos irreparáveis, estes, conforme visto anteriormente, não serão injustos.

Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC que, “sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da demanda interfere de forma negativa.

Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo, deve o dispositivo ora em comento ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do assunto de forma geral.

O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das alegações do autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A antecipação da tutela não será concedida caso exista “perigo” de irreversibilidade do provimento antecipado.

A doutrina já se manifestou sobre a contradição existente nas expressões “prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no artigo 273 do CPC, concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não simples verossimilhança, cujo real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor interpretação para o dispositivo é haver probabilidade da existência do direito alegado, para que possa ser concedida a antecipação da tutela.

“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação. A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor.

Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança”.(DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil, 2ª edição, São Paulo 1995, ed. Malheiros, pp.143).

Portanto, para que a antecipação de tutela possa ser concedida é necessário que: haja prova (ou mesmo indícios) demonstrando que há probabilidade de serem verdadeiras as alegações do autor da demanda, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Presentes os pressupostos e requisitos para a concessão da medida liminar.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer:

01) A citação da ré via mandado próprio para, querendo, contestar a presente;

02) a inversão do ônus da prova, em favor da coletividade de consumidores, para que a ré comprove que presta adequadamente as informações sobre a incidência de encargos típicos de cartões de crédito nos custos dos serviços de telecomunicações quando o consumidor opta, para obter vantagem pecuniária ofertada, por aderir a um “combo Oi Conta Total”;

 03) a condenação da ré na obrigação de não aplicar, nos custos dos serviços de telecomunicações, os encargos de impontualidade típicos de cartões de crédito, somente os permitidos pelas normas aplicáveis aos custos dos serviços públicos não difusos, ainda que tais custos estejam na fatura do “Oi Paggo”, por se tratar de prática abusiva e/ou por ser abusiva a cláusula que impõe tal forma de pagamento;

03.1) caso entenda tratar-se de prática lícita e/ou de cláusula válida, a condenação da ré na obrigação de não aplicar, nos custos dos serviços de telecomunicações, ainda que tais custos estejam na fatura do “Oi Paggo”, os encargos de impontualidade típicos de cartões de crédito nos casos em que o consumidor não foi informado adequadamente sobre tal incidência, apenas os permitidos pelas normas aplicáveis aos custos dos serviços públicos não difusos;

04) a concessão de medida liminar em relação ao pedido 3 ou 3.1;

05) a fixação de multa diária para assegurar o cumprimento da medida liminar e/ou da obrigação definitiva caso seja concedida;

06) seja a ré condenada a restituir, na forma do artigo 42, parágrafo único, primeira parte, nos casos de pagamento impontual da fatura do “Oi Paggo”, todos os acréscimos incidentes sobre os custos de serviços de telecomunicações que tiverem excedidos aos acréscimos permitidos pelas normas aplicáveis aos serviços públicos não difusos;

07) a condenação da ré na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais de grande circulação desta Capital, em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em tamanho mínimo de 20 cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência, para que os consumidores dela tomem ciência, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos lesados;

08) a intimação do Ministério Público;

09) a condenação da ré no pagamento dos ônus sucumbenciais.

Protesta por todos os meios de prova admitidos. Dá-se à causa o valor de R$ 25.315,00 (vinte e cinco mil trezentos e quinze reais).

Rio de Janeiro, 28 de outubro de 2008.

PAULO GIRÃO BARROSO

OAB/RJ 107.255”

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Recentemente entrei com uma ação em face da operadora de telefonia móvel Claro, pois entendi que o Consumidor não estava obrigado à cláusula de fidelização imposta pela Ré.

 Para minha surpresa, descobri logo em seguida que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já havia se posicionado nesse sentido.

Deixo abaixo a petição inicial e a sentença que julgou procedente a ação.

Ainda não houve transito em julgado, embarguei para que seja efetuado o pagamento em dobro da multa cobrada indevidamente pela rescisão do contrato, pois esse pedido foi indeferido sob a alegação de inexistir nos autos o comprovante de pagamento da multa. No entanto o consumidor pagou a multa e a mesma foi devidamente juntada aos autos no dia da audiência de instrução e julgamento.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO IV JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL – R.J.

  

 

, brasileiro, casado, aposentado, portador da carteira de identidade nº. , IFP/RJ, inscrito no C.P.F. n.º , domiciliado na rua , nº. , bairro , Cep.: , – RJ, vem, por sua advogada que infra-assinado, propor a presente

 

AÇÃO INDENIZATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE DANOS MORAIS

 

em face da ATL S.A., com sede na rua Mena Barreto, nº. 42, 1º ao 8º andar, Botafogo, nesta cidade, CEP: 22.271-100, inscrita no CNPJ nº. 02.445.817/0001-07, autorizatária para prestar o Serviço Móvel Pessoal Banda B nos Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo (* área de autorização*), denominada CLARO, na pessoa de seu representante legal consoante seu Estatuto Social, pelos fatos e fundamentos narrados a seguir:

 

 

I – DAS INTIMAÇÕES E/OU PUBLICAÇÕES NA IMPRENSA OFICIAL:

 

Inicialmente requer que todas as intimações/publicações na Imprensa Oficial, seja feita EXCLUSIVAMENTE, em nome da advogada MÔNICA FILOMENA NUNES SOUZA, OAB/RJ , evitando-se futuras nulidades.

 

 

II – SÍNTESE FÁTICA E FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:

 

O Autor na data de 31 de maio de 2007 assinou junto à Ré um contrato para prestação de serviço de telefonia móvel, aderindo ao PLANO CONTROLE 35, tendo sido pactuado a permanência de 18 (dezoito) meses no que tange à contratação do aparelho.

 

O número do chip fornecido ao Autor era 895505042000002144991, sendo que o número da linha inicialmente era 21.9465.6804, tudo especificado no contrato anexo.

 

O Autor tinha uma linha anterior cujo número era 21.9331.1778, através do atendimento por telefone falou com a operadora, com a atendente Patrícia que lhe informou não ser necessário a troca da linha, pois poderia o Requerente permanecer com o número antigo.

 

Assim, foi aceito pelo Autor ficar com o número anterior, visto ser mais interessante permanecer com um número que já estava sendo usando há mais tempo, tudo foi registrado através do protocolo nº. 253688332; esses fatos ocorreram no dia 21.06.07.

 

Curiosamente, foi enviada para o Requerente uma fatura no valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais), correspondente ao número (21)9331.1778.

 

Logo em seguida chegou a primeira fatura da linha 21.9465.6814, que já deveria ter sido trocada, posto que em 21.06.07 foi feita a solicitação à Claro através do protocolo nº. 253688332, novamente o Autor ligou para a Claro e a preposta Camila disse que seu vencimento era no dia 15.07.07, de modo que após cinco dias entraria crédito no seu celular no valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais).

 

Ocorre que a fatura acima mencionada cobra o valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) pelo período de uso dos serviços desde 31/05/07 a 21/06/07.

 

 No entanto, foi prometido ao Autor que somente a partir do dia do vencimento dessa fatura, qual seja, 15.07.07, seria disponibilizado o crédito de R$ 35,00 (trinta e cinco reais).

 

No dia 20.07.07 o Autor retornou na loja da Claro situada na av. Treze de Maio, Centro – Rio de Janeiro, lá disseram para que o mesmo aguardasse mais três dias, após esse prazo o crédito entraria para sua utilização.

 

A operadora Claro ainda não tinha disponibilizado o crédito para o Autor; mas já estava enviando faturas para pagamento de um serviço que não foi utilizado.

 

O Autor tentou resolver mais uma vez ligando para a operadora sem sucesso.

 

Por fim, já no mês de Agosto de 2007 foi até a loja para saber o motivo de ter recebido duas com o mesmo período de uso, 22/06/07 a 21/07/08 e 24/06/07 a 23/07/07; com datas de vencimento para 10/08/07 e 15/08/07, respectivamente; o atendente disse que o Autor tinha que resolver o problema ligando para a operadora, na loja não podia ser feito nada.

 

O Autor então questionou o fato de ter assinado o contrato na loja, ora para fazer o negócio jurídico pode ser na loja, agora para resolver a emissão de faturas duplas não posso solucionar na loja? O atendente respondeu positivamente, ou seja, se o Sr. quiser resolver é só por telefone.

 

Pelos documentos acostados verifica-se que essa cobrança foi feita em duplicidade, e devidamente paga pelo Autor.

 

O Demandante solicitou o encerramento do seu contrato na data de 24.06.08; no entanto, não foi feito o cancelamento e somente conseguiu efetivar o seu pedido no dia 30.06.08, consoante protocolo nº. 200886436293, tendo ficado no telefone por mais de trinta minutos para conseguir cancelar o serviço.

 

Avisaram ao Autor que o cancelamento somente seria feito no prazo de 72 (setenta e duas) horas; ou seja, dia 03.07.08; e mais que o Demandante ainda receberia para pagamento uma fatura referente ao período de 15.07.08 a 15.08.08, o que de fato ocorreu consoante documentação anexa.

 

Impende ressaltar que a Ré disponibilizou o último crédito para o Autor no dia 21.06.08, sendo assim, jamais poderia cobrar a fatura de 15.07.08 a 15.08.08; vez que não houve prestação de serviço.

 

Em resumo o Autor pagou indevidamente a fatura de com vencimento em 15 de julho de 2007 (R$35,00); 10 de agosto de 2007 (R$ 35,00), uma vez que não teve prestação de serviço nesse período.

 

Consoante a narrativa o contrato foi efetivamente rescindido somente no dia 21 de julho de 2008; pois até essa data o Autor usou os serviços da operadora.

 

De modo que se o prazo de permanência era de 18 meses, o Autor permaneceu usando os serviços da Ré efetivamente pelo período de 14 meses, ou seja, para cumprir o período de permanência faltavam apenas e tão somente QUATRO MESES, O QUE IMPLICARIA NA PIOR DAS HIPÓTESES NO PAGAMENTO DE UMA MULTA DE R$ 200,00 E NÃO DE R$ 250,00.

 

No entanto, a Ré enviou a cobrança para o Autor referente ao período de uso de 22.06.08 até 21.07.08 acrescido de multa no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais).

 

No caso em tela, não foi respeitado o princípio da transparência, o contrato firmado pelas partes é completamente leonino.

 

O douto juízo deve declarar a nulidade da cláusula 3 e 3.1 do pacto, que se refere à multa estipulada de forma proporcional ao número de meses de permanência do usuário vinculado aos serviços da Ré, pois o prazo que consta no contrato é superior ao permitido pela RESOLUÇÃO DA ANATEL, Nº. 477 DE 07 DE AGOSTO DE 2007.

 

A Resolução da Anatel determina no artigo 40, § 9º, que o prazo máximo de permanência do usuário ao plano é de 12 (DOZE MESES), entretanto, a Claro exigiu do Autor um prazo de 18 meses violando as normas que regem a telefonia móvel e ainda emitiu cobrança indevida no montante de R$ 250,00, a título de multa pela rescisão antes do término dos 18 (dezoito) meses.

 

Sendo assim, o Autor aderiu ao plano em 31 de maio de 2007, estando cumprido seu prazo de permanência em 31 de maio de 2008, de modo que a cobrança da multa de R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais) é totalmente ilegal.

 

Diante do exposto, verifica-se que a Ré praticou em face do Autor inúmeras práticas ilícitas, violando o Código de Defesa Consumidor, abusando do seu direito em detrimento da hipossuficiência do Autor e ainda prestou um serviço totalmente inadequado, frustrando as expectativas do Demandante.

 

Destarte, resta evidente que a Ré é responsável objetivamente pelos danos materiais causados ao Autor, quais sejam, cobrança indevida de duas contas no montante de R$ 75,00, com vencimento para as respectivas datas, 10/08/07 e 15/08/07; e ainda pela cobrança indevida do valor de R$ 250,00 a título de multa de permanência, o que deve ser deferido pelo douto juízo, devendo ainda ser o valor corrigido monetariamente, com juros de 1% ao mês a partir da data do evento.

 

DANO MORAL CARACTERIZADO – ABUSO DE DIREITO – VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA – OFENSA À DIGNIDADE HUMANA DO CONSUMIDOR:

 

Diante da prática do ilícito pela Ré, surge não somente o dever de indenizar os danos patrimoniais, como também o de reparar os danos morais causados ao Autor.

 

A Constituição Federal de 1.988, no artigo 5º, incisos V e X, prevê a proteção ao patrimônio moral, in verbis:

 

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”;

 

(…)

 

X  –  são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

 

 

Destarte, in casu o DANO MORAL existe in re ipsa, bastando para a sua reparação a prática do ato ilícito com reflexo nas relações psíquicas do Autor, notadamente, no que tange à sua tranqüilidade, segurança, credibilidade no mercado, tendo sido enganado, por sua hipossuficiência e ignorância o que caracteriza verdadeiro abuso de direito por parte da demandada.

 

No caso em epígrafe, trata-se cobrança indevida, ausência de disponibilização do serviço vendido, atrasos reiterados, cobranças efetivadas independentemente do uso do serviço pelo consumidor, o que é uma prática reiterada da Ré em face de inúmeros consumidores.

 

Sendo assim, está efetivamente caracterizada a conduta ilícita da Ré, dando ensejo também à reparação do dano moral, ex vi legis.

 

Todavia, ressalte-se que a respectiva reparação moral deve ser arbitrada mediante estimativa prudente, que leve em conta a razoabilidade e proporcionalidade de modo a satisfazer a dor da vítima, além de impor à ofensora uma sanção que lhe desestimule e iniba a prática de atos lesivos à personalidade de outrem, notadamente no que tange à prática de Abuso de Direito e Poder nas cobranças indevidas encaminhadas a inúmeros consumidores.

 

 

III – DO PEDIDO:

 

Por todo o exposto, a Autor requer a V.Exa.:

 

1 – A citação da Ré, na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, compareça à Audiência designada e respondam a presente ação, sob pena de revelia;

 

2 – A condenação da Ré ao pagamento em dobro do valor de R$ 75,00 (setenta e cinco reais) que referem-se às cobranças indevidas inseridas nas faturas cujo vencimento estava programado para os dias 10/08/07 e 15/08/07, sem a devida prestação do serviço pela operadora;

 

3 – E, ainda, a declaração de nulidade da cláusula 3 e 3.1 do contrato, e determinação de devolução em dobro do pagamento efetuado pelo consumidor, no montante de R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais), visto que tal cobrança é totalmente indevida;

 

4 – A condenação da Ré ao pagamento de DANO MORAL A SER ARBITRADA POR V.EXA., em virtude da PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INADEQUADA, DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA E, AINDA PELO ABUSO DE DIREITO PRATICADO CONTRA O CONSUMIDOR;

 

Requer ainda seja o pedido julgado de todo PROCEDENTE, e deferida a inversão do ônus da prova, nos termos do disposto no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, posto que preenchidos os requisitos para sua concessão.

 

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente prova documental suplementar, testemunhal e depoimento pessoal dos representantes das rés, sob pena de confesso, além de outras provas que esse Juízo houver por bem determinar.

 

Dá-se à presente demanda o valor de R$ 16.600,00 (dezesseis mil e seiscentos reais).

 

Nestes termos,

Pede deferimento.

 

Rio de Janeiro, 18 de agosto de 2008.

 

 

MÔNICA FILOMENA NUNES SOUZA

OAB/RJ

 

 

Processo nº: 2008.001.256596-3

 

Movimento: 2

 

Tipo do movimento: Remessa ao Juiz Leigo

 

Sentença : Isso posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para: a) declarar nula a cláusula 3 e 3.1 do contrato celebrado entre as partes, especialmente no tocante à multa por rescisão e transferência; b) condenar a ré a pagar ao autor a quantia de R$ 70,00 (setenta reais), a título de repetição de indébito, valor este já em dobro, corrigido monetariamente desde o desembolso e acrescidos de juros de mora a contar da citação; c) condenar a ré a pagar ao autor o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, devidamente corrigidos e acrescidos dos juros legais desde a publicação desta decisão. Sem custas nem honorários, de acordo com o art. 55 da Lei 9099/95. 

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As cláusulas de fidelização impostas pelas operadoras de telefonia aos consumidores aguardam a solução do conflito de competência instaurado no STJ para que seja definida a abusividade das cláusulas, veja na íntegra a última notícia da Corte Especial sobre o tema:

 

 

“Contratos com cláusulas de fidelização aguardam decisão da Corte Especial

 

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai definir qual Seção deve julgar os processos relativos a contratos de telefonia atrelados à fidelização: a Primeira, responsável por questões de Direito Público, ou a Segunda, especializada em Direito Privado. O conflito negativo de competência entre as duas Seções foi suscitado na Quarta Turma, em questão de ordem levantada pelo ministro Fernando Gonçalves.

 

Inicialmente, as ações envolvendo a CBTC Celular e a Maxitel S/A (Resp. 786.274 e 700.206) foram distribuídas para a Primeira Turma, que, acompanhando questão de ordem apresentada pelo relator, ministro Luiz Fux, declinou de sua competência por entender que a questão tem natureza contratual e é, portanto, de responsabilidade das Turmas componentes da Segunda Seção.

 

Na sessão de julgamento realizada ontem, a Quarta Turma sustentou que a discussão sobre a legitimidade ou abusividade das cláusulas que prevêem vigência mínima de contrato com seus clientes – prática conhecida como fidelização –, envolve Direito Público por estar amparada na concessão de serviços públicos.

 

Segundo Fernando Gonçalves, embora à primeira vista a questão pareça versar sobre matéria de cunho contratual, de Direito Civil, a natureza da relação jurídica litigiosa é de Direito Público. E, como a base da relação jurídica da questão é o elemento primordial para a definição da competência dentro do STJ, o julgamento é de responsabilidade da Primeira Seção.

 

As cláusulas de fidelização impostas aos consumidores de celulares foram contestadas em ações civis públicas propostas pelo Ministério Público de Minas Gerais. As liminares concedidas em primeira instância foram confirmadas pelo Tribunal de Alçada de Estado de Minas Gerais, que determinou a aplicação de multa no valor de R$ 100 mil em caso de descumprimento da decisão.

 

Impedidas de adotar qualquer cláusula que obrigue o usuário a permanecer contratado por tempo determinado, as duas concessionárias recorreram aos STJ para cassar as liminares que consideraram a fidelização como uma prática comercial abusiva. O julgamento das ações só será retomado pelo STJ depois que a Corte Especial resolver o conflito de competência.”

 

 

SOBRE O TEMA,  ANALISEM  O INTEIRO TEOR  DO ACÓRDÃO PROFERIDO PELO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS:

 

 

EMENTA: TUTELA ANTECIPATÓRIA – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS – PROVA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITOS DIFUSOS – MINISTÉRIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE.

 

O Ministério Público tem legitimidade e interesse processual para ajuizar ação civil pública com o objetivo de examinar a legalidade ou ilicitude dos contratos de uso de telefonia móvel celular com cláusula de ‘fidelidade’, em face do artigo 127, 129 IX, da CF e artigos 82, I e § 4º do artigo 51 do CDC.

 

Configurado nos autos, os pressupostos de convencimento da alegação apresentada, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser deferida a tutela antecipatória.

 

A C Ó R D Ã O

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 403.558-1, da Comarca de UBERLÂNDIA, sendo Agravante (s): MAXITEL S.A. e Agravado (a) (os) (as): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS,

 

ACORDA, em Turma, a Sexta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO.

 

Presidiu o julgamento o Juiz DÁRCIO LOPARDI MENDES (Relator) e dele participaram os Juízes VALDEZ LEITE MACHADO (1º Vogal) e BEATRIZ PINHEIRO CAIRES (2ª Vogal).

 

O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado na íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.

 

Asssitiram ao julgamento, pela agravante, os Drs. Eduardo R. Silva Martins e Vinícius de Figueiredo Teixeira.

 

Belo Horizonte, 11 de setembro de 2003.

 

JUIZ DÁRCIO LOPARDI MENDES

 

Relator

 

V O T O

 

JUIZ DÁRCIO LOPARDI MENDES:

 

Conheço do recurso, presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

 

Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara Cível de Uberlândia, nos autos da ação civil pública proposta por Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra Maxitel S.A. e CTBC Celular S.A., que deferiu a antecipação de tutela, determinando que as empresas requeridas se abstenham nos próximos contratos por elas celebrados com os consumidores, da prática de constar qualquer cláusula que obrigue o usuário a com elas permanecer contratado por tempo cativo e, ainda, se abstenham nos contratos vigentes, da prática de cobrar qualquer multa ou valor decorrente da cláusula de fidelidade, sob pena de pagamento de multa diária de cem mil reais.

 

Em razões recursais, alega a agravante em preliminar ilegitimidade ativa do Ministério Público; do litisconsórcio necessário da Anatel e da Incompetência absoluta do juízo e da justiça comum estadual; nulidade da decisão por configurar extra petita e, no mérito, que é ausente a definição da abrangência da decisão e os requisitos da antecipação da tutela.

 

No que diz respeito ao agravo propriamente dito, impende ressaltar, inicialmente, que o recurso teve como origem a concessão da medida liminar ou antecipação de tutela pelo digno juiz de primeiro grau, neste caso, estou a entender que a matéria a ser examinada deve se restringir a esta questão, não podendo, na via estreita do agravo de instrumento, adentrar às demais questões postas pelas partes, como exame de contrato, o que deve ser examinado e decidido na ação civil pública proposta pelo representante do Ministério Público, com larga produção de provas e amplo debate entre as partes.

 

A propósito, este Tribunal já teve a oportunidade de concluir, no Agravo de Instrumento n.º 218.009-2, com voto da lavra do eminente Juiz Caetano Levi Lopes, que:

 

“O agravo que hostiliza liminar não é local próprio para se discutir matéria de mérito. A sede correta é a contestação”.

 

Assim, creio que as matérias examináveis se restringem às condições da ação, aos pressupostos processuais e à concessão da antecipação da tutela.

 

No que diz respeito à preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público para defender os consumidores em juízo, deve ser observado que sua atuação tem origem no interesse social, expressamente determinado pelo artigo 127 da Constituição Federal ao dizer que “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

 

No mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor também é expresso em legitimar o Ministério Público, ao estabelecer que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

 

A defesa coletiva será exercida quando se tratar de interesses ou direitos difusos; interesses ou direitos coletivos e interesses ou direitos individuais homogêneos e para estes fins está legitimado concorrentemente o Ministério Público, artigo 82, inciso I.

 

Como se não bastasse, o § 4º do artigo 51 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor também é de clareza solar ao dizer que “é facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes”.

 

Rejeito a preliminar.

 

Quanto à preliminar de nulidade por ausência do litisconsórcio necessário da Anatel e da Incompetência absoluta do juízo e da justiça comum estadual, com a devida vênia, também não há sustentabilidade jurídica para a irresignação.

Deve ser observado que a agravante é uma concessionária de serviço público, está atuando por delegação do poder público, não havendo assim qualquer envolvimento entre a administração pública ou ente federado e o consumidor.

 

 

A ação civil pública destina-se a examinar o contrato e respectivas cláusulas estabelecidas entre a concessionária do serviço público e o consumidor. O contrato tem natureza exclusivamente privada, determinando assim a competência da justiça comum estadual e a contratante, o que não implica também no litisconsórcio necessário da Anatel, por se tratar de agência governamental cujo objetivo é organizar e regulamentar o sistema de telefonia.

 

Rejeito a preliminar.

 

No que tange à preliminar de nulidade da decisão por configurar-se extra petita, deve ser salientado que a decisão é extra petita quando soluciona causa diversa da que foi proposta através do pedido ou defere uma prestação diferente da que lhe foi postulada.

 

 

É verdade, que no pleito exordial, o representante do Ministério Público somente dirigiu o pedido no sentido de que as empresas requeridas, no prazo de 20 dias, se abstivessem, nos próximos contratos por elas celebrados com os consumidores, da prática de constar qualquer cláusula que obrigue o usuário a com elas permanecer contratado por tempo cativo.

 

 

Contudo, na decisão agravada, o digno magistrado de primeiro grau fundamentou a decisão, ao incluir os contratos já estabelecidos e não somente os “próximos contratos”, verbis:

 

“neste tópico, vale ressaltar, embora não haja pedido explícito da parte, o juiz pode declarar de ofício a nulidade e, a teor da disciplina da ação civil pública, com fulcro no art. 11 da Lei 7.347/85 determinar a cessação da atividade nociva, sob pena de cominação da multa diária, independentemente de requerimento do autor”. (f.88/89-TA)

 

Mediante tais fatos e conceitos, não há decisão extra petita na hipótese dos autos, diante da atividade nociva constatada pelo magistrado, pode conceder a tutela que for necessária até mesmo de ofício, sem a existência de pedido expresso de qualquer uma das partes.

 

Quanto a eventual subsídio oferecido, a agravante não pode vir a juízo buscar sua restituição, pois ‘subsidiar’ fez parte de sua atividade econômica, que definitivamente não pode ser transferido o ‘risco’ para o consumidor aderente ao contrato examinado.

 

Rejeito a preliminar.

 

No mérito propriamente dito, determina o artigo 273 do Código de Processo Civil, que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

 

Com efeito, o aludido instituto, representa instrumento apto a realizar de modo célere e eficaz, a proteção de direitos no caso concreto, desde que estejam presentes nos autos as condições e pressupostos erigidos pela legislação processual, com convicção plena e juízo de certeza do magistrado.

 

Sobre o convencimento do magistrado e a verossimilhança da alegação, leciona José Joaquim Calmon de Passos:

 

“O convencimento do magistrado, para decidir sobre matéria de fato, pode formar-se em três níveis: o da certeza, o da probabilidade (verossimilhança) e o da dúvida. A certeza é rara, geralmente deriva de uma presunção absoluta, de uma evidencia, da impossibilidade do contrário, da confissão etc. a dúvida, diz-se existir quando o magistrado não encontra fundamentação aceitável para qualquer das versões expostas, considerando a prova colhida no processo. Sua perplexidade é um obstáculo à formação de seu convencimento. Cumpre-lhe, para decidir, pois não lhe é dado omitir-se, valer-se das regras que disciplinam o ônus da prova.

 

O comum é decidir o magistrado com base na verossimilhança, na probabilidade de que a versão que formula seja a verdadeira, convencimento este que lhe recolhe da prova dos autos, alicerçando-o com sua fundamentação, que torna transparente quanto pensou e ponderou para concluir.

 

Há um grave risco de, agora, nessa hipótese de antecipação de tutela, se tentar construir um conceito de verossimilhança próximo ao ‘palpite’ que o inspirado julgador pode ter. esperamos que tal calamidade, que tantos males já produziu em matéria de cautelar, não se transfira para a antecipação de tutela. Nos que somos dos que acreditam ser a tutela jurídica, devida pelo Estado, algo muito sério, a merecer, de quem a defere, o máximo de cuidado e responsabilidade, ficamos torcendo para que os deuses ouçam nossa prece e nos mandem os sete anos de vacas gordas, não as dez pragas do Egito.

 

Verossímil, dizem os léxicos, é o que tem aparência de verdade, que não repugna a verdade, com probabilidade de verdadeiro, plausível, provável. E este e o convencimento que se coloca à base da quase totalidade das decisões dos magistrados, que dificilmente se vêem diante da certeza dos fatos ou desafiados por perplexidade que lhes são impostas pelas regras do ônus da prova”. (Comentários ao Código de Processo Civil, V. III, 8ª ed., Ed. Forense, p.25)

 

No que diz respeito a prova inequívoca, leciona J. E. Carreira Alvim:

 

“pode-se concluir que prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou cuja autenticidade ou veracidade seja provável, sendo de se ressaltar, quanto ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que a circunstância que, no âmbito da tutela cautelar, traduz a presença do ‘periculum in mora’, encontra, na antecipação da tutela, equivalência no receio de dano, pois, tanto quanto no processo cautelar, o provimento antecipatório só se faz necessário pela impossibilidade de concluir-se o processo ordinário ‘uno actu’, com a subsunção imediata, do fato ao direito. Da mesma forma, o ‘fumus boni iuris’, no processo cautelar, encontra correspondência, em sede de antecipação de tutela, na verossimilhança da alegação. Se bem que – e não é demais ressaltar – a probabilidade da existência do direito (verossimilhança) seja mais do que a simples ‘aparência’ do bom direito (fumus boni iuris) (Código de Processo Civil Reformado, 4ª ed., p. 119 e 124/125)

 

Após os ensinamentos retro mencionados, verifico que na hipótese dos autos, a meu juízo, estão presentes os pressupostos autorizadores, da antecipação da tutela.

 

O inquérito civil público colacionado aos autos é elucidativo ao demonstrar com clareza meridiana, os problemas de ordem legal e material enfrentados pelos consumidores da telefonia celular móvel. A alegada ‘fidelização’, na verdade, não passa de uma imposição de exclusividade ao vincular o consumidor ao uso exclusivo de seus serviços, impedindo a livre concorrência e impondo cláusula abusiva.

 

Importante ressaltar como demonstrado no aludido inquérito, que o plano de fidelização não admite o cancelamento do direito de uso nem em caso extremo de roubo ou furto, responsabilizando o consumidor por todo o período contratado.

 

A estipulação de tal cláusula contratual é iníqua, abusiva e ainda coloca o consumidor em desvantagem exagerada, efetivamente imcompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

 

Por fim, importante registrar, a teor do artigo 16 da Lei 7.347/85, que a decisão se limita a área territorial do órgão prolator, não podendo abranger outras áreas, cuja competência territorial não pertença a Comarca de Uberlândia.

 

Ante o exposto, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso.

 

Custas, pelo agravante.

 

JUIZ DÁRCIO LOPARDI MENDES

 

(Número do processo: 2.0000.00.403558-1/000(1) – Relator: DÁRCIO LOPARDI MENDES – Relator do Acordão:  Não informado – Data do Julgamento:  11/09/2003

Data da Publicação: 24/09/2003)

 

 

 

 

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