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Algumas ementas do Informativo 580 do Supremo Tribunal Federal, com grifos e destaques meus:

Informativo do STF nº. 580 – 22 a 26 de março de 2010

PLENÁRIO

Impedimento de Ministro e Sucessor – 1

Em conclusão de julgamento, o Tribunal proveu parcialmente agravo regimental interposto pela União contra decisão do Min. Marco Aurélio, então Presidente do Supremo Tribunal Federal, que julgara improcedentes os pedidos por ela formulados em embargos à execução de acórdão que julgara procedente, em parte, pedido formulado em ação cível originária. Alegava a agravante a nulidade da decisão impugnada, porque prolatada monocraticamente, ao fundamento de que os embargos opostos à execução do julgado consubstanciariam nova ação de conhecimento, a atrair a competência do Plenário, a teor do disposto nos artigos 5º, IV, e 247 a 251 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF. Reiterava, ainda, os argumentos de nulidade da execução e excesso de execução — v. Informativo 310. Preliminarmente, o Tribunal decidiu que o Min. Dias Toffoli, sucessor do Min. Sepúlveda Pertence, impedido, poderia participar do julgamento. Considerou-se, no ponto, a natureza intuitu personae do instituto do impedimento, asseverando não haver comunicação nem do impedimento, nem da suspeição, àquele que sucede. ACO 342 AgR – Embargos à Execução/ DF, rel. Min. Marco Aurélio, 24.3.2010. (ACO-342)

Competência para a Execução – 2

Em seguida, afastou-se a alegada nulidade da decisão impugnada, por se entender ser da competência do Presidente do STF executar e fazer executar as ordens e decisões do Tribunal, ressalvadas as atribuições dos Presidentes das Turmas e dos relatores, nos termos do art. 13 do RISTF. Ressaltou-se que a União estaria a evocar dispositivos do RISTF que estariam a disciplinar não a execução, mas causas originárias da competência do Tribunal. Observou-se que, conquanto os embargos à execução consubstanciem ação, ter-se-ia que o ajuizamento revelaria incidente da execução, surgindo, então, a competência do Presidente da Corte. No mérito, concluiu-se pela existência de excesso na execução, haja vista a incidência de juros de mora desde 1985 relativamente a parcelas que teriam sido retidas pela União, indevidamente, somente nos anos de 1988 e 1989. ACO 342 AgR – Embargos à Execução/ DF, rel. Min. Marco Aurélio, 24.3.2010. (ACO-342)

Reclamação e Legitimidade de Ministério Público Estadual – 1

O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdão de Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista que, no julgamento de agravo de execução interposto em favor de condenado preso, dera-lhe provimento para restabelecer o direito do executado à remição dos dias trabalhados, cuja perda fora decretada em razão do cometimento de falta grave. Sustenta o reclamante violação ao Enunciado da Súmula Vinculante 9 [“O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.”]. A Min. Ellen Gracie, relatora, inicialmente, afirmou que o Ministério Público do Estado de São Paulo não possuiria legitimidade para propor originariamente reclamação perante o Supremo, haja vista incumbir ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto a esta Corte, nos termos do art. 46 da Lei Complementar 75/93. Observou, entretanto, que essa ilegitimidade teria sido corrigida pelo Procurador-Geral da República, que ratificara a petição inicial e assumira a iniciativa da demanda. Assim, deferiu a admissão do Procurador-Geral da República como autor da demanda, no que foi acompanhada pelo Min. Dias Toffoli. Rcl 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 25.3.2010. (Rcl-7358)

Reclamação e Legitimidade de Ministério Público Estadual – 2

Em divergência, o Min. Marco Aurélio considerou que, como o Ministério Público Estadual atuara na 1ª e na 2ª instâncias, ao vislumbrar desrespeito ao citado verbete, seria ele parte legítima na reclamação perante o Supremo. No mesmo sentido votaram os Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso. O Min. Celso de Mello também concluiu que o Ministério Público Estadual disporia de legitimação ativa para formular ele próprio, perante o Supremo, reclamação em situações como esta que os autos registram. Ao mencionar que o Ministério Público do Trabalho não disporia dessa legitimidade por uma singularidade, qual seja, a de integrar o Ministério Público da União, cujo chefe é o Procurador Geral da República, aduziu que, entretanto, não existiria qualquer relação de dependência entre o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados-membros. Acrescentou que, muitas vezes, inclusive, os Ministérios Públicos Estaduais poderiam formular representação perante o Supremo, deduzindo pretensão com a qual não concordasse, eventualmente, a chefia do Ministério Público da União, o que obstaria o acesso do parquet local no controle do respeito e observância, por exemplo, de súmulas impregnadas de eficácia vinculante. O Min. Cezar Peluso, por sua vez, ressaltou que fazer com que o Ministério Público Estadual ficasse na dependência do que viesse a entender o Ministério Público Federal seria incompatível, dentre outros princípios, com o da paridade de armas. Disse, ademais, que se estaria retirando do Ministério Público Estadual uma legitimidade que seria essencial para o exercício das funções dele, as quais não seriam exercidas pelo Ministério Público Federal. Ponderou, ainda, que a orientação segundo a qual só o Procurador Geral da República poderia atuar perante o Supremo estaria disciplinada na Lei Complementar 75/93, em um capítulo que só cuidaria do Ministério Público da União, e que o art. 46 dessa lei, específico desse capítulo, estaria estabelecendo incumbir ao Procurador Geral da República as funções do Ministério Público Federal perante o Supremo, mas não as funções de qualquer Ministério Público. Após, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto. Rcl 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 25.3.2010. (Rcl-7358)

REPERCUSSÃO GERAL

Efeitos de Decisão Transitada em Julgado: Instituição do RJU e Competência – 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho – TST em que se discute a justiça competente para, após a instituição do Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais – RJU (Lei 8.112/90), julgar os efeitos de decisão anteriormente proferida pela Justiça do Trabalho acobertada pelo trânsito em julgado. Alega a recorrente ofensa aos artigos 105, I, d, e 114, da CF, em razão da incompetência da Justiça do Trabalho em relação aos efeitos da execução depois da instituição da Lei 8.112/90, bem como aos artigos 2º, 5º, II, XXIV, XXXVI, LIV e LV, e 22, I, todos da CF, tendo em vista que a Justiça trabalhista deixara de reconhecer a invalidade de coisa julgada inconstitucional, relativa à sentença que considerara devido, aos servidores da Justiça Eleitoral do Ceará, o reajuste de 84,32% referente ao Plano Collor (março/90). Sustenta, ainda, que o título judicial seria inexigível, na forma prevista no § 5º do art. 884 da CLT (“Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.”), porque o Supremo, no julgamento do MS 21216/DF (DJU de 28.6.91), teria concluído pela inexistência de direito adquirido ao citado reajuste. RE 590880/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 24.3.2010. (RE-590880)

Efeitos de Decisão Transitada em Julgado: Instituição do RJU e Competência – 2

A Min. Ellen Gracie, relatora, deu provimento ao recurso para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho em relação ao período posterior à instituição do RJU e reconhecer, em relação ao período anterior, a inexigibilidade do título executivo judicial, tal como previsto no art. 884, § 5º, da CLT. Examinou, primeiro, a apontada afronta aos artigos 105, I, d, e 114, ambos da CF. Asseverou que, para regulamentar o art. 39 da CF (“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”), teria sido editada a Lei 8.112/90, que instituiu o RJU dos servidores públicos federais, e que, até a criação deste, em 1º.1.91, o vínculo dos servidores, ora requeridos, era regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT. Reportou-se, em seguida, à orientação firmada no julgamento do AI 313149 AgR/DF (DJU de 3.5.2002), no sentido de que a mudança do regime celetista para o estatutário implica a efetiva extinção do contrato de trabalho anteriormente firmado entre o servidor e a União, e de diversos precedentes posteriores no mesmo sentido. Com base nisso, afirmou a impossibilidade da conjugação dos direitos originados do regime celetista com os direitos decorrentes da relação estatutária, em decorrência da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, conforme jurisprudência pacífica da Corte. RE 590880/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 24.3.2010. (RE-590880)

Efeitos de Decisão Transitada em Julgado: Instituição do RJU e Competência – 3

A relatora frisou que, tendo havido a extinção do contrato do trabalho e não sendo possível aplicar um regime híbrido, seria necessário analisar a competência dos órgãos jurisdicionais no presente caso em dois momentos distintos, quais sejam, antes e depois da instituição do RJU. No que tange às parcelas anteriores ao RJU, reputou ser da Justiça do Trabalho a competência, na linha de vários precedentes do Supremo. No que se refere ao direito a vantagens eventualmente surgidas já na vigência do regime estatutário, entendeu que a competência seria da Justiça Comum, e citou o que decidido, por exemplo, no AI 367056 AgR/RS (DJU de 18.5.2007). Constatou que, ao contrário do que decidira a Corte de origem, não estaria incluída na competência da Justiça do Trabalho, estabelecida no art. 114 da CF, apreciar os efeitos de sentença trabalhista em relação ao período posterior à edição da Lei 8.112/90. Dessa forma, acolheu, neste ponto, a alegação de violação ao art. 114 da CF. RE 590880/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 24.3.2010. (RE-590880)

Efeitos de Decisão Transitada em Julgado: Instituição do RJU e Competência – 4

Em seqüência, a relatora, diante da existência de parcelas anteriores à entrada em vigor da Lei 8.112/90, passou a analisar a citada violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. Observou que o exercício absoluto de um direito fundamental quase sempre não encontraria lugar na complexidade que emergiria da realidade, e que se reconheceria que, num Estado de Direito, mesmo os direitos mais caros e indispensáveis a uma determinada coletividade não poderiam ter seu pleno exercício garantido incondicionalmente, sob pena de nulificação de outros direitos igualmente fundamentais. Aduziu que tal reconhecimento seria fruto de amadurecimento, da evolução social e política de um povo, a demonstrar valores como o equilíbrio, a ponderação e a eqüidade. Daí, para a relatora, a utilidade do juízo de proporcionalidade ou de razoabilidade no exame das normas conformadoras de direitos fundamentais, que deveria passar pelo crivo dos critérios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Ao se referir ao § 5º do art. 884 da CLT, disse que, no caso sob exame, ter-se-ia, claramente, norma que viabilizaria a rediscussão de questão que, encerrada em sentença judicial transitada em julgado, já se encontraria submetida aos efeitos da coisa julgada. Seria, então, preciso verificar, para fins de reconhecimento da sua compatibilização com a ordem constitucional vigente, se a restrição nela contida estaria ou não autorizada pelo art. 5º, XXXVI, da CF. Registrou ser necessário considerar, nessa análise, que a restrição a direito fundamental constitucionalmente autorizada seria a estritamente indispensável para evitar o esvaziamento de outro direito fundamental. No caso, a lei criaria hipóteses nas quais a coisa julgada seria relativizada, assim como se daria com a ação rescisória, criada por lei cuja constitucionalidade teria sido reconhecida pelo Supremo. RE 590880/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 24.3.2010. (RE-590880)

Efeitos de Decisão Transitada em Julgado: Instituição do RJU e Competência – 5

A Min. Ellen Gracie destacou que a harmonização dos dispositivos constitucionais seria de fundamental importância, haja vista preservar características formais próprias do Estado de Direito, assegurando a correta atuação do Poder Público, mediante prévia subordinação a certos parâmetros ou valores antecipadamente estabelecidos em lei específica e, sobretudo, a princípios inscritos na própria Constituição. Com isso, o Poder Público deveria se submeter à ordem normativa do Estado de Direito, seja possibilitando a sua atuação, garantindo o interesse coletivo, seja quando atua protegendo os direitos individuais, criando um verdadeiro obstáculo a sua atuação ilegítima. Considerou que a criação de determinadas hipóteses em que o indivíduo não pudesse invocar a existência de coisa julgada teria por fundamento o respeito a outros dispositivos igualmente constitucionais. Salientou que a nociva manutenção de decisões divergentes do entendimento firmado por esta Corte também provocaria grave insegurança jurídica, o que violaria o art. 5º, XXXVI, da CF. Ademais, a continuidade no pagamento de parcelas que foram depois consideradas inconstitucionais pelo Supremo também estaria em confronto com o princípio da isonomia e a própria competência constitucional desta Corte. A respeito da utilização de instrumentos que possibilitariam a solução da divergência de decisões que tratassem de matéria constitucional, reportou-se ao RE 328812 ED/AM (DJE de 2.5.2008), e, ainda, ao RE 198604 EDv-ED/PR (DJE de 22.5.2009), no sentido de que o Supremo deve evitar a adoção de soluções divergentes, principalmente em relação a matérias exaustivamente discutidas por seu Plenário, já que a manutenção de decisões contraditórias comprometeria a segurança jurídica, por provocar nos jurisdicionados inaceitável dúvida quanto à adequada interpretação da matéria submetida a esta Corte. RE 590880/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 24.3.2010. (RE-590880)

Efeitos de Decisão Transitada em Julgado: Instituição do RJU e Competência – 6

A relatora ressaltou, além disso, que o Supremo já decidira que a instituição do regime estatutário tentara por fim às disparidades existentes entre os servidores e que, além da isonomia, a decisão recorrida desrespeitaria a própria determinação de criação de um regime jurídico único para os servidores públicos. Verificou que, por qualquer dos fundamentos apresentados, a manutenção de parcelas, incorporadas pelo servidor enquanto celetista, após a sua migração ao regime estatutário, provocaria um enfraquecimento da força normativa da própria Constituição. Enfatizou estar-se diante de execução de sentença que condenara a União a pagar a diferença de correção decorrente da edição do Plano Collor (84,32%), a partir de abril de 1990, aos servidores públicos do TRE do Estado do Ceará, reajuste este já declarado inconstitucional pelo Supremo. Mencionou que o acórdão recorrido afastara a aplicação do § 5º do art. 884 da CLT ao fundamento de que o objeto da presente ação não seria a aplicação do IPC de março de 1990, de 84,32%, para a correção dos salários, mas de extensão dos efeitos da decisão da Justiça Federal com base no princípio da isonomia, não estando em discussão a norma em relação a qual o Supremo teria declarado a inconstitucionalidade. Avaliou que, ainda que por fundamento transverso, estaria sendo efetivamente aplicada interpretação tida por inconstitucional por este Tribunal em decorrência da violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. RE 590880/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 24.3.2010. (RE-590880)

Efeitos de Decisão Transitada em Julgado: Instituição do RJU e Competência – 7

Acrescentou que a própria aplicação do princípio da isonomia para extensão de vantagens concedidas a outros servidores também seria vedada pela jurisprudência deste Supremo, nos termos da Súmula 339 (“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”). Para a Ministra, o TST, desconsiderando a proporcionalidade existente na norma legal agora em estudo, teria conferido à coisa julgada um caráter quase que absoluto, deixando de aplicar o previsto no art. 884, § 5º, da CLT, o que não se coadunaria com o art. 5º, XXXVI, da CF. Além disso, com a instituição de um novo regime jurídico, a remuneração do servidor deveria ser calculada de acordo com a nova previsão legal. Tal entendimento estaria de acordo com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual não é possível a conjugação de direitos do anterior e do novo sistema remuneratório, em razão da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, devendo ser aplicada a mesma orientação aos efeitos de uma decisão judicial que reconhecesse o direito do servidor de receber determinada parcela remuneratória. Afirmou que, ainda que transitada em julgado, a sentença não poderia produzir efeitos após a instituição de um novo regime jurídico, sob pena de se reconhecer a existência de um regime híbrido, no qual o servidor receberia as vantagens previstas nos dois sistemas. Assim, concluiu que a decisão judicial somente poderia produzir efeitos antes da modificação de regime e que, no presente caso, estar-se-ia permitindo que uma decisão judicial que reconhecera o direito ao reajuste de março de 1990, de 84,32%, tivesse aplicação sobre todos os reajustes posteriores, indefinidamente, o que inadmissível. Após o voto da relatora, que foi acompanhada pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, dos votos dos Ministros Eros Grau, Ayres Britto e Cezar Peluso, que negavam provimento ao recurso, e do voto do Min. Marco Aurélio, que também lhe negava provimento e declarava a inconstitucionalidade do art. 884, § 5º, da CLT, pediu vista dos autos o Min. Gilmar Mendes, Presidente. RE 590880/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 24.3.2010. (RE-590880)

Forças Armadas: Limite de Idade para Concurso de Ingresso e Art. 142, § 3º, X, da CF – 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade, ou não, do estabelecimento de limite de idade por edital de concurso para ingresso nas Forças Armadas. Trata-se, na espécie, de recurso interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendera que, em relação ao ingresso na carreira militar, a Constituição Federal exigiria que lei dispusesse a respeito do limite de idade (CF, art. 142, § 3º, X: “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.”), não se admitindo, portanto, que um ato administrativo estabelecesse a restrição, sob pena de afronta ao princípio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos públicos. Preliminarmente, o Tribunal julgou prejudicado, por perda de objeto, o RE 572499/SC, apregoado em conjunto, em virtude de nele terem os impetrantes requerido o cancelamento da matrícula no curso de formação. RE 572499/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.3.2010. (RE-572499) – RE 600225/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.3.2010. (RE-600225)

Forças Armadas: Limite de Idade para Concurso de Ingresso e Art. 142, § 3º, X, da CF – 2

A Min. Cármen Lúcia, relatora, negou provimento ao recurso por entender que, tendo a Constituição Federal determinado, em seu art. 142, § 3º, X, que os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas são os previstos em lei, com referência expressa ao critério de idade, não caberia regulamentação por meio de outra espécie normativa. Considerou, por conseguinte, não recepcionada pela Carta Magna a expressão “e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”, contida no art. 10 da Lei 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares (“Art. 10. O ingresso nas Forças Armadas é facultado mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da marinha, do exército e da aeronáutica.”.). Afirmou ser inquestionável a prerrogativa das Forças Armadas de instituir por regulamento de cada Força, e até mesmo nos editais de concursos, os procedimentos relativos a todo o certame. Aduziu que o conteúdo definido constitucionalmente como sendo objeto de cuidado a ser levado a efeito por lei haveria de ser desdobrado, de forma detalhada, nos atos administrativos, tais como os regulamentos e editais. Observou, contudo, que esses atos não poderiam inovar nos pontos em que a legislação não tivesse estatuído. Registrou, ainda, que, no item específico relativo à definição dos limites de idade, a fixação do requisito por regulamento ou edital, categoria de atos administrativos, esbarraria, inclusive, na Súmula 14 do STF (“Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público.”). RE 572499/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.3.2010. (RE-572499) – RE 600225/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.3.2010. (RE-600225)

Forças Armadas: Limite de Idade para Concurso de Ingresso e Art. 142, § 3º, X, da CF – 3

Por fim, a relatora, com base no princípio da segurança jurídica, tendo em conta que passados quase 22 anos de vigência da CF/88, nos quais vários concursos foram realizados com observância daquela regra geral, propôs que a decisão somente se aplique aos concursos para ingresso nas Forças Armadas iniciados a partir deste julgamento, preservado o direito daqueles que já tenham ajuizado ações com o mesmo objeto jurídico da que ora se examina. Ainda determinou expedição de ofício à recorrente para cumprimento de decisão proferida em primeira instância, inclusive quanto ao direito do ora recorrido de ter acesso às informações sobre a sua situação. Em divergência, o Min. Dias Toffoli deu provimento ao recurso, e reputou recepcionada pela CF/88 a Lei 6.880/80, ao fundamento de ali se tratar de questões relativas à natureza específica das corporações militares, ou seja, questões relativas a critérios de idade, de condições físicas. Asseverou, assim, que a Lei 6.880/80 teria regulamentado a matéria na forma como exige o art. 142, § 3º, X, da CF, e que o legislador ordinário poderia estabelecer critérios gerais e determinar ao regulamento que fixasse outros critérios, em razão da especificidade das Forças Armadas e das características e dos critérios necessários ao ingresso nas Armas. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. RE 572499/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.3.2010. (RE-572499) – RE 600225/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.3.2010. (RE-600225)

PRIMEIRA TURMA

Denúncia Anônima: Investigação Criminal e Quebra de Sigilo Telefônico – 1

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual se pleiteava o trancamento de investigação ou qualquer persecução criminal iniciada com base exclusivamente em denúncias anônimas. Tratava-se, na espécie, de procedimento investigatório — que culminara com a quebra de sigilo telefônico dos pacientes — instaurado com base em delação apócrifa para apurar os crimes de associação para o tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 14) e de corrupção passiva majorada (CP, art. 317, § 1º), supostamente praticados por oficiais de justiça que estariam repassando informações sobre os locais de cumprimento de mandados de busca e apreensão e de prisão. Destacou-se, de início, entendimento da Corte no sentido de que a denúncia anônima, por si só, não serviria para fundamentar a instauração de inquérito policial, mas que, a partir dela, poderia a polícia realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. HC 95244/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 23.3.2010. (HC-95244)

Denúncia Anônima: Investigação Criminal e Quebra de Sigilo Telefônico – 2

Salientou-se que, no caso, a partir de informações obtidas por colaboradores, e, posteriormente, somadas às mencionadas ligações anônimas, policiais — ainda sem instaurar o pertinente inquérito policial — diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupações funcionais, tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justiça, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos “denunciantes”. Asseverou-se que, somente após essas explicitações, o delegado representara ao Judiciário local pela necessidade de quebra do sigilo telefônico dos investigados, considerando-se, no ponto, que os procedimentos tomados pela autoridade policial estariam em perfeita consonância com a jurisprudência do STF. Registrou-se, ademais, que o juízo monocrático, em informações prestadas, comunicara o devido recebimento da denúncia, porquanto demonstrada a existência da materialidade dos crimes imputados e indícios suficientes de autoria, não sendo o caso de rejeição sumária. HC 95244/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 23.3.2010. (HC-95244)

Denúncia Anônima: Investigação Criminal e Quebra de Sigilo Telefônico – 3

Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia o writ para trancar a ação penal em curso contra os pacientes. Afirmava estar-se diante de um ato de constrição maior, a afastar a privacidade quanto às comunicações telefônicas, que é inviolável (CF, art. 5º, XII), não se podendo ter a persecução criminal simplesmente considerada denúncia anônima. Frisava que, no caso, simplesmente se buscara saber se aqueles indicados como a beneficiarem, quanto a cumprimento de mandados, delinqüentes seriam, ou não, oficiais de justiça. Aduzia ser muito pouco para se chegar a este ato extremo, saindo-se da estaca zero para o ponto de maior constrição, que é o da interceptação telefônica, na medida em que não se investigara coisa alguma. Considerava que, se assim o fosse, bastaria um ofício ao tribunal local para que este informasse sobre a identidade dos oficiais de justiça. Precedente citado: HC 84827/TO (DJE de 23.11.2007). HC 95244/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 23.3.2010. (HC-95244)

Crimes contra a Ordem Tributária e Persecução Penal

Os delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são de natureza material, exigindo para sua tipificação a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento da ação penal. Tendo em conta essa orientação, a Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a nulidade de ação penal instaurada contra acusados pela suposta prática de crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, III), por vislumbrar, no caso, falta de justa causa para o desencadeamento da ação penal. Alegava a impetração que a persecução penal iniciara-se antes mesmo de haver qualquer ato de fiscalização, e que o processo administrativo tendente a constituir o crédito tributário somente se encerrara pouco antes de prolatado acórdão pelo TRF da 3ª Região, em virtude de decisão do Conselho de Contribuintes, que negara provimento aos recursos interpostos pela empresa da qual os pacientes são sócios. Sustentava, assim, que a materialidade do crime não estaria configurada por ocasião do recebimento da denúncia e, em conseqüência, inexistiria justa causa apta a autorizar o desencadeamento da ação penal. Asseverou-se que careceria de justa causa qualquer ato investigatório ou persecutório judicial antes do pronunciamento definitivo da administração fazendária no tocante ao débito fiscal e responsabilidade do contribuinte. Considerou-se que o parquet não teria a faculdade de decidir subjetivamente sobre o que seria, numa visão prospectiva, “definitivo” em termos de lançamento tributário, autorizando, destarte, o oferecimento da denúncia antes de constituído o crédito em favor do Fisco. Ressaltou-se, ademais, que tal entendimento encontrar-se-ia, já por ocasião do recebimento da denúncia, pacificado no STF, e consubstanciada na Súmula Vinculante 24 (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”). HC 97118/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.3.2010. (HC-97118)

Demora na Prestação Jurisdicional e Interesse na Decisão – 2

Em conclusão de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus para cassar acórdão proferido pelo STJ e convalidar vício processual que dera origem a writ impetrado naquela Corte. No caso, a impetração alegava que acórdão do STJ — que anulara processo penal, desde o recebimento da denúncia, por inobservância do art. 38 da Lei 10.409/2002 — causaria prejuízo ao paciente, haja vista que prolatado após mais de 2 anos da impetração, quando este já teria cumprido mais de 2/3 da pena e obtido o livramento condicional — v. Informativo 547. Considerou-se que, se o próprio paciente não teria mais interesse na decisão que lhe fora favorável, não haveria dúvida de que a nulidade outrora existente teria sido superada. Além disso, aduziu-se ser necessária a observância da utilidade das decisões proferidas no processo penal, bem como do princípio constitucional da razoável duração do processo. HC 96079/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.3.2010. (HC-96079)

Interrogatório e Entrevista Reservada com Defensor

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se alega constrangimento ilegal decorrente da ausência de citação do paciente e da não concessão do direito de entrevista reservada com o seu defensor, o que acarretaria a nulidade absoluta da ação penal. Aduz a impetração que o oficial de justiça, não localizando o paciente, procedera à citação de 3ª pessoa, no caso, a ex-companheira daquele, bem como que, com o advento da Lei 10.792/2003, seria dever do magistrado assegurar ao acusado a citada entrevista reservada, na qual poderá receber orientação técnica de seu defensor, a fim de propiciar maior segurança e amplitude de defesa. O Min. Dias Toffoli, relator, indeferiu o writ. Tendo em conta o comparecimento espontâneo do paciente ao interrogatório, entendeu que a citação, embora irregular, operara seu sentido. Ademais, enfatizou que, durante tal ato, fora nomeado defensor público, o qual fizera perguntas e posteriormente apresentara defesa prévia e alegações finais. Consignou, ainda, não haver prova de que não tivesse sido garantido ao paciente o direito de entrevista reservada, impugnação esta não argüida nos momentos processuais oportunos. Em divergência, o Min. Marco Aurélio concedeu a ordem para declarar insubsistente o processo a partir do vício originado do fato de não se ter aberto oportunidade ao acusado para a entrevista. Assentou que o juiz, ao constatar a falta de defensor, deveria ter suspendido a audiência para que o paciente tivesse contato com o defensor público designado. Reputou tratar-se de nulidade absoluta, haja vista que o contato prévio com o defensor constitui formalidade essencial à valia do ato. Salientou que a não alegação desse vício à primeira hora apenas confirmaria que o paciente estivera indefeso, equivocando-se o defensor público e o juiz. Afastou, também, a possibilidade de se cogitar de nulidade da citação ante o disposto no art. 570 do CPP (“A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.”). Após o voto do Min. Ayres Britto, acompanhando a divergência, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia. HC 96465/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 24.3.2010. (HC-96465)

Art. 155, § 2º, do CP: Furto Qualificado e Privilégio – 3

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para assentar a compatibilidade entre as hipóteses de furto qualificado e o privilégio constante do § 2º do art. 155 do CP. No caso, o paciente fora condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I, do CP, em virtude da subtração de um aparelho de som, mediante arrombamento de janela, à pena de 2 anos, a qual fora substituída por 2 penas restritivas de direito (CP, art. 44) — v. Informativo 557. Aduziu-se que a jurisprudência do STF é assente no sentido da conciliação entre homicídio objetivamente qualificado e, ao mesmo tempo, subjetivamente privilegiado. Dessa forma, salientou-se que, em se tratando de circunstância qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), seria possível o reconhecimento do privilégio, o qual é sempre de natureza subjetiva. Entendeu-se que essa mesma regra deveria ser aplicada na presente situação, haja vista que a qualificadora do rompimento de obstáculo (natureza nitidamente objetiva) em nada se mostraria incompatível com o fato de ser o acusado primário e a coisa de pequeno valor. Ademais, considerando a análise das circunstâncias judiciais (CP, art. 59) realizada pelo juízo monocrático, que revelara a desnecessidade de uma maior reprovação, reduziu-se a pena em 1/3, para torná-la definitiva em 8 meses de reclusão, o que implicaria a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em caráter retroativo, tendo em conta a ausência de recurso da acusação, bem como a menoridade do paciente (menor de 21 anos na data do fato). Assim, tendo em conta que o prazo prescricional de 1 ano já teria transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença penal condenatória, julgou-se extinta a punibilidade do paciente pela prescrição retroativa. Vencido o Min. Marco Aurélio que denegava o writ por reputar incabível a mesclagem, aduzindo que o legislador, no que pretendera aplicar a crimes qualificados a causa de diminuição, assim o fizera. HC 98265/MS, rel. Min. Ayres Britto, 24.3.2010. (HC-98265)

SEGUNDA TURMA

Prisão Preventiva e Falta de Fundamentação

A Turma, superando o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF, por maioria, concedeu, de ofício, habeas corpus para permitir que condenado pela prática dos crimes descritos nos artigos 33 e 35, c/c o art. 40, V, todos da Lei 11.343/2006 aguarde em liberdade o julgamento de idêntica medida no STJ. No caso, o juiz sentenciante, após condenar o paciente, mantivera a prisão cautelar ao fundamento de que nessa condição ele permanecera durante toda a instrução criminal. Aduziu-se que o magistrado, quando da prolação da sentença penal condenatória, tem um duplo dever: o de fundamentar o decreto de condenação penal e o de justificar a decretação da custódia cautelar ou a sua manutenção. Enfatizou-se que essa orientação fora positivada pela Lei 11.719/2008 (“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: … Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”). Entendeu-se que, na espécie, o magistrado não motivara nem sequer indicara as razões pelas quais mantivera a segregação. Estenderam-se os efeitos da decisão aos co-réus. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que não conhecia do writ. HC 99914/SC, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, 23.3.2010. (HC-99914)

Governador do Distrito Federal – Prisão Preventiva – Admissibilidade

(v. Informativo 577)

HC 102732/DF*

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

Voto do Ministro CELSO DE MELLO.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se de “habeas corpus”, que, impetrado em favor de José Roberto Arruda, Governador do Distrito Federal, tem por finalidade garantir, ao ora paciente, o direito de liberdade, desconstituindo-se, em conseqüência, ato decisório que determinou a sua prisão preventiva.

Aponta-se, como autoridade coatora, a Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça, que, ao referendar decisão do eminente Ministro FERNANDO GONÇALVES, Relator do Inq 650/DF, ora em curso perante aquela Corte judiciária, proferiu o ato apontado como coator.

Sustenta-se, na presente impetração, em síntese, que, da “(…) leitura atenta do decreto prisional, nele identificam-se três fatores determinantes de sua ilegalidade: (i) falta de submissão da prisão à apreciação do Poder Legislativo; (ii) total ausência de fundamentação pela autoridade judicial, com a mera reprodução textual do pedido de prisão preventiva subscrito pelo Ministério Público; (iii) falta de demonstração da necessidade efetiva da prisão” (fls. 263 – grifei).

Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade. Não obstante o caráter extraordinário de que se reveste, a prisão preventiva pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a formalize tenha fundamentação substancial, com base em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos abstratos – juridicamente definidos em sede legal – autorizadores da decretação dessa modalidade de tutela cautelar penal (RTJ 134/798, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO).

É por essa razão que esta Corte, em pronunciamento sobre a matéria (RTJ 64/77), tem acentuado, na linha de autorizado magistério doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 376, 2ª ed., 1994, Atlas; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, “Curso Completo de Processo Penal”, p. 250, item n. 3, 9ª ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo Penal”, p. 243/244, 1991, Saraiva), que, uma vez comprovada a materialidade dos fatos delituosos e constatada a existência de meros indícios de autoria – e desde que concretamente ocorrente qualquer das situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal -, torna-se legítima a decretação, pelo Poder Judiciário, dessa especial modalidade de prisão cautelar.

É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão – qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente da decisão de pronúncia e prisão resultante de sentença penal condenatória recorrível) – não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência (RTJ 133/280 – RTJ 138/216 – RTJ 142/855 – RTJ 142/878 – RTJ 148/429 – HC 68.726/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.).

Impõe-se ressaltar, no entanto, que a prisão cautelar (“carcer ad custodiam”) – que não se confunde com a prisão penal (“carcer ad poenam”) – não objetiva infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Não traduz, a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar “em benefício da atividade desenvolvida no processo penal” (BASILEU GARCIA, “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense), tal como esta Suprema Corte tem proclamado:

“A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU.

– A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.

A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.”

(RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal, que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se revela absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão cautelar, pois esta não se destina a punir o indiciado ou o réu, sob pena de manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, com a conseqüente (e inadmissível) prevalência da idéia – tão cara aos regimes autocráticos – de supressão da liberdade individual, em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Isso significa, portanto, que o instituto da prisão cautelar – considerada a função exclusivamente processual que lhe é inerente – não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da liberdade (HC 89.501/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

É por isso que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal:

“(…) PRISÃO PREVENTIVA – NÚCLEOS DA TIPOLOGIA – IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (…).”

(HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)

Essa asserção permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la:

“Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual (…) ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).

O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqüências.

Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (…) não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva do fato (…).”

(RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

Entendo, no entanto, que os fundamentos subjacentes ao ato decisório emanado do eminente Relator e referendado pela Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça, que decretou a prisão cautelar do ora paciente, ajustam-se aos estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nessa matéria, tal como o demonstrou o eminente Relator em seu substancioso voto.

Vale registrar, por necessário, que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional a adoção, pelo Relator do Inq 650/DF, o eminente Ministro FERNANDO GONÇALVES, da técnica da motivação “per relationem” (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, como resulta de diversos precedentes firmados por esta Suprema Corte (HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI).

É que a remissão feita pela decisão ora impugnada – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato ou de direito) que deram suporte à formulação do pedido de prisão preventiva pelo Ministério Público – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao seu ato decisório, da motivação a que este último se reportou como razão de pedir, tal como se verifica na espécie.

As razões que fundamentam o decreto judicial de prisão cautelar, podem ser assim resumidas:

“35. Nestes termos, os indícios da participação do Governador José Roberto Arruda (…) na grave conduta criminosa de coação da testemunha (art. 343 do CP), que é crime contra a administração da justiça vêm de mais de uma fonte e incluem: o bilhete manuscrito; as declarações de Edson Sombra prestadas à Polícia Federal; as declarações de Antonio Bento prestadas à Polícia Federal; as declarações de Geraldo Naves dadas à imprensa – no sentido de que, de fato, foi incumbido de levar um bilhete do governador Arruda para Edson Sombra; o envolvimento de Rodrigo Arantes, secretário particular de Arruda, quem segundo Antonio Bento, enviou os R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para serem entregues a Edson Sombra e, ainda, o envolvimento do ex-Secretário de Comunicação de Arruda, que confirma ter intermediado uma conversa entre Edson Sombra e o Governador.

……………………………………………

37. Com efeito, José Roberto Arruda, com o concurso (…), ofereceu e deu dinheiro a Edson Sombra e ofereceu-lhe vantagem contratual com o GDF e o Banco de Brasília, em janeiro e fevereiro de 2010, em troca da assinatura da carta cujo conteúdo contém declaração falsa de que Durval Barbosa Rodrigues manipulou e forjou os vídeos em que aparecem políticos, empresários e servidores públicos de Brasília, com o nítido propósito de incriminar o Governador do DF e outras pessoas. A afirmação falsa contida na carta tem por finalidade alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante para os fins do inquérito n. 650-DF. O original da carta instrui a denúncia e foi apreendido no ato da prisão em flagrante em 4 de fevereiro de 2010.

……………………………………………

40. Assim, agindo em co-autoria e com unidade de desígnios, José Roberto Arruda, Geraldo Naves, Welligton Luiz Moraes, Antônio Bento da Silva, Rodrigo Diniz Arantes e Haroaldo Brasil de Carvalho fizeram Edson Sombra inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante no inquérito n. 650-DF e praticaram em co-autoria o crime de falsidade ideológica tipificado no artigo 299 do Código Penal. Por serem funcionários públicos, incorreram no aumento de pena previsto no parágrafo único da mesma norma. O Governador José Roberto Arruda incorre na agravante de ter instigado, organizado e dirigido a participação dos demais agentes criminosos (artigo 62-I e II do Código Penal).

……………………………………………

42. Além disso, a imprensa vem noticiando há vários meses o uso ilícito da estrutura administrativa do Estado para tentar impedir a tramitação do processo de ‘impeachment’ na Câmara Legislativa. A ameaça de demissão dos servidores públicos ocupantes de cargos comissionados, caso não participem de manifestações de apoio ao Governador Arruda foi amplamente noticiada pela imprensa. Ônibus que prestam serviço às Administrações Regionais foram usados para levar à Câmara Legislativa servidores públicos do Distrito Federal para manifestações contra o ‘impeachment’ do Governador Arruda, em claro desvio de finalidade do uso do bem público e de abuso de poder sobre os servidores.

……………………………………………

46. O caráter permanente do crime de quadrilha, aliado à alta lesividade dos crimes de corrupção de testemunha (art. 343 do Código Penal) e de falsificação ideológica de documento privado para influir em inquérito policial (art. 299 do Código Penal), praticados pelos requeridos, colocam em risco a ordem pública do Distrito Federal.

……………………………………………

50. Outra evidência da desfaçatez da ameaça à ordem pública decorrente da atuação do Governador Arruda decorre do fato de que policiais civis do Estado de Goiás foram detidos em frente à Câmara Legislativa, onde tramita o processo de ‘impeachment’, com equipamentos de escutas telefônicas. Os indícios são de que os policiais foram contratados por uma pessoa vinculada ao Governador com o intuito de realizar escutas telefônicas em Deputados da oposição. Ainda segundo a reportagem, a Polícia Civil do DF teria liberado os policiais sem autuá-los em flagrante. O fato acarretou a queda do Diretor-Geral da Polícia Civil do Distrito Federal Cléber Monteiro, cuja corporação é mantida com dinheiro público da União, administrado pelo Governador Arruda.

……………………………………………

54. Como exposto, há fortes indícios da participação do Governador Arruda no pagamento de vantagem pecuniária a uma testemunha do Inquérito 650, para coagi-la a mudar o depoimento e a assinar o conteúdo de carta ideologicamente falsa, a qual foi intimada a prestar depoimento à Polícia Federal sobre os fatos em apuração.

55. O crime de corrupção de testemunha é apenado com pena mínima de 3 anos e multa, pelo artigo 343 do Código Penal. O rigor do legislador justifica-se por tratar-se de crime contra a administração da Justiça. Crimes deste tipo afetam o livre exercício do Poder Judiciário, que é um dos três Poderes de República. Esta ação criminosa reflete o total desprezo dos requeridos pelo Poder Judiciário, visto que visam comprometer a lisura do processo penal e, assim, impedir a aplicação da lei penal. Necessitam, pois, de severa resposta do Estado.” (grifei)

Vê-se, desse modo, considerada a situação exposta nestes autos, que o comportamento do ora paciente configura clássica hipótese de decretação de prisão preventiva, pois traduz verdadeira interferência ilegítima na instrução probatória, revelando-se, até mesmo, criminosa a atitude daquele que corrompe testemunha.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais orienta-se no sentido de reconhecer a legitimidade jurídico-constitucional da decretação de prisão preventiva quando o indiciado/réu, diretamente ou por intermédio de terceiras pessoas, coage, ameaça, corrompe ou alicia testemunha (RTJ 204/348, Rel. Min. MENEZES DIREITO – HC 88.091/MG, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 91.407/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 136.942/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER – RHC 24.891/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, v.g.), ou, ainda, oferece-lhe ou promete-lhe vantagem financeira indevida para que altere a verdade em seu depoimento (HC 92.741/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

Essa mesma orientação tem o beneplácito do magistério doutrinário (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 623, item n. 19, 2008, RT; LUIZ ROBERTO CICOGNA FAGGIONI, “Prisão Preventiva, Prisão Decorrente de Sentença Condenatória Recorrível e Prisão Decorrente de Decisão de Pronúncia – Considerações”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 41, p. 138, item n. 2.3.1; MIGUEL TEDESCO WEDY, “A Prisão em Flagrante e a Prisão Preventiva: uma análise crítica”, “in” Estudos em homenagem ao Des. Garibaldi Almeida Wedy, p. 147/148, 2004, Livraria do Advogado; ALEXANDRE VILELA, “Considerações acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal”, p. 108, item n. 3.3.3, 2005, Coimbra Editora, v.g.), valendo referir, quanto ao caso ora em análise, a lição de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (“Código de Processo Penal Comentado”, vol. I/742-743, 9ª ed., 2005, Saraiva):

“Pode também ser decretada se conveniente para a instrução criminal, ou seja, para preservar aquela fase procedimental em que o Juiz procura, com a colheita das provas, reconstruir o fato ocorrido para poder melhor discernir e julgar. Se, entretanto, o réu lhe cria obstáculos, ameaçando ou niquelando testemunhas, fazendo propostas a peritos, tentando convencer o Oficial de Justiça a não encontrar as pessoas que devam prestar esclarecimentos em juízo etc., seu encarceramento torna-se necessário por conveniência da instrução. Não confundir ‘conveniência’ com ‘comodidade’. Não pode o Juiz, porque o réu reside um pouco distante, mandar prendê-lo por conveniência da instrução, alegando que, quando dever apresentar-se para uma audiência, por exemplo, não será preciso a expedição da precatória ou quejandos.

Assim, se o indiciado ou réu estiver afugentando testemunhas que possam depor contra ele, se estiver subornando quaisquer pessoas que possam levar ao conhecimento do Juiz elementos úteis ao esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas falsas, ameaçando vítima ou testemunhas, é evidente que a medida será necessária, uma vez que, do contrário, o Juiz não poderá colher, com segurança, os elementos de convicção de que necessitará para o desate do litígio penal. Aí, sim, o poder coercitivo do Estado se justifica para impedir que o réu prejudique a atividade jurisdicional.” (grifei)

Cumpre observar, ainda, por necessário, no tocante à alegação da necessidade de prévia autorização da Câmara Legislativa do Distrito Federal para instauração de persecução penal contra o ora paciente, que o Plenário desta Suprema Corte, ao apreciar a ADI 1.020/DF, de que fui Relator para o acórdão, firmou entendimento que desautoriza o pleito deduzido nestes autos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL – OUTORGA DE PRERROGATIVAS DE CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL – IMUNIDADE À PRISÃO CAUTELAR E A QUALQUER PROCESSO PENAL POR DELITOS ESTRANHOS À FUNÇÃO GOVERNAMENTAL – INADMISSIBILIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO REPUBLICANO – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO – PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/88, ART. 86, §§ 3º E 4º) – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE.

PRINCÍPIO REPUBLICANO E RESPONSABILIDADE DOS GOVERNANTES.

– A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares essenciais à configuração mesma da idéia republicana. A consagração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, além de refletir uma conquista básica do regime democrático, constitui conseqüência necessária da forma republicana de governo adotada pela Constituição Federal.

O princípio republicano exprime, a partir da idéia central que lhe é subjacente, o dogma de que todos os agentes públicos – os Governadores de Estado e do Distrito Federal, em particular – são igualmente responsáveis perante a lei.

RESPONSABILIDADE PENAL DO GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL.

– O Governador do Distrito Federal – que dispõe de prerrogativa de foro ‘ratione muneris’ perante o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, ‘a’) – está permanentemente sujeito, uma vez obtida a necessária licença da respectiva Câmara Legislativa (RE 153.968-BA, Rel. Min. ILMAR GALVÃO; RE 159.230-PB, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), a processo penal condenatório, ainda que as infrações penais a ele imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais.

– A imunidade do Chefe de Estado à persecução penal deriva de cláusula constitucional exorbitante do direito comum e, por traduzir conseqüência derrogatória do postulado republicano, só pode ser outorgada pela própria Constituição Federal. Precedentes: RTJ 144/136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; RTJ 146/467, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Análise do direito comparado e da Carta Política brasileira de 1937.

IMUNIDADE À PRISÃO CAUTELAR – PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO, MEDIANTE NORMA DA LEI ORGÂNICA, AO GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL.

– O Distrito Federal, ainda que em norma constante de sua própria Lei Orgânica, não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República.

– A norma constante da Lei Orgânica do Distrito Federal – que impede a prisão do Governador do DF antes de sua condenação penal definitiva – não se reveste de validade jurídica e, conseqüentemente, não pode subsistir, em face de sua evidente incompatibilidade, com o texto da Constituição Federal.

PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO.

– O Distrito Federal não pode reproduzir em sua própria Lei Orgânica – não obstante a qualificação desse diploma normativo como estatuto de natureza constitucional (ADIn 980-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) – o conteúdo material dos preceitos inscritos no art. 86, §§ 3º e 4º, da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental, por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado, são apenas extensíveis ao Presidente da República. Precedente: ADIn 978-PB, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO.”

(ADI 1.020/DF, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO)

Cumpre destacar, neste ponto, que a garantia da imunidade em sentido formal não impede a instauração de inquérito contra Governador de Estado ou do Distrito Federal, que está sujeito, em conseqüência – e independentemente de qualquer autorização do Legislativo -, aos atos de investigação criminal promovidos pela Polícia Judiciária, desde que essas medidas pré-processuais de persecução penal, no entanto, sejam adotadas no âmbito de procedimento investigatório em curso perante órgão judiciário competente – o STJ, no caso de o investigando ser Governador (CF, art. 105, I, “a”):

“- A garantia da imunidade parlamentar em sentido formal não impede a instauração de inquérito policial contra membro do Poder Legislativo, que está sujeito, em conseqüência – e independentemente de qualquer licença congressional -, aos atos de investigação criminal promovidos pela Polícia Judiciária, desde que essas medidas pré-processuais de persecução penal sejam adotadas no âmbito de procedimento investigatório em curso perante órgão judiciário competente: o STF, no caso de os investigandos serem congressistas (CF, art. 102, I, ‘b’).”

(Rcl 511/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Tenho para mim, de outro lado, consideradas as razões ora expostas pelo eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA, sobre a necessidade, ou não, de prévia autorização da Câmara Legislativa, para efeito de válida instauração, contra o Governador do Distrito Federal, ora paciente, de procedimento penal, que tal discussão, na presente fase ritual, revela-se prematura.

(…)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Cabe referir, ainda, no que concerne a suposto envolvimento de Deputado Federal nos fatos objeto de apuração no Inq 650/DF, entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Rcl 2.101-AgR/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE (RTJ 183/112), em que, ao analisar questão semelhante à que se registra na presente causa, o Plenário desta Suprema Corte proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

“Reclamação. Negativa de seguimento. Agravo regimental. Art. 102, I, ‘b’ da Constituição Federal. Foro privilegiado. A simples menção de nomes de parlamentares, por pessoas que estão sendo investigadas em inquérito policial, não tem o condão de ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal para o processamento do inquérito, à revelia dos pressupostos necessários para tanto dispostos no art. 102, I, ‘b’ da Constituição. Agravo regimental improvido.” (grifei)

Finalmente, o exame da pretensão jurídica ora deduzida estimula algumas reflexões que entendo imprescindíveis à formulação de juízo em torno dos fatos noticiados no presente “habeas corpus”.

A desejável convergência entre ética e política nem sempre tem ocorrido ao longo do processo histórico brasileiro, cujos atores, ao protagonizarem episódios lamentáveis e moralmente reprováveis, parecem haver feito uma preocupante opção preferencial por práticas de poder e de governo que se distanciam, gravemente, do necessário respeito aos valores de probidade, de decência, de impessoalidade, de compostura e de integridade pessoal e funcional.

Tais comportamentos, porque motivados por razões obscuras, por desígnios inconfessáveis ou por interesses escusos, em tudo incompatíveis com a causa pública, são guiados e estimulados por exigências subalternas resultantes de um questionável pragmatismo político, que, não obstante o profundo desvalor ético dos meios empregados, busca justificá-los, assim mesmo, em face de uma suposta e autoproclamada legitimidade dos fins visados pelos governantes.

Os membros de Poder, quando assim atuam, transgridem as exigências éticas que devem pautar e condicionar a atividade política, que só se legitima quando efetivamente respeitado o princípio da moralidade, que traduz valor constitucional de observância necessária na esfera institucional de qualquer dos Poderes da República.

A ordem jurídica não pode permanecer indiferente a condutas de quaisquer autoridades da República que hajam eventualmente incidido em censuráveis desvios éticos no desempenho da elevada função de representação política do Povo brasileiro.

Sendo assim, pelas razões expostas, peço vênia para denegar o presente “habeas corpus”, mantendo, em conseqüência, a prisão cautelar definitivamente decretada contra o ora paciente.

 É o meu voto.

 * acórdão pendente de publicação.

Algumas ementas selecionadas, com grifos e destaques meus, dos informativos 578 e 579 do Supremo Tribunal Federal:

Informativo 578 do STF – 8 a 12 de março de 2010

Plenário

Centrais Sindicais e Contribuição Sindical – 7

O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Democratas – DEM contra os artigos 1º, II, e 3º, da Lei 11.648/2008, bem como os artigos 589, II, b e seus §§ 1º e 2º e 593 da CLT, na redação dada pela referida lei, a qual dispõe sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica, e dá outras providências — v. Informativos  552 e 577. O Min. Joaquim Barbosa, relator, de início, negou provimento a agravo regimental interposto por sindicato — que ingressara como amicus curiae quando os autos já se encontravam no gabinete do Min. Eros Grau com pedido de vista —, no que foi acompanhado pelos demais Ministros da Corte. Em seguida, o relator reiterou o voto que proferira anteriormente, rememorando os fundamentos expendidos no ponto relativo à possibilidade de as centrais sindicais serem sujeitos ativos da contribuição social. O Min. Marco Aurélio, por sua vez, tendo em conta que a interpretação conforme dada ao art. 1º, caput, e inciso II, e ao art. 3º, da Lei 11.648/2008, seria apenas no sentido de a representação pelas centrais não excluírem a representação pelas entidades que estão na pirâmide sindical, reajustou seu voto, para aderir à posição externada pelos Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau. Explicou o Min. Marco Aurélio que, no voto que proferira, já estava embutida essa visão, ou seja, o fato de não se afastar do campo da representação nos diversos órgãos aquelas entidades que integram a pirâmide sindical. Acrescentou que, no tocante à contribuição, não se teria na Carta da República preceito algum que, interpretado e aplicado, levasse à exclusão das centrais quanto ao rateio dessa mesma contribuição. Após, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto. ADI 4067/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.3.2010.  (ADI-4067)

ADI e Destinação de Recursos

Por vislumbrar aparente violação ao disposto nos artigos 61, § 1º, II, b, e 165, III, da CF, o Tribunal referendou medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada como argüição de descumprimento de preceito fundamental, proposta pelo Governador do Distrito Federal contra a Lei distrital 3.189/2003 que inclui no calendário de eventos oficiais do Distrito Federal o “Brasília Music Festival”. Suspendeu-se, com eficácia ex tunc, até o julgamento final da ação, a vigência do art. 2º e seu parágrafo único desse diploma legal, que estabelecem, respectivamente, que, de forma anual, o Poder Executivo destinará à Secretaria de Cultura, os recursos necessários à montagem e à realização do evento, bem como que o aparato de segurança e controle do trânsito necessário ficarão a cargo da Secretaria de Segurança Pública. Em preliminar, com base no princípio da fungibilidade, conheceu-se da argüição proposta como ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9.882/99, art. 4º, § 1º), ante a perfeita satisfação dos requisitos exigidos à sua propositura (legitimidade ativa, objeto, fundamentação e pedido), reportando-se à orientação firmada no julgamento da ADPF 72 QO/PA (DJU de 2.12.2005). Entendeu-se que a norma em questão, de iniciativa formulada por Deputado Distrital, ao prever destinação de recursos, pelo Poder Executivo, para a Secretaria de Cultura, com vista à realização do evento musical, e encargo da Secretaria de Segurança Pública para o respectivo aparato de segurança e controle de trânsito, teria usurpado a competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo para projetos de lei orçamentária e de organização administrativa. ADI 4180 Referendo-MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 10.3.2010.  (ADI-4180)

ADI e Infrações Administrativas de Conselheiro de Tribunal de Contas

O Tribunal referendou medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – ATRICON para, até final julgamento do feito, suspender a eficácia da Emenda Constitucional 40/2009, que acrescentou os §§ 5º e 6º ao art. 128 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, os quais definem infrações administrativas de Conselheiro do Tribunal de Contas, sujeitas a julgamento pela Assembléia Legislativa, com afastamento do cargo, e estabelecem rito a ser obedecido no processo administrativo por fato descrito no parágrafo anterior. Entendeu-se que os dispositivos em questão estariam em aparente afronta com os artigos 22, I, e 85, parágrafo único, da CF, e aplicou-se a orientação jurisprudencial da Corte consolidada na Súmula 722 (“São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”). Observou-se, ademais, que, mesmo que se reconhecesse a competência estadual para tipificar crimes de responsabilidade, para efeito de decretação da perda de cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas do Estado, por deliberação da Assembléia Legislativa local, a Emenda Constitucional estadual 40/2009 em exame pareceria incidir em outra inconstitucionalidade, haja vista que provocaria usurpação da competência originária do Superior Tribunal de Justiça – STJ para processar e julgar os membros dos Tribunais de Contas estaduais nos crimes comuns e, também, nos crimes de responsabilidade, abrangentes, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, das infrações político-administrativas (CF, art. 105, I, a). Registrou-se, por fim, que, ainda que não incidisse, na espécie, a competência originária do STJ, pareceria haver, em referida emenda à Constituição estadual, outra eiva de inconstitucionalidade, porquanto o Conselheiro do Tribunal de Contas disporia, como garantia de ordem subjetiva destinada a proteger-lhe a independência funcional, da prerrogativa jurídico-constitucional da vitaliciedade (CF, art. 73, § 3º, c/c o art. 75), a qual confere significativa proteção contra a demissão funcional, somente permitindo a decretação de perda do cargo mediante decisão judicial, e  não decisão proferida pelas Casas legislativas. ADI 4190 MC-Referendo/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 10.3.2010.  (ADI-4190)

Reclamação e Controle de Constitucionalidade – 4

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em reclamação ajuizada pelo Município de Indaiatuba contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região que mantivera a expedição de requisição de pequeno valor em patamar superior ao fixado pela Lei municipal 4.233/2002, por considerá-la inconstitucional ante a ausência de fixação da quantia em número de salários mínimos. Alegava-se, na espécie, desrespeito à autoridade da decisão do Supremo na ADI 2868/PI (DJU de 11.12.2004), na qual se teria reconhecido a possibilidade de fixação, pelos Estados-membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT — v. Informativo 475. Entendeu-se que haveria falta de identidade entre o caso dos autos e o objeto da ADI 2868/PI. Esclareceu-se que, naquele julgado, a Corte limitara-se a proclamar a possibilidade de que o valor estabelecido na norma estadual fosse inferior ao parâmetro constitucional, sem discutir, entretanto, a tese da necessidade de fixação das obrigações de pequeno valor em números de salários mínimos. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello que julgavam procedente a pretensão e consideravam possível a análise, em reclamação, da constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante à lei que já teria sido objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo. Rcl 3014/SP, rel. Min. Ayres Britto, 10.3.2010.  (Rcl-3014)

Contribuição Previdenciária e Vale-Transporte – 1

O Tribunal, por maioria, proveu recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, no qual instituição financeira discutia a constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte aos seus empregados, por força de acordo trabalhista — v. Informativo 552. Inicialmente, enfatizou-se que a questão constitucional envolvida ultrapassaria os interesses subjetivos da causa. Em seguida, salientou-se que o art. 2º da Lei 7.418/85, a qual instituiu o vale-transporte, estabelece que o benefício: 1) não tem natureza salarial, nem incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; 2) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; e 3) não se configura como rendimento tributável do trabalhador. No ponto, aduziu-se que a referida exação não incide sobre o montante correspondente à benesse quando esta é concedida ao empregado mediante a entrega de vales-transporte, devendo-se perquirir se a sua substituição por dinheiro teria o condão de atribuir ao benefício caráter salarial. RE 478410/SP, rel. Min. Eros Grau, 10.3.2010.  (RE-478410)

Contribuição Previdenciária e Vale-Transporte – 2

Asseverou-se, desse modo, que o deslinde da causa importaria necessária consideração sobre o conceito de moeda, conceito jurídico — não conceito específico da Ciência Econômica —, haja vista as funções por ela desempenhadas na intermediação de trocas e como instrumento de reserva de valor e padrão de valor. Após digressão sobre o tema, concluiu-se que, pago o benefício em vale-transporte ou em moeda, isso não afetaria o caráter não salarial do auxílio. Tendo isso em conta, reputou-se que a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em pecúnia, a título de vales-transporte pelo recorrente aos seus empregados afrontaria a Constituição em sua totalidade normativa. Consignou-se, ademais, que a autarquia previdenciária buscava fazer incidir pretensão de natureza tributária sobre a concessão de benefício, parcela esta que teria caráter indenizatório. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio que desproviam o recurso ao fundamento de que o valor configuraria vantagem remuneratória e, portanto, se enquadraria no gênero “ganhos habituais do empregado”, integrando a remuneração (CF, art. 201, § 11). O Min. Marco Aurélio afirmava, ainda, não se estar diante do vale-transporte tal como definido pela lei, porquanto esse não poderia ser pago em pecúnia. RE 478410/SP, rel. Min. Eros Grau, 10.3.2010.  (RE-478410)

Art. 92 da Lei 8.666/93 e Tipicidade – 4

Por atipicidade da conduta (CPP, art. 386, III), o Tribunal, por maioria, absolveu, em ação penal promovida pelo Ministério Público Federal, dois Deputados Federais aos quais se imputava a suposta prática do crime tipificado no art. 92, caput, e seu parágrafo único, da Lei 8.666/93 (“Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, … : Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.”) c/c o art. 29, do CP — v. Informativo 577. Considerou-se que o fato descrito na peça acusatória não se subsumiria ao tipo penal previsto no art. 92 da Lei 8.666/93, haja vista que, no caso, não se estaria, ainda, na fase de execução do contrato, salientando-se haver de se fazer interpretação restritiva em matéria de legislação penal. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, Cezar Peluso, revisor, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ayres Britto, que condenavam os réus. AP 433/PR, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 11.3.2010.  (AP-433)

Apropriação Indébita: Compra e Venda de Automóvel e Prescrição – 4

Também por atipicidade da conduta (CPP, art. 386, III), o Tribunal, por maioria, absolveu, em ação penal promovida pelo Ministério Público Federal, Deputado Federal ao qual se imputava a prática do crime de apropriação indébita (CP, art. 168, § 1º, I). Conforme a denúncia, o parlamentar, dono de uma concessionária de veículos, propusera, verbalmente, à vítima que comprasse um veículo de sua propriedade, dando em troca um veículo da propriedade desta, de menor valor, mais os direitos de um consórcio junto a uma administradora de consórcio e prestações mensais, representadas por notas promissórias. Após a entrega recíproca dos aludidos veículos, um funcionário da empresa do denunciado teria exigido da vítima a transferência definitiva do seu veículo ao denunciado, do consórcio e das notas promissórias, sem entregar, no entanto, a documentação do veículo por esta adquirido. Diante disso, a vítima teria resolvido desfazer o negócio, devolvendo o veículo adquirido ao denunciado, o qual, não obstante se comprometera a devolver o veículo da vítima imediatamente, passara a constrangê-la, exigindo, para a restituição de seu veículo, que a mesma lhe pagasse uma determinada importância em dinheiro, a fim de cobrir despesas com a negociação desfeita. A empresa de propriedade do denunciado teria sido, então, notificada, na sua pessoa, via cartório de títulos e documentos, para que devolvesse o veículo no prazo de 24 horas, tendo, em resposta, negado a existência do contrato. Posteriormente, o veículo teria sido apreendido nessa concessionária, por meio de mandado de busca e apreensão expedido por juízo de direito da comarca, no curso da ação penal — v. Informativos 554 e 559. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso que asseverou que o negócio de compra e venda já teria se aperfeiçoado, haja vista que as partes acordaram sobre preço e objeto, e que a inexecução do contrato constituiria mero ilícito civil. Ressaltou, ainda, que a posse ou a detenção no tipo da apropriação indébita seria a posse e a detenção precária e não a posse contratual. Vencidos os Ministros Ayres Britto, relator, Joaquim Barbosa, revisor, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie, que reconheciam a prescrição da pretensão punitiva. AP 480/PR, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 11.3.2010.  (AP-480)

Vacância de Mandato e Justa Causa para Desfiliação Partidária – 1

O reconhecimento de justa causa para a desfiliação partidária permite que o parlamentar desfiliado continue no exercício do mandato, mas não transfere ao novo partido o direito de sucessão à vaga na hipótese de vacância. Com base nesse entendimento, o Tribunal denegou mandado de segurança impetrado por partido político contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados que indeferira pedido do impetrante no sentido de ser dada a posse ao primeiro suplente de Deputado Federal, a ele filiado, que falecera no curso do mandato. Na espécie, o parlamentar falecido fora eleito por outra agremiação partidária, tendo obtido do Tribunal Superior Eleitoral – TSE o reconhecimento da existência de justa causa para sua transferência para o partido impetrante. Alegava o partido impetrante que possuiria direito líquido e certo de manter a vaga, tendo em conta esse reconhecimento, salientando que a vaga decorrera do falecimento do titular e não em função de infidelidade partidária. MS 27938/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010.  (MS-27938)

Vacância de Mandato e Justa Causa para Desfiliação Partidária – 2

Reportou-se à orientação firmada pela Corte no julgamento dos mandados de segurança 26602/DF, 26603/DF e 26604/DF (DJE de 17.10.2008), no sentido de que a observância do dever de fidelidade partidária é condição para o exercício de mandato eleitoral. Relembrou-se que, conforme essa orientação, no sistema de eleições proporcionais, o exercício de mandato eletivo não é direito pessoal do candidato, mas está vinculado à lealdade a agremiação. Afirmou-se que, como a Corte decidira que a fidelidade partidária é requisito para a manutenção do exercício do mandato eletivo, pois o resultado favorável em eleição proporcional depende da sigla, todo e qualquer candidato deveria permanecer fiel ao partido. Ponderou-se que a justa causa para a desfiliação permitiria que o mandato continuasse a ser exercido, mas não garantiria ao candidato, por mais famoso que fosse, como no caso, carregar ao novo partido relação que fora aferida no momento da eleição. Observou-se que, se fosse feita a distinção em razão do potencial para angariar votos, candidatos de grande fama transfeririam a sua vaga para o novo partido, enquanto candidatos menos expressivos não teriam a mesma sorte. Asseverou-se que o exame da fidelidade partidária para fins de sucessão no caso de vacância no cargo deveria ser aferido no momento em que ocorresse a eleição. Registrou-se, ademais, que o sistema brasileiro seria desprovido de mecanismos que permitissem ao eleitor confirmar a sua aderência ao candidato ou à linha adotada pelo partido no curso do mandato, não havendo votos de confiança ou de reafirmação intercorrentes no curso do mandato parlamentar. Aduziu-se que, do ponto de vista eleitoral, o parâmetro utilizado pelo cidadão somente poderia ser colhido nas urnas, no momento em que o candidato fosse eleito ou buscasse a sua reeleição. Afirmou-se que, de fato, ao ser eleito, a relação de fidelidade partidária escaparia ao domínio completo do candidato, pois passaria a ser comungada em maior ou menor extensão por seus eleitores. Concluiu-se que presumir que a justa causa permitiria a manutenção do mandato não implicaria dizer, entretanto, que a Constituição autorizaria a transferência da vaga ao novo partido, pois, como a troca de partidos não é submetida ao crivo do eleitor, o novo vínculo de fidelidade partidária não receberia legitimidade democrática inequívoca para sua perpetuação e, assim, não haveria a transferência da vaga à nova sigla. Outro precedente citado: ADI 3999/DF (DJE de 17.4.2009). MS 27938/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010.  (MS-27938)

CPI Estadual e Quebra de Sigilo Fiscal – 1

O Tribunal iniciou julgamento de ação cível originária, processada segundo o rito do mandado de segurança, ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro – LAERJ contra ato do Chefe da Superintendência Regional da Receita Federal na 7ª Região Fiscal que, com base no dever do sigilo fiscal, negara pedido de transferência de dados fiscais relativos aos principais investigados em Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI, criada pela autora, destinada a apurar a ação de milícias no referido Estado-membro. Preliminarmente, o Min. Joaquim Barbosa, relator, firmou a competência do Supremo para conhecer do pedido, haja vista que a divergência acerca dos limites da competência de entes federados, perante órgãos de outros entes federados, poderia caracterizar o conflito federativo. Asseverou, no ponto, que a matéria discutida nos autos — poderes de CPI estadual e dever de prestação de informações custodiadas por órgão ou entidade da União — tomaria por parâmetro elementos essenciais ao modelo de pacto federativo adotado pela Constituição. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010.  (ACO-1271)

CPI Estadual e Quebra de Sigilo Fiscal – 2

Quanto ao mérito, o Min. Joaquim Barbosa, relator, ao conhecer da ação como mandado de segurança, concedeu a ordem, reportando-se à orientação fixada pelo Supremo no julgamento da ACO 730/RJ (DJU de 1º.10.2004). Frisou determinados pontos a fim de reafirmar e reforçar o papel conferido aos Poderes Legislativos dos entes federados no modelo adotado pela Constituição. Observou serem dois os argumentos levantados para conformar a competência das CPIs não-federais: 1) a ausência de previsão expressa da aptidão para requerer informações protegidas pelo sigilo fiscal e 2) o temor de que a dita extensão da competência poderia trazer risco à garantia individual do sigilo, alçada como direito fundamental. Asseverou que, em sua essência, a postulação do Estado-membro diz respeito ao modelo de pacto federativo adotado na CF/88 e à garantia de instrumentos ao Poder Legislativo para exercer sua função precípua e histórica consolidada no curso da evolução da democracia, qual seja, a fiscalização do exercício do Poder. Explicou, no ponto, que o Poder Legislativo não está limitado, pela Constituição, à função de criar normas gerais e abstratas, a ele competindo, também, autorizar despesas e receitas do Estado, fiscalizar a atividade de outras entidades do Poder Público em campos previamente estabelecidos, como as contas prestadas pelo Presidente da República, e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo e os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração Indireta (CF, art. 48, II, IX e X). Acrescentou que mais do que a superada distinção entre as funções do Estado de acordo com a abrangência normativa da respectiva atividade (gerais e abstratas ou individuais e concretas), se evidenciaria a diferenciação funcional em termos de mecanismos de controle recíproco da atividade estatal. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010.  (ACO-1271)

CPI Estadual e Quebra de Sigilo Fiscal – 3

O relator assinalou que, numa federação, a outorga de competência no campo da fiscalização aos entes federados que não compõem a União seria ínsita ao tipo de equilíbrio do pacto federativo que se tem por emanado da Constituição. Registrou que, mesmo em uma federação tendente à concentração, como é o caso da brasileira, seria imprescindível assegurar acervo mínimo de instrumentos para que cada um dos Poderes, no âmbito do respectivo ente federado e nos limites legais, pudesse exercer com plenitude seu dever de restringir a atividade inadequada, ilegal, inconstitucional que porventura fosse praticada por representante de outro Poder. Considerou que o fato de o art. 58, § 3º, da CF se referir literalmente à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal não restringiria, por si só, o alcance do dispositivo às entidades federais. Afirmou que, por uma questão de simetria, as aptidões essenciais ao exercício da função de controle pelo Legislativo da União deveriam ser adaptadas à realidade dos Estados-membros e do Distrito Federal, respeitados sempre os âmbitos de atuação de cada um, salientando que, salvo momentos pontuais de instabilidade institucional, a União não poderia substituir o Estado-membro na representação da vontade de seus cidadãos e no exercício da competência que a Constituição lhes assegura. Enfatizou que os Estados-membros e o Distrito Federal estariam representados politicamente na formação da vontade nacional, de modo que não se poderia cogitar de qualquer hierarquia entre os entes federados. Citou, ainda, disposição da Constituição do Estado do Rio de Janeiro acerca dos poderes de investigação de comissão parlamentar de inquérito (“Art. 109 – A Assembléia Legislativa terá comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas nos respectivos Regimento ou ato legislativo de sua criação. … § 3º – As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos no Regimento Interno da Casa, serão criadas a requerimento de um terço dos membros da Assembléia Legislativa, para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”). ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010.  (ACO-1271)

CPI Estadual e Quebra de Sigilo Fiscal – 4

Quanto à questão sobre a pertinência entre o objeto da investigação de interesse do Estado federado e a requisição de informações coligidas por órgão federal, bem como do temor de que a divulgação de tais informações, sem a intermediação judicial, violasse garantia individual, o Min. Joaquim Barbosa assentou que as informações protegidas pelo sigilo fiscal seriam colhidas com as chamadas obrigações acessórias (deveres instrumentais), que registrariam dados da atividade dos sujeitos passivos relevantes à apuração de tributos devidos, constituindo, também, resultado da atividade de fiscalização do próprio Estado, que, com meios próprios, levantaria direta e indiretamente fatos sobre a vida dos contribuintes. Expôs que a proteção destas informações atenderia a duas finalidades: uma voltada à esfera privada, e outra, à esfera pública. Na esfera privada, as informações seriam reservadas para impedir que outras pessoas tivessem acesso a dados que permitissem, direta ou indiretamente, revelar detalhes sobre o patrimônio e as atividades desempenhadas pelo sujeito passivo. Dentre as razões para isso apontou a proteção à privacidade e à intimidade. Consignou que, já no campo público, não haveria cláusula geral e absoluta de proteção da intimidade oponível ao Estado-arrecadador, de modo a legitimar a ocultação de bens e operações como instrumento para a evasão fiscal. A restrição se justificaria em termos funcionais, ou seja, se servissem as informações para auxiliar o Fisco a constituir e cobrar créditos tributários, somente os agentes públicos destacados para tal atividade específica é que deveriam ter acesso aos dados. Nesse sentido, a restrição ajudaria a Administração a lidar melhor com os riscos de vazamento indevido de informações, bem como reduziria o risco de utilização geral indevida dos dados. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010.  (ACO-1271)

CPI Estadual e Quebra de Sigilo Fiscal – 5

O relator lembrou que o Código Tributário Nacional permite a troca de informações fiscais entre entes federados, nos termos de leis ou convênios (Lei 5.172/66, art. 199), asseverando que, mantida a pertinência entre os dados e a finalidade (fiscalizar, constituir e cobrar créditos tributários), não haveria que se falar propriamente em sigilo intransponível. Após anotar que os dados fiscais também podem ser importantes à elucidação de práticas delituosas que constituam crimes ou ilícitos administrativos, por se referirem ao estado financeiro e econômico das pessoas, concluiu não haver óbice incontornável à utilização das informações inicialmente destinadas à apuração do tributo também para as finalidades de fiscalização do Estado em outras áreas, como a fiscal e a administrativa. Para o relator, assim como haveria dever de colaboração na área tributária, também o haveria nas esferas penal e administrativa, sendo que a informação colhida pelo Fisco federal poderia, legitimamente, ser de interesse do Fisco ou dos Estados federados para elucidar desvios penais ou administrativos que dissessem respeito especificamente ao interesse local. Comentou que, de outro modo, haveria monopólio investigativo do Legislativo federal incompatível com a convivência harmônica juntamente com outros entes federados. Em divergência, o Min. Eros Grau denegou a ordem, afirmando os direitos e garantias individuais como regra, e não como exceção. Ao confirmar posicionamento externado no julgamento da mencionada ACO 730/RJ, realçou ser função do Supremo defender os direitos e garantias individuais, e que não seria necessário que cada um fosse ao Poder Judiciário para exigir afirmação deles. Ressaltou que, se houvesse a necessidade da quebra de sigilo, a CPI local deveria recorrer ao Judiciário, o qual só excepcionalmente haveria de admiti-la. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010.  (ACO-1271)

 

Primeira Turma

Art. 37, XI, da CF: Procuradores Autárquicos e Procuradores de Estado – 1

A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que assentara ser ilegal a distinção preconizada pelo Decreto 48.407/2004, da mencionada unidade da federação, o qual estabelecera o teto dos vencimentos dos Procuradores Autárquicos conforme subsídio mensal do Governador do Estado, enquanto que, para os Procuradores do Estado, limitara os vencimentos a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento dos subsídios mensais dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Entendera a Corte de origem que o art. 37, XI, da CF, ao disciplinar a matéria, nada dispusera acerca de tal separação, sendo que ao intérprete não caberia distinguir onde a própria lei não o fizera. Sustenta o recorrente transgressão aos artigos 37, XI, 131, caput e § 3º, e 132, todos da CF, ao argumento de que o referido decreto compatibilizar-se-ia com a nova ordem constitucional, na medida em que somente aos Procuradores da União, dos Estados e do Distrito Federal se estipulara, como teto remuneratório, aquele fixado para o Poder Judiciário. RE 558258/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.3.2010.   (RE-558258)

Art. 37, XI, da CF: Procuradores Autárquicos e Procuradores de Estado – 2     

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, por não vislumbrar motivos para, na aplicação do subteto constitucional, fazer-se distinção entre Procuradores do Estado e Procuradores Autárquicos, negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli. Observou, inicialmente, que a matéria em debate não diria respeito à equiparação, em termos de vencimentos e vantagens, entre Procuradores do Estado e Procuradores Autárquicos, dado que se cingiria em saber se a referência ao termo “Procuradores” no art. 37, XI, da CF, na redação dada pela EC 41/2003, alcançaria, ou não, os Procuradores Autárquicos. Registrou, no ponto, que a referida emenda constitucional, ao modificar o inciso XI do art. 37 da CF, fixara um teto absoluto, equivalente ao subsídio dos Ministros do STF, além de estabelecer outros parâmetros para os Estados, Distrito Federal e Municípios. Ressaltou, ainda, que tal dispositivo somente excepcionara os membros do Ministério Público, os Procuradores e Defensores Públicos do subteto correspondente ao subsídio do Governador depois da promulgação da EC 41/2003. Assinalou que, a partir da EC 47/2005, que alterara o § 12 do art. 37 da CF, facultara-se aos Estados e ao Distrito Federal, mediante emenda às respectivas Constituições ou à Lei Orgânica, fixar um subteto remuneratório único para todos os servidores, excetuados os parlamentares, o qual também deverá corresponder a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. RE 558258/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.3.2010.   (RE-558258)

Art. 37, XI, da CF: Procuradores Autárquicos e Procuradores de Estado – 3

Salientou, por outro lado, que a razão pela qual o inciso XI do art. 37 da CF — na redação dada pela EC 41/2003 — estabelecera uma exceção tão-somente em prol dos membros do Ministério Público, dos Procuradores e dos Defensores Públicos residiria no fato de que, embora os integrantes de tais carreiras não façam parte do Poder Judiciário, exerceriam, segundo assenta o próprio texto constitucional, “funções essenciais à Justiça”. Evidenciou, destarte, que os Procuradores Autárquicos também exerceriam função essencial à Justiça, haja vista que o vocábulo “Procuradores”, em nosso ordenamento jurídico, mostrar-se-ia polissêmico, servindo para designar tanto os membros do Ministério Público quanto os Advogados Públicos que atuam na defesa do Estado. Enfatizou que esse entendimento seria reforçado pelo disposto no art. 131 da Constituição Federal (“A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”). Afirmou que, para regulamentar esse dispositivo, fora promulgada a Lei Complementar 73/93 que, em seu capítulo IX, trata dos órgãos vinculados à AGU (“Art. 17 – Aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas compete: I – a sua representação judicial e extrajudicial; II – as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos; III – a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.”). RE 558258/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.3.2010.   (RE-558258)

Art. 37, XI, da CF: Procuradores Autárquicos e Procuradores de Estado – 4

Considerou, assim, que os Procuradores das Autarquias e Fundações também representariam a União, judi­cial e extrajudicialmente, apesar de fazerem-no de forma mediata, visto que estariam vinculados à AGU, nos termos da LC 73/93. Nesse sentido, destacou que a redação dada pela EC 19/2004 ao art. 101 da Constituição do Estado de São Paulo determina que compete à Procuradoria Geral do Estado representar o Estado e suas autarquias. Frisou, entretanto, que esta fora uma opção política, porquanto tal representação poderia continuar a cargo de órgãos vinculados, como o permite a CF. Compreendeu que isso não impediria que se reconhecesse que os órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas nos Estados e no Distrito Federal, assim como ocorre na União, integrariam a Advocacia Pública, tal como preconizado na Seção II, Capítulo IV, Título IV, da Lei Maior e, por conseguinte, exerceriam função essencial à Justiça. Aduziu que a Constituição quando utilizou o termo “Procuradores” o fez de forma genérica, sem distinguir entre os membros das distintas carreiras da Advocacia Pública. Nesse diapasão, reputou ser desarrazoada uma interpretação que, desconsiderando o texto constitucional, excluísse da categoria “Procuradores” os defensores das autarquias, mesmo porque se aplicaria, à espécie, o brocardo latino “ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere debet”. Acrescentou que a jurisprudência do STF seria firme no sentido de que somente por meio de lei formal seria possível a estipulação de teto remuneratório. Por derradeiro, não se conheceu do recurso quanto aos artigos 131 e 132 da CF, uma vez que o recorrente não demonstrara de que forma a decisão recorrida teria contrariado os aludidos dispositivos constitucionais, incidindo, nesse aspecto, o Enunciado da Súmula 284 do STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”). Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia. RE 558258/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.3.2010.   (RE-558258)

Segunda Turma

Trancamento de Ação Penal e Falta de Justa Causa

Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para determinar, em relação ao paciente, o trancamento de ação penal instaurada para apurar a suposta atuação de membros de conselho administrativo de determinado banco nas causas que teriam levado à liquidação forçada da instituição financeira (Lei 7.492/86, artigos 4º e 17), nos termos relatados por comissão de inquérito no âmbito do Banco Central do Brasil – BACEN. Salientou-se que o STF tem reafirmado a validade de denúncias que, embora resumidas na descrição dos fatos, basear-se-iam em relatório formulado por comissão de inquérito do BACEN. No entanto, aduziu-se que isso não significaria que a exordial acusatória, ao confiar a delimitação aprofundada dos fatos e provas ao conteúdo do relatório administrativo, estivesse dispensada dos requisitos mínimos de validade. Asseverou-se que, no caso, o Ministério Público se apoiara exclusivamente no relatório do BACEN, o qual, de maneira expressa, afirmara que o paciente não tomara posse no cargo de membro do conselho de administração. Em conseqüência, reputou-se que o paciente não teria nenhuma responsabilidade nos fatos investigados. HC 95507/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010.   (HC-95507)

“Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila – 1

A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado pela suposta prática do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) em razão de ter sido flagrado, em 18.2.98, comercializando frascos de cloreto de etila (lança-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a ocorrência, ou não, de abolitio criminis quanto ao cloreto de etila ante a edição de resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA que, 8 dias após o haver excluído da lista de substâncias entorpecentes, novamente o incluíra em tal listagem. Inicialmente, assinalou-se que o Brasil adota o sistema de enumeração legal das substâncias entorpecentes para a complementação do tipo penal em branco relativo ao tráfico de entorpecentes. Acrescentou-se que o art. 36 da Lei 6.368/76 (vigente à época dos fatos) determinava fossem consideradas entorpecentes, ou capazes de determinar dependência física ou psíquica, as substâncias que assim tivessem sido especificadas em lei ou ato do Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde — sucedida pela ANVISA. Consignou-se que o problema surgira com a Resolução ANVISA RDC 104, de 7.12.2000, que retirara o cloreto de etila da Lista F2 — lista das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS 344, de 12.5.98 — para incluí-lo na Lista D2 — lista de insumos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos. Ocorre que aquela primeira resolução fora editada pelo diretor-presidente da ANVISA, ad referendum da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 13, IV), não sendo tal ato referendado, o que ensejara a reedição da Resolução 104, cujo novo texto inserira o cloreto de etila na lista de substâncias psicotrópicas (15.12.2000). HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010.   (HC-94397)

“Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila – 2

Aduziu-se que o fato de a primeira versão da Resolução ANVISA RDC 104 não ter sido posteriormente referendada pelo órgão colegiado não lhe afastaria a vigência entre sua publicação no Diário Oficial da União – DOU e a realização da sessão plenária, uma vez que não se cuidaria de ato administrativo complexo, e sim de ato simples, mas com caráter precário, decorrente da vontade de um único órgão — Diretoria da ANVISA —, representado, excepcionalmente, por seu diretor-presidente. Salientou-se que o propósito da norma regimental do citado órgão seria assegurar ao diretor-presidente a vigência imediata do ato, nas hipóteses em que aguardar a reunião do órgão colegiado lhes pudesse fulminar a utilidade. Por conseguinte, assentou-se que, sendo formalmente válida, a resolução editada pelo diretor-presidente produzira efeitos até a republicação, com texto absolutamente diverso. Repeliu-se a fundamentação da decisão impugnada no sentido de que faltaria ao ato praticado pelo diretor-presidente o requisito de urgência, dado que a mera leitura do preâmbulo da resolução confirmaria a presença desse pressuposto e que a primeira edição da resolução não fora objeto de impugnação judicial, não tendo sua legalidade diretamente questionada. Assim, diante da repercussão do ato administrativo na tipicidade penal e, em homenagem ao princípio da legalidade penal, considerou-se que a manutenção do ato seria menos prejudicial ao interesse público do que a sua invalidação. Rejeitou-se, também, a ocorrência de erro material, corrigido pela nova edição da resolução, a qual significara, para efeitos do art. 12 da Lei 6.368/76, conferir novo sentido à expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, elemento da norma penal incriminadora. Concluiu-se que atribuir eficácia retroativa à nova redação da Resolução ANVISA RDC 104 — que tornou a definir o cloreto de etila como substância psicotrópica — representaria flagrante violação ao art. 5º, XL, da CF. Em suma, assentou-se que, a partir de 7.12.2000 até 15.12.2000, o consumo, o porte ou o tráfico da aludida substância já não seriam alcançados pela Lei de Drogas e, tendo em conta a disposição da lei constitucional mais benéfica, que se deveria julgar extinta a punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas condutas antes de 7.12.2000. HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010.  (HC-94397)

 

 

Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor (Transcrições)

(v. Informativo 577)

HC 86110/SP*

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado pela PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor de **, contra decisão proferida no RE nº 718.121 do Superior Tribunal de Justiça.

O paciente foi condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime integral fechado (fl. 40).

Houve apelação da defesa, e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a continuidade delitiva, reduzindo a pena para sete anos de reclusão em regime inicial fechado (fl. 47).

Dessa decisão recorreu o Ministério Público, e o STJ deu-lhe provimento ao recurso para repelir a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor e restabelecer o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena, em decisão monocrática assim ementada:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, LEI 8.072/90. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.455/97. SÚMULA 698 DO STF. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. DELITOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO” (fl. 48).

Alega, a defesa, a existência de duplo constrangimento ilegal, diante do não-reconhecimento da continuidade entre os delitos e da vedação à progressão de regime.

Requer seja restabelecida a decisão do Tribunal de Justiça, reconhecendo-se a continuidade delitiva e o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.

Concedi parcialmente a liminar, para reconhecer o direito à progressão de regime (fls. 55-56).

A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão parcial do writ, apenas para afastar o óbice à progressão de regime (fls. 84-90).

É o relatório.

V O T O

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – (Relator): 1. O Plenário desta Corte, no julgamento do HC nº 86.238 (Rel. p/ac. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 18/06/2009) assentou, contra meu voto, que se não admite reconhecimento de crime continuado entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que presentes os requisitos conceptuais que se devem extrair do art. 71 do Código Penal (cf. ainda HC nº 89.770, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 06/11/2006; HC nº 83.453, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 24/10/2003; HC nº 75.451, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA, DJ 02/06/2000; HC nº 74.630, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 07/03/1997; HC nº 70.334, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJ 27/05/1994; RE nº 111.083, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, DJ 15/04/1987; RE nº 103.161, Rel. Min. OSCAR CORRÊA, DJ 21/09/1984).

Entendo, contudo, que o debate adquiriu nova relevância com o advento da Lei nº 12.015/2009, que, entre outras alterações no Título VI do Código Penal, lhe unificou as redações dos antigos arts. 213 e 214 em um tipo único, verbis:

“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.”

Conquanto mantenha o nomen juris, a redação do novo tipo penal “descreve e estabelece uma única ação ou conduta do sujeito ativo, ainda que mediante uma pluralidade de movimentos. Há somente a conduta do agente de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça”. Ademais, “é de vital importância observar que o constrangimento é dirigido a que a vítima pratique ou deixe que com ela se pratique atos libidinosos, sejam eles de qualquer espécie, seja através de conjunção carnal, seja através de coito anal, seja através de felação etc., já que tais modalidades nada mais são do que espécies do gênero ato libidinoso, e, tanto isso é verdade, que o tipo penal em questão é explícito ao mencionar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a confirmar, pois, tal afirmação”.

Como se vê, a alteração legislativa repercute decisivamente no debate. Ora, se o impedimento para reconhecer a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor residia tão-somente no fato de não serem crimes da mesma espécie, entendidos, pela ilustrada maioria, como fatos descritos pelo mesmo tipo penal, tal óbice foi removido pela edição da nova lei.

Pode-se extrair, daí, que o novo tipo penal vai além da mera junção dos tipos anteriores, na medida em que integra todas as espécies de atos libidinosos praticados num mesmo contexto fático, sob mesmas circunstâncias e contra a mesma vítima. Isso significa que a nova lei torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias, sem prejuízo do entendimento da Corte de reduzir conceitualmente a figura à identidade de espécie dos crimes.

Nesse sentido, entende MATHEUS SILVEIRA PUPO, em recentíssimo artigo:

“[A]glutinando aqueles dois crimes em um único dispositivo, certamente se terá como repercussão prática a mudança no entendimento quase pacífico no âmbito dos Tribunais Superiores, não reconhecendo a existência de crime continuado entre o antigo estupro e o atentado violento ao pudor, afora as hipóteses de praeludia coiti, sob o argumento de que não seriam crimes da mesma espécie, ainda que praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Afinal, doravante, o óbice intransponível apontado por esta corrente – tratar-se de crimes antevistos em tipos diferentes – deixou de existir, pois as  duas condutas, antes autônomas, estão agora tratadas na mesma figura penal.

Por ser assim, quando perpetrados nas mesmas condições de locus, tempus e modus operandi, nos termos do artigo 71 do Código Penal, deverá ser reconhecida a existência de crime continuado, quanto às condutas que antes recebiam o nomen iuris de estupro e de atentado violento ao pudor, hoje contempladas no artigo 213, caput, da Lei Penal.”

2. Está claro, pois, que a Lei nº 12.015/09 constitui lei penal mais benéfica, donde aplicar-se retroativamente, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

E, como visto, é incontroverso que os fatos imputados ao ora paciente foram cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima, razão por que, aliás, a continuidade já havia sido reconhecida pelo Tribunal local. Afastada, pois, a base legal da decisão ora impugnada, deve restabelecida a decisão do Tribunal de Justiça.

3. Quanto ao regime de cumprimento de pena também lhe assiste razão ao paciente.

Como já asseverei em sede liminar, o Plenário, no julgamento do HC nº 82.959 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 01/09/2006), declarou “a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990”, o que afasta, para efeito de progressão de regime, o obstáculo representado por essa norma tida por inválida.

E, como os fatos ocorreram antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464/07, incide a regra do art. 112 da Lei de Execução Penal (HC nº 91.631, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ 09.11.2007; HC nº 92.410, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ 01.02.2008; HC nº 89.699, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 09/05/2008), sem prejuízo da apreciação, pelo magistrado competente, nos termos do art. 66, inc. III, alínea b, da LEP, dos demais requisitos de admissibilidade de progressão de regime prisional.

4. Diante do exposto, concedo a ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal local, que fixou a pena do paciente em 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.

 *acórdão pendente de publicação

** nome suprimido pelo Informativo

 

Informativo 579 do STF – 15 a 19 de março de 2010

Plenário

ADI e Exigência em Licitação

O Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 3º do art. 5º da Portaria 2.814/98, do Ministério da Saúde, que exige que, nas compras e licitações públicas de medicamentos, realizadas pelos serviços próprios, e conveniados pelo SUS, as empresas distribuidoras apresentem declaração do seu credenciamento como distribuidora junto à empresa detentora do registro dos produtos, bem como termo de responsabilidade emitido pela distribuidora, garantindo a entrega dos mesmos em prazo e quantidade estabelecidos na licitação. Preliminarmente, consignou-se que, em resposta à diligência determinada pela Corte, fora informado que o preceito impugnado continuaria em vigor. Em seguida, entendeu-se que as exigências constantes do dispositivo analisado, em princípio, limitariam a concorrência no certame, configurando verdadeiro aditamento da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), em dissonância com o previsto no art. 37, XXI, da CF. ADI 4105 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.3.2010.  (ADI-4105)

Responsabilidade da União por Fundo de Previdência Complementar e Aspecto Social da Questão – 2

O Tribunal, por maioria, deu provimento parcial a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Gilmar Mendes, Presidente, que deferira suspensão da execução de decisão concessiva de efeito suspensivo ativo, proferida em agravo de instrumento interposto, perante o TRF da 1ª Região, contra despacho de indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado em ação civil pública. Na espécie, o Sindicato Nacional dos Aeroviários e outros ajuizaram ação civil pública, visando responsabilizar a União, as empresas dos grupos VARIG e TRANSBRASIL e o Fundo de Previdência Complementar AERUS por supostas ações e omissões na gestão do referido fundo de pensão, que teriam causado inúmeros prejuízos aos seus membros participantes. A decisão concessiva de efeito suspensivo do agravo de instrumento obrigara a União a arcar com as despesas decorrentes das complementações das aposentadorias e pensões devidas pelo aludido fundo. A decisão agravada reconhecera que a decisão concessiva de efeito suspensivo impusera à União obrigação vedada (CF, art. 202, § 3º) e afrontara o disposto no art. 100 da CF, a evidenciar risco de lesão à ordem e à economia públicas, asseverando não ser possível admitir que uma decisão proferida em juízo de cognição sumária determinasse o imediato dispêndio de recursos financeiros pela União, sem o anterior trânsito em julgado de decisão que expressamente reconhecesse a sua responsabilidade — v. Informativo 533. Deu-se parcial provimento ao agravo regimental, de modo que a suspensão dos efeitos da decisão liminar proferida no agravo de instrumento perdure até a prolação da sentença na ação civil pública. Considerou-se haver a necessidade de se mitigarem os efeitos da suspensão, em razão das gravosas repercussões sociais da decisão. Ressaltou-se não ser possível ignorar a situação dos milhares de segurados da entidade que, embora tenham contribuído toda uma vida para o fundo, encontrar-se-iam, na velhice, privados da percepção dos benefícios dos quais têm direito. Alertou-se, contudo, que esse fato não autorizaria a completa subversão da ordem processual e a célere atribuição de responsabilidade à União, como se ela fosse uma espécie de “seguradora universal”. Assim, concluiu-se que a necessidade de se resguardarem os interesses contrapostos imporia uma solução diferenciada, e que a limitação dos efeitos da suspensão até a sentença de mérito no processo em curso na 1ª instância constituiria uma forma de solução conciliatória para o caso. O Min. Gilmar Mendes afirmou que fará o registro e a comunicação ao TRF da 1ª Região para que esforços sejam envidados no sentido do julgamento definitivo sobretudo da ação em trâmite no 1º grau. Vencidos, parcialmente, o Min. Joaquim Barbosa, no ponto em que estendia os efeitos da liminar até decisão de 2º grau, e os Ministros Eros Grau, Marco Aurélio, Ayres Britto e Celso de Mello, que proviam integralmente o recurso. SL 127 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010.  (SL-127)

Responsabilidade da União por Fundo de Previdência Complementar e Aspecto Social da Questão – 3

O Min. Eros Grau, que abriu a divergência, afirmou que a questão analisada não diria respeito ao art. 202, § 3º, da CF, quanto ao aporte de recursos a entidade de previdência privada por entes públicos distintos da figura do patrocinador. Asseverou que o preceito constitucional vedaria apenas a participação espontânea e voluntária do órgão público que não fosse o patrocinador do fundo de previdência privada. Observou que o tema de fundo da ação civil pública que dera origem à suspensão de liminar seria apenas a responsabilidade do Estado, nos termos do disposto no art. 37, § 6º, da CF. Enfatizou que os atos praticados pela União, desde 1991, quanto às empresas aéreas participantes da entidade de previdência privada – AERUS, e, após, na qualidade de liquidante do fundo de pensão, teriam ultrapassado a mera atividade reguladora e fiscalizadora prevista na Constituição. Tratar-se-ia de administração, propriamente dita, pelo poder público por longo período, reconhecendo, no ponto, que lesão maior seria aquela infligida aos pensionistas do AERUS, pessoas menos afortunadas que estariam sendo privadas da complementação de aposentadoria para a qual contribuíram anos a fio, verba esta de caráter eminentemente alimentar. Portanto, não vislumbrou lesão à economia pública, na medida em que a decisão que deferira a medida liminar impugnada não teria transformado a União em patrocinadora do fundo de pensão, antes determinando a complementação dos benefícios previdenciários por ela e pelos demais patrocinadores proporcionalmente ao quanto se obrigaram. Considerando não apenas a lesão que se infligiria aos pensionistas do AERUS, mas a própria lesão à ordem jurídica, deu provimento ao agravo regimental para manter a medida liminar deferida pelo TRF da 1ª Região nos autos da ação civil pública. Os Ministros Ayres Britto e Celso de Mello, tendo em conta a administração do fundo pela União por esse longo período, reputaram ser pertinente, ademais, a invocação dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé. SL 127 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010.  (SL-127)

Fornecimento de Medicamentos e Responsabilidade Solidária dos Entes em Matéria de Saúde – 1

O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto pela União contra a decisão da Presidência do STF que, por não vislumbrar grave lesão à ordem, à economia e à saúde públicas, indeferira pedido de suspensão de tutela antecipada formulado pela agravante contra acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Na espécie, o TRF da 5ª Região determinara à União, ao Estado do Ceará e ao Município de Fortaleza que fornecessem a jovem portadora da patologia denominada Niemann-Pick tipo C certo medicamento que possibilitaria aumento de sobrevida e melhora da qualidade de vida, mas o qual a família da jovem não possuiria condições para custear. Alegava a agravante que a decisão objeto do pedido de suspensão violaria o princípio da separação de poderes e as normas e os regulamentos do Sistema Único de Saúde – SUS, bem como desconsideraria a função exclusiva da Administração em definir políticas públicas, caracterizando-se, nestes casos, a indevida interferência do Poder Judiciário nas diretrizes de políticas públicas. Sustentava, ainda, sua ilegitimidade passiva e ofensa ao sistema de repartição de competências, como a inexistência de responsabilidade solidária entre os integrantes do SUS, ante a ausência de previsão normativa. Argumentava que só deveria figurar no pólo passivo da ação o ente responsável pela dispensação do medicamento pleiteado e que a determinação de desembolso de considerável quantia para aquisição de medicamento de alto custo pela União implicaria grave lesão às finanças e à saúde públicas. STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010.  (STA-175)

Fornecimento de Medicamentos e Responsabilidade Solidária dos Entes em Matéria de Saúde – 2

Entendeu-se que a agravante não teria trazido novos elementos capazes de determinar a reforma da decisão agravada. Asseverou-se que a agravante teria repisado a alegação genérica de violação ao princípio da separação dos poderes, o que já afastado pela decisão impugnada ao fundamento de ser possível, em casos como o presente, o Poder Judiciário vir a garantir o direito à saúde, por meio do fornecimento de medicamento ou de tratamento imprescindível para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida da paciente. No ponto, registrou-se que a decisão impugnada teria informado a existência de provas suficientes quanto ao estado de saúde da paciente e a necessidade do medicamento indicado. Relativamente à possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, reportou-se à decisão proferida na ADPF 45 MC/DF (DJU de 29.4.2004), acerca da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de injustificável inércia estatal ou de abusividade governamental. No que se refere à assertiva de que a decisão objeto desta suspensão invadiria competência administrativa da União e provocaria desordem em sua esfera, ao impor-lhe deveres que seriam do Estado e do Município, considerou-se que a decisão agravada teria deixado claro existirem casos na jurisprudência da Corte que afirmariam a responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde (RE 195192/RS, DJU de 31.3.2000 e RE 255627/RS, DJU de 23.2.2000). Salientou-se, ainda, que, quanto ao desenvolvimento prático desse tipo de responsabilidade solidária, deveria ser construído um modelo de cooperação e de coordenação de ações conjuntas por parte dos entes federativos. No ponto, observou-se que também será possível apreciar o tema da responsabilidade solidária no RE 566471/RN (DJE de 7.12.2007), que teve reconhecida a repercussão geral e no qual se discute a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo. Ademais, registrou-se estar em trâmite na Corte a Proposta de Súmula Vinculante 4, que propõe tornar vinculante o entendimento jurisprudencial a respeito da responsabilidade solidária dos entes da Federação no atendimento das ações de saúde. Ressaltou-se que, apesar da responsabilidade dos entes da Federação em matéria de direito à saúde suscitar questões delicadas, a decisão impugnada pelo pedido de suspensão, ao determinar a responsabilidade da União no fornecimento do tratamento pretendido, estaria seguindo as normas constitucionais que fixaram a competência comum (CF, art. 23, II), a Lei federal 8.080/90 (art. 7º, XI) e a jurisprudência do Supremo. Concluiu-se, assim, que a determinação para que a União pagasse as despesas do tratamento não configuraria grave lesão à ordem pública. Asseverou-se que a correção, ou não, desse posicionamento, não seria passível de ampla cognição nos estritos limites do juízo de contracautela. STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010.  (STA-175)

Fornecimento de Medicamentos e Responsabilidade Solidária dos Entes em Matéria de Saúde – 3

De igual modo, reputou-se que as alegações concernentes à ilegitimidade passiva da União, à violação de repartição de competências, à necessidade de figurar como réu na ação principal somente o ente responsável pela dispensação do medicamento pleiteado e à desconsideração da lei do SUS não seriam passíveis de ampla delibação no juízo do pedido de suspensão, por constituírem o mérito da ação, a ser debatido de forma exaustiva no exame do recurso cabível contra o provimento jurisdicional que ensejara a tutela antecipada. Aduziu, ademais, que, ante a natureza excepcional do pedido de contracautela, a sua eventual concessão no presente momento teria caráter nitidamente satisfativo, com efeitos deletérios à subsistência e ao regular desenvolvimento da saúde da paciente, a ensejar a ocorrência de possível dano inverso, tendo o pedido formulado, neste ponto, nítida natureza de recurso, o que contrário ao entendimento fixado pela Corte no sentido de ser inviável o pedido de suspensão como sucedâneo recursal. Afastaram-se, da mesma forma, os argumentos de grave lesão à economia e à saúde públicas, haja vista que a decisão agravada teria consignado, de forma expressa, que o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA não seria suficiente para impedir o seu fornecimento pelo poder público. Por fim, julgou-se improcedente a alegação de temor de que esta decisão constituiria precedente negativo ao poder público, com a possibilidade de resultar no denominado efeito multiplicador, em razão de a análise de decisões dessa natureza dever ser feita caso a caso, tendo em conta todos os elementos normativos e fáticos da questão jurídica debatida. STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010.  (STA-175)

Membro do MP: Nomeação para a Magistratura e Inexistência de Direito Adquirido a Quintos – 1

O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto pela União para, conhecendo de agravo de instrumento, dar provimento parcial a esse apelo extremo. Na espécie, o agravo regimental fora interposto contra decisão que desprovera agravo de instrumento que visava à subida de recurso extraordinário, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no qual se sustentava a inexistência de direito adquirido do agravado de continuar recebendo os quintos incorporados aos seus vencimentos quando era membro do Ministério Público Federal, suprimidos por ocasião do exercício na magistratura no STJ. Inicialmente, o Tribunal, por votação majoritária, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de se dar provimento ao agravo regimental apenas para se processar o recurso extraordinário. Entendeu-se ser possível o julgamento direto do recurso extraordinário na linha de diversos julgamentos da Corte, salientando-se, ademais, estarem presentes todos os elementos que constariam do apelo extremo. Vencido o suscitante. AI 410946 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.3.2010.  (AI-410946)

Membro do MP: Nomeação para a Magistratura e Inexistência de Direito Adquirido a Quintos – 2

No mérito, considerou-se que o agravado não teria direito adquirido em continuar recebendo os quintos incorporados após a mudança de regime jurídico, tendo em conta a pacífica jurisprudência da Corte no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Asseverou-se que o agravado, ao ingressar no STJ, passara a ser regido por novo regime jurídico, diverso do da carreira do Ministério Público. Observou-se, ainda, não haver previsão dessa vantagem na Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN (LC 35/79), não existindo, assim, direito adquirido do recorrido de manter vantagem concedida antes do seu ingresso na magistratura. Não obstante, reconheceu-se que deveriam ser preservados os valores da incorporação por ele já percebidos, em respeito ao princípio da boa-fé. Vencido, em parte, também o Min. Marco Aurélio, que simplesmente reformava a decisão do STJ para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal. Alguns precedentes citados: RE 177072/SP (DJU de 5.4.2002); RE 244610/PR (DJU de 29.6.2001); RE 293606/RS (DJ 14.11.2003); RE 526878 AgR/RN (DJE de 2.10.2009); RE 408291 AgR/CE (DJE de 20.2.2009); RE 122202/MG (DJU de 8.4.94); RE 341732 AgR/AM (DJU de 1º.7.2005); MS 26085/DF (DJE de 13.6.2008). AI 410946 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.3.2010.  (AI-410946)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 1

O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativo 560. O Min. Ayres Britto, relator, concedeu parcialmente a ordem e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do citado § 4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010.  (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 2

O Min. Ayres Britto, lembrou, inicialmente, ter a jurisprudência do Supremo se mantido firme no sentido de admitir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por todo o período de vigência da Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/2006 e, mesmo com o advento da Lei 8.072/90. Citou, no ponto, o que decidido no HC 85894/RJ (DJE de 28.9.2007). Após mencionar o disposto no inciso XLIII do art. 5º da CF (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”), afirmou ser possível vocalizar, daí, uma primeira proposição interpretativa, qual seja, a de que, em tema de vedações de benefícios penais ao preso ou, então, ao agente penalmente condenado, a Constituição Federal impôs à lei que verse por modo igual os delitos por ela de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber a mesma tarja, sem diferenciação entre o que já é hediondo por qualificação diretamente constitucional e hediondo por explicitação legal, ou por descrição legal. Portanto, frisou ter-se isonomia interna de tratamento, antecipadamente assegurada pela nossa Magna Carta. Observou, em seguida, que embora a Carta Federal tenha habilitado a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material, qual seja, a não concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais delitos. Assim, enfatizou que a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas, não incluindo, nesse catálogo de restrições, a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Acrescentou que, nessa regra de parâmetro, a Constituição fez clara opção por não admitir tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o que nela mesma previsto, subtraindo do legislador comum a possibilidade de estabelecer constrições sobejantes daquelas já preestabelecidas pelo próprio legislador constituinte, em consonância com o postulado de que a norma constitucional restritiva de direitos ou garantias fundamentais é de ser contidamente interpretada, inclusive quando de sua primária aplicação pelo legislador comum.HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010.  (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 3

Aduziu que a Constituição Federal teria ido além, haja vista que também não teria feito diferenciação constritiva entre os crimes por ela nominados, ou seja, não teria feito diferenciação restritiva quanto aos benefícios penais ou as causas excludentes de criminalidade que optou por excluir do âmbito dos crimes ali expressamente indicados. Considerou que, em tema de crimes hediondos, não haveria como reforçar o discurso da própria Constituição quanto às excludentes de punibilidade ou à proibição de benefício penal a quem responder pela autoria deles, porquanto o próprio do capítulo que versa sobre direitos e garantias individuais, historicamente oponíveis ao Estado, inclusive ao estado legislador, seria ampliar a esfera de liberdade das pessoas naturais e não estreitar, ou, por qualquer modo, encurtar esse espaço de movimentação humana. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010.  (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 4

Prosseguindo, expôs que, no que se refere à garantia mesma da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;”), uma nova proposição interpretativa seria cabível, salientando que a Carta Federal não teria imposto a essa garantia qualquer restrição. Referiu-se, no ponto, ao que deduzira a respeito desse dispositivo, por ocasião do julgamento do HC 89959/SP (DJU de 24.8.2007), no sentido de que, embora o preceito constitucional não prescinda da intercalação do diploma legal, o núcleo semântico da garantia da individualização da pena não pode ser por ele nulificado, ou seja, não pode ser nulificado pelo texto legal requestado. Mencionou que, por um modo convergente, os doutrinadores compreendem que o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executório ou administrativo, e que todas essas etapas do conceito individualizador seriam destinadas a garantir o axioma da pena particularizada ou rigorosamente personalizada, inextensível, portanto, a qualquer outro indivíduo. Isto é, o princípio da individualização da pena significaria o reconhecimento de que cada ser humano é um microcosmo, que não se poderia repetir na sua conformação psicofísica e espiritual. Para o relator, daqui se inferiria que a lei comum não teria como respaldar na Constituição Federal a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele juiz se afigurar como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação, balanceamento este de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato tipo, imbricadamente, implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010.  (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 5

O relator disse que o momento sentencial da dosimetria da pena não significaria senão a imperiosa tarefa de transportar para as singularidades objetivas e subjetivas do caso concreto os comandos abstratos da lei. Destarte, nessa primeira etapa da concretude individualizadora da reprimenda, o juiz sentenciante se movimentaria com irreprimível discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade e outra que já não tivesse por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado, sem prejuízo, de que a proposição da lei pudesse ser endurecedora nos crimes enunciados pela Constituição Federal (art. 5º, LXIII). Anotou que, se a lei não poderia fechar para o julgador a porta da alternatividade sancionatória, poderia prever, no entanto, a cumulação da pena que tivesse por conteúdo a liberdade com outra pena desvestida de tal natureza. Nesse sentido, explicou que o direito penal bem poderia cumular penas, inclusive a privativa e a restritiva de liberdade corporal (CF, art. 37, § 4º), mas lhe seria vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se deslocar com discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Uma coisa seria a lei estabelecer condições mais severas para a concreta incidência da alternatividade, severidade legal jurisdicionalmente sindicável tão-só pelos vetores da razoabilidade e da proporcionalidade, outra seria proibir pura e secamente, como fez o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a convolação da pena supressora ou restritiva da liberdade em pena restritiva de direitos. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010.  (HC-97256)

 

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 6

Assentou, ademais, que a garantia constitucional da individualização da pena foi regrada em dispositivo posterior justamente àquele referente aos crimes hediondos, ou seja, depois que falou dos crimes hediondos, já num dispositivo posterior, tratou-se da individualização da pena, sem abrir exceção nenhuma para os crimes hediondos. Atentou que, mais que isso, a garantia da individualização da pena, se veio num dispositivo constitucional posterior à relação dos crimes hediondos, viria num contexto semântico anterior à própria indicação das penas. Daí que, ao começar o seu discurso normativo sobre a garantia da individualização da reprimenda penal, a Constituição Federal o teria feito em termos absolutamente assecuratórios dessa garantia. Sem precisar da lei comum, teria feito de tal garantia uma cabal situação jurídica subjetiva de todo e qualquer indivíduo, independentemente do crime por ele cometido ou mesmo da pena que viesse a sofrer. Avaliou que, ao requestar o comando intercalar da lei, a Constituição o teria feito apenas para que a legislação ordinária regulasse as condições de aplicabilidade da individualização em função de cada tipo penal, não recrutando o legislador ordinário para excluir do âmbito da garantia qualquer dos tipos criminais, dado se cuidar de situação jurídico-ativa concebida para incidir em face de todo e qualquer delito legalmente descrito e do seu específico apenamento. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010.  (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 7

Acrescentou que, por isso, na própria Constituição, nenhuma exceção teria sido aberta à personalização da reprimenda, nem por ocasião do atuar legislativo do Estado, nem nas subseqüentes fases da dosimetria e do regime de execução intramuros penitenciários. Cuidar-se-ia de enunciado constitucional que escaparia à classificação das normas restringíveis ou normas de eficácia contida, pois esse enunciado constitucional assecuratório da individualização da pena, independentemente do delito ou do apenamento legal, seria insuscetível de contração no seu núcleo deôntico que seria de intransigente proteção individual. Apontou que as penas restritivas de direitos seriam em essência uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Articulou que não por acaso todas elas seriam comumente chamadas de penas alternativas, pois essa seria mesmo a sua natureza, ou seja, constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas gravíssimas e, por vezes, vexatórias seqüelas. Estar-se-ia diante, assim, de opção constitucional, que, além de cultuar o vetor da proporcionalidade entre os bens jurídicos violados e a resposta punitiva do Estado, traduziria que a pena privativa de liberdade corporal não seria a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas, chamadas de alternativas, também seriam vocacionadas para esse geminado papel da retribuição, prevenção e ressocialização, não havendo ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, além de inibir condutas de igual desvalia social, conciliando, com isso, justiça material e segurança jurídica, tudo como lídima expressão de categoria jurídica positiva da razoabilidade. C 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010.  (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 8

Consignou que todas essas proposições ganhariam em claridade se se atentasse para o fato de que a Carta Magna teria prestigiado a liberdade física das pessoas, fazendo do aprisionamento uma exceção (CF, art. 5º, LVII, LXI, LXVI). Daí que, no próprio dispositivo em que habilita a lei ordinária a cominar pena privativa ou restritiva de liberdade, a Constituição arrolaria espécies de apenamento que a lei tanto poderia fazer incidir sob o regime da cumulatividade quanto não poderia subtrair do regime de convolação, isto é, penas que a lei não estaria obrigada a cumular com outras, mas que obrigatoriamente se disponibilizariam para o regime de substituição àquelas que tivessem por conteúdo a liberdade humana. Comentou que teria sido exatamente à luz dessa vertente constitucional da convolação que, por meio da Lei 9.714/88, o legislador ordinário teria ampliado as possibilidades de aplicação de uma outra modalidade de pena substitutiva do aprisionamento, isto é, a pena restritiva de direitos, conferindo ao art. 44 do CP a sua atual redação, o qual fixa as balizas da substituição com base em pressupostos de ordem objetiva e subjetiva, ou seja, juízos de ponderação (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: … III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”). Com isso, a lei teria densificado por mais um modo a superlativa garantia constitucional da individualização de toda e qualquer reprimenda. Então, o juízo de suficiência da pena convolada seria do magistrado inafastavelmente como conseqüência mesma da garantia da individualização da pena que seria a pena personalizada, em função das circunstâncias objetivas do crime e das condições do protagonizadoras do agente e também da vítima. Tratar-se-ia, portanto, de necessário recurso à ponderação judicial de fatos típicos e sua autoria delituosa, na trama de um “processo orteguiano” de concretização constitucional que o art. 59 do CP teria vindo a completar (“Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; … IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”). HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010.  (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 9

O relator realçou, por fim, que, no plano dos Tratados e Convenções Internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, seria conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes, na hipótese de o tráfico se caracterizar pelo seu menor potencial ofensivo, para possibilitar alternativas ao encarceramento. Referiu-se, nesse sentido, à Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas incorporadas ao direito interno pelo Decreto 154/91. Revelou que, no caso dos autos, o paciente tivera reconhecido em seu benefício a causa de diminuição de pena, que se lê no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, no seu limite máximo de 2/3 de encurtamento, em função de lhe serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais, estando aliado a isso a pequena quantidade e a falta de diversidade da droga apreendida, restando a condenação em termos definitivos em 1 ano e 8 meses de reclusão, sob regime prisional fechado, além de 180 dias multa. No mais, concedeu o habeas corpus não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010.  (HC-97256)

Extradição: Refugiado e Inexistência de Razões para a Concessão do Refúgio

O Tribunal declarou extinto, sem resolução de mérito, processo de extradição formulado pelo Governo da Argentina em desfavor de nacional argentino, acusado, naquele país, da prática dos delitos de privação ilegítima da liberdade agravada e ameaças. Determinou-se, ainda, a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso. Entendeu-se que o extraditando estaria acobertado pela sua condição de refugiado, devidamente comprovado pelo órgão competente — o Comitê Nacional para os Refugiados – CONARE —, não se enquadrando seu caso no rol das exceções autorizadoras da extradição de agente refugiado. Observou-se que, em razão de inexistirem nos autos os motivos determinantes do refúgio ao nacional argentino, e tendo em conta, conforme explicitado pelo Presidente do CONARE, que os refúgios concedidos anteriormente à entrada em vigor da Lei 9.474/97 — que define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951, e determina outras providências — eram frutos das recomendações expedidas pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados – ACNUR, depreendeu-se que a concessão do status de refugiado, no caso, ter-se-ia dado de forma legal e isenta de qualquer mácula que a invalidasse. Asseverou-se, no ponto, que o fundamento jurídico para a concessão, ou não, do refúgio, anteriormente à Lei 9.474/97, eram as recomendações do ACNUR e, portanto, o cotejo era formulado com base no amoldamento da situação concreta às referidas recomendações, resultando daí o deferimento, ou não, do pedido de refúgio. Não obstante, registrou-se que, mesmo detendo a condição de refugiado, existiriam hipóteses que autorizariam a extradição (Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, art. 33, § 2º), as quais, na espécie, entretanto, não se fariam presentes. Ext 1170/República da Argentina, rel. Min. Ellen Gracie, 18.3.2010.  (Ext-1170)

Primeira Turma

Porte Ilegal de Munição e Ausência de Laudo Pericial

A Turma deferiu habeas corpus em que se discutia se o crime de porte ilegal de munição (Lei 10.826/2003, art. 14) imporia, ou não, a realização de perícia — atestando-se a potencialidade lesiva das munições — para a configuração do delito. Asseverou-se que, no caso, a questão envolveria a problemática da aplicação da lei no tempo, perquirindo-se qual norma estaria em vigor na data da prática criminosa. Salientou-se que, na época do crime, o art. 25 da Lei 10.826/2003 determinava a realização de perícia em armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos (“Armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos serão, após elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exército, para destruição, no prazo máximo de 48 horas.”), sendo tal dispositivo alterado pela Lei 11.706/2008, a qual estabeleceu que a perícia ficaria restrita às armas de fogo. Aduziu-se não ter cabimento tomar preceitos legais como inócuos, mormente quando disserem respeito a certo tipo. No ponto, consignou-se haver, no artigo aludido, a exigência de elaboração do laudo pericial e a juntada do processo, sendo única a sua razão de ser: comprovar a potencialidade quer do revólver, quer do acessório ou da munição apreendidos. Frisou-se, assim, que, ante o fato de a formalidade estar ligada ao próprio tipo penal, não caberia a inversão do ônus da prova para se atribuir ao acusado a comprovação da falta de potencialidade quer da arma, do acessório ou da munição. Ordem concedida para restabelecer o entendimento sufragado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que implicara a absolvição do paciente. HC 97209/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 16.3.2010.  (HC-97209)

Falta Grave: Descumprimento de Condições e Regressão de Regime

Para evitar supressão de instância, a Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus na parte em que se sustentava a nulidade de processo administrativo disciplinar que culminara na regressão, de regime aberto para o semi-aberto, a condenado por roubo tentado ante o reconhecimento de falta grave consistente na sua apresentação em albergue estadual com sinais de embriaguez. Considerou-se que, na situação em apreço, não houvera discussão nas instâncias ordinárias sobre a legalidade na determinação de não ingestão de bebida alcoólica como condição especial de cumprimento da pena no regime aberto. Registrou-se, contudo, não ser o caso de concessão da ordem, de ofício, pela ausência de ilegalidade clara e patente na fixação da condição especial de cumprimento da pena imposta ao paciente. Salientou-se — apenas a título de reflexão e sem apreciação do cerne da questão — que a natureza violenta do delito de roubo exige comportamento social exemplar do condenado que cumpre pena em regime aberto. De outro lado, a Turma, embora conhecendo do writ quanto à alegação de ilegalidade da perda de dias remidos e de alteração da data-base para a concessão de futuros benefícios, por maioria, o indeferiu. Ressaltou-se o teor da Súmula Vinculante 9 [“O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58.”] e concluiu-se que, perdido o tempo remido e se reiniciando o novo período para o seu cômputo a partir da data da infração disciplinar, seria certo que o reinício do prazo para benefícios mais leves — como o de progressão de regime — também seria perfeitamente constitucional e lógico. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem, de ofício, para afastar a regressão ao fundamento de que a falta teria sido cometida não na penitenciária, mas no comparecimento para pernoite em albergue estadual, em Uruguaiana, no mês de junho, no inverno. HC 100729/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.3.2010.  (HC-100729)

Prisão decorrente de Pronúncia e Art. 585 do CPC

A Turma deferiu habeas corpus para expedir contramandado de prisão em favor de denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2º, III e IV, do CP que, não obstante tivesse respondido à ação penal em liberdade — ante o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal —, tivera sua custódia decretada por ocasião da sentença de pronúncia. Asseverou-se que a segregação cautelar decorrente de pronúncia deve estar pautada em pelo menos um dos requisitos dispostos no art. 312 do CPP e que, no caso, o decreto prisional estaria lastreado apenas no fato de o paciente possuir maus antecedentes. Dessa forma, reputou-se inexistir qualquer elemento fático concreto apto a justificar a medida constritiva. Acrescentou-se que, com o advento da Lei 11.689/2008, tratando-se de réu solto, o juiz somente pode ordenar a sua prisão, quando inequivocamente presentes os já aludidos pressupostos do art. 312 do CPP, não mais subsistindo, para tanto, a análise isolada dos antecedentes do acusado (CPP, art. 413, § 3º). Determinou-se, como condição do contramandado, que o paciente se apresente em 10 dias à Vara do Júri da Comarca de Cataguases/MG, sob pena de revogação da medida. Por fim, concedeu-se a ordem, de ofício, para que seja recebido e processado o recurso em sentido estrito interposto pela defesa contra a pronúncia, cujo seguimento fora obstado, com base no art. 585 do CPP (“O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir.”), dado que o réu não teria se recolhido à prisão. Consignou-se que, com a reforma do CPP pela referida Lei 11.689/2008, o art. 585 do CPP encontrar-se-ia implicitamente revogado, uma vez que o réu somente deve se recolher ao cárcere se o agistrado assim entender necessário e desde que de modo motivado. HC 101244/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.3.2010.  (HC-101244)

 

Segunda Turma

Cumprimento de Pena e Remoção para Presídio de Outra Unidade da Federação

A Turma deferiu habeas corpus para autorizar a remoção de condenado para estabelecimento penal localizado em outra unidade da federação. No caso, sustentava a impetração que o paciente — encarcerado em presídio paulista — teria o direito de ver cumprida sua pena corporal em município localizado no Estado da Bahia, na medida em que nesse residiriam os seus familiares. Alegava, ainda, que o próprio Diretor do Conjunto Penal baiano informara haver disponibilidade de vaga e que a unidade prisional comportaria presos em regime fechado. Entendeu-se que, pelo que se poderia constatar dos autos, as penitenciárias seriam congêneres, haja vista que ambas seriam aptas a receber presos condenados no regime fechado, não havendo preponderância do estabelecimento atual em relação àquele para o qual se pretenderia a transferência, sobretudo no concernente ao quesito segurança máxima. Asseverou-se, ademais, que, ao adotar tal posicionamento, ter-se-ia que o direito à assistência familiar e seu respectivo exercício ficariam sobremaneira facilitados, assim como deflagrado o processo de ressocialização, mitigando a distância e a dificuldade do contato do preso com a família.  HC 100087/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2010.   (HC-100087)

Art. 37, § 6º, da CF: Concessionária e Responsabilidade Objetiva – 1

A Turma desproveu agravo regimental interposto contra decisão da Min. Ellen Gracie que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relatora, por reputar que o acórdão impugnado estaria em consonância com a orientação firmada pelo STF no sentido de que, nos termos do art. 37, § 6º, da CF, uma vez estabelecido o nexo de causalidade entre a conduta ou omissão do poder público e os prejuízos sofridos pelo autor, as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviço público responderiam objetivamente pelos seus atos. Alegava a empresa agravante que houvera erro na análise do recurso, dado que a condenação da concessionária fundara-se na responsabilidade objetiva, enquanto a jurisprudência da Corte apontaria em sentido diverso. Sustentava, também, que a constatação de ato omissivo da agravante seria suficiente para afastar a incidência da Súmula 279 do STF, ensejando, portanto, a anulação do acórdão recorrido a fim de que a matéria fosse revista à luz da responsabilidade subjetiva. RE 543469 AgR/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2010.  (RE-543469)

Art. 37, § 6º, da CF: Concessionária e Responsabilidade Objetiva – 2

Ressaltou-se, inicialmente, estar correta a decisão agravada ao negar seguimento ao recurso extraordinário ante a incidência do Enunciado da Súmula 279 do STF. Verificou-se, no ponto, que o Tribunal a quo, a partir da análise dos fatos e das provas dos autos, concluíra pela responsabilidade objetiva da concessionária, porquanto comprovada a falha na segurança da pista, na qual ocorrera o acidente que trouxera prejuízos à parte autora, evidenciando o nexo de causalidade a ensejar o direito à reparação. Aduziu-se, ainda, ser a Corte de origem soberana na qualificação fático-jurídica da causa e que, para que se pudesse chegar à conclusão pretendida pela concessionária, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário. Asseverou-se, por outro lado, que o argumento da empresa recorrente de a jurisprudência desta Corte e parte da doutrina consignarem que os atos omissivos geram a responsabilidade subjetiva, na espécie, não mereceria prosperar, porquanto o Tribunal de origem concluíra pela responsabilidade objetiva. Assinalou-se, também, ser incabível, porque não formulado no extraordinário, o pleito deduzido no sentido de determinar-se a realização de novo julgamento à luz da teoria da responsabilidade subjetiva. Frisou-se que o pedido recursal contido no agravo regimental não poderia, por si só, alterar aquele originariamente deduzido no recurso extraordinário, no qual se postulara a improcedência do pedido inicial.  RE 543469 AgR/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2010.  (RE-543469)

Interposição de Recurso e Morte de Advogado – 1

A Turma, por reputar caracterizada ofensa aos postulados do contraditório e da ampla defesa, deferiu, por maioria, habeas corpus para, afastando a incidência da coisa julgada, ocorrida prematuramente, devolver ao paciente prazo para a interposição de recurso cabível contra decisão que denegara, no Superior Tribunal de Justiça – STJ, seguimento a agravo de instrumento, e lhe restituir a liberdade até o trânsito em julgado da condenação, se não houver reforma da sentença. No caso, o advogado de condenado por homicídio qualificado falecera cinco dias antes da publicação de decisão que inadmitira recurso de agravo no STJ. Destacou-se, pelo que constaria dos autos, que o paciente atravessara toda a fase da instrução processual e interpusera recursos em liberdade, eis que ausentes razões justificadoras da prisão preventiva, devendo, por conseguinte, ser recolhido à prisão somente por ocasião do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Asseverou-se, no ponto, que a coisa julgada se operara prematuramente, visto que, inadmitido recurso no STJ, a respectiva decisão fora publicada cinco dias após a morte comprovada do advogado da causa. HC 99330/ES, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 16.3.2010.  (HC-99330)

Interposição de Recurso e Morte de Advogado – 2

Considerou-se, por outro lado, não se vislumbrar necessidade de comprovação, por cópia de mandato outorgado, de que o advogado falecido seria o único constituído para patrocinar a defesa do paciente, na medida em que da página do STJ na internet se extrairia a informação de constar somente o advogado falecido como patrono da causa. Asseverou-se que o advogado falecera antes da publicação da decisão e, por isso, não haveria tempo hábil para comunicação ao STJ, tendo, em seguida, a baixa do processo à origem acontecido sem a devida ciência do acusado. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que — por entender que a publicação de negativa de seguimento do agravo de instrumento se dera depois do falecimento do advogado — indeferia o writ. Salientava, também, que, no mencionado agravo, não haveria procuração ao advogado morto, razão pela qual incidiria a Súmula 115 do STJ (“Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.”). Registrava, por fim, não haver demonstração de ser o falecido o único advogado constituído pela defesa. HC 99330/ES, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 16.3.2010. (HC-99330)

PIS: Fundo Social de Emergência e Medida Provisória – 2

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, proveu dois recursos extraordinários nos quais Estados-membros alegavam transgressão aos artigos 72 e 73 do ADCT, na medida em que as Cortes de origem afastaram o recolhimento do PIS nos moldes estabelecidos pela Medida Provisória 517/94 e suas reedições — v. Informativo 570. Inicialmente, enfatizou-se que o art. 73 do ADCT veda, expressamente, regulamentação do Fundo Social de Emergência mediante medida provisória. Registrou-se, entretanto, que a Medida Provisória 517/94 apenas regulara a contribuição para o PIS, o que não seria proibido pelo aludido dispositivo. Em seguida, ressaltou-se que a Lei 9.701/98 — resultante da conversão das reedições da referida medida provisória — consigna, já na ementa, que esse diploma dispõe sobre a base de cálculo da contribuição para o PIS, sem nenhuma alusão àquele fundo. Assinalou-se, ademais, que o STF possuiria precedentes no sentido de que o PIS poderia ser disciplinado por meio de lei ordinária, não havendo, pois, razão para não se permitir o tratamento da matéria por medida provisória, a qual tem força de lei. Asseverou-se, ainda, que a Medida Provisória 517/94 não violaria o art. 72, V, do ADCT, uma vez que não alterara o conceito de receita bruta, previsto na legislação relativa ao Imposto de Renda, mas apenas operara ajustes e exclusões nessa base de cálculo. Vencido o Min. Eros Grau que desprovia os recursos, por reputar que, na hipótese, não se discutiria simplesmente a possibilidade de o PIS ser disciplinado por meio de lei ordinária e o alargamento da base de cálculo, dado que a controvérsia alcançaria as condições para a instituição e o funcionamento do Fundo Social de Emergência. RE 346983/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 16.3.2010. (RE-346983)RE 525874/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 16.3.2010.  (RE-525874)

 

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 600.010-SP

RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DE GRUPO PROFISSIONAL (ADVOGADOS). CARACTERIZAÇÃO COMO ENTIDADE BENEFICENTE. EXTENSÃO ÀS OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS.

PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

Recurso extraordinário em que se discute a aplicação da imunidade tributária conferida às entidades beneficentes de assistência social (art. 150, VI, c da Constituição) às operações de venda de medicamentos por instituição voltada à concessão de benefícios a classe profissional (advogados).

Repercussão geral da matéria constitucional versada reconhecida.

Prisão Cautelar – Duração Excessiva – Constrangimento Ilegal (Transcrições)

HC 101357-MC/SP*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: HABEAS CORPUS”. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE MANTÉM A PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE DO PACIENTE. DURAÇÃO IRRAZOÁVEL DA PRISÃO PROCESSUAL DO PACIENTE QUE SE PROLONGA, SEM QUE HAJA NOTÍCIA DA PROXIMIDADE DO JULGAMENTO PELO CONSELHO DE SENTENÇA, MAIS DE QUATRO (04) ANOS. CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DE OFENSA EVIDENTE AO “STATUS LIBERTATIS” DO PACIENTE. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.

 – O excesso de prazo, mesmo tratando-se de delito hediondo (ou a este equiparado), não pode ser tolerado, impondo-se, ao Poder Judiciário, em obséquio aos princípios consagrados na Constituição da República, a imediata revogação da prisão cautelar do indiciado ou do réu.

A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão emanada da Quinta Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 53):

“‘HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, II E IV DO CPB). PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONSTRITIVO. DESNECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE MUDANÇA DO QUADRO FÁTICO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GARANTIA DA PÚBLICA. CONCRETA POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO ENCERRADA. SÚMULA 21/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT’. ORDEM DENEGADA.

1. Consoante entendimento pacificado nesta Corte Superior, caso persistam os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, desnecessária se torna proceder à nova fundamentação quando da prolação da sentença de pronúncia, mormente quando inexistem fatos novos capazes de promover a soltura do acusado.

2. In casu’, além da comprovada materialidade do delito e de indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva foi decretada para garantia da ordem pública, haja vista a periculosidade do paciente evidenciada pelo ‘modus operandi’ da conduta (crime por encomenda) e fundado receio de reiteração criminosa, uma vez que também responde pela suposta prática de outro delito (roubo).

3. Proferida a sentença de pronúncia, resta prejudicado o argumento da impetração relativo ao excesso de prazo, pois aplica-se, na espécie, a Súmula 21 desta Corte, segundo a qual, pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.

(HC 130.842/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – grifei)

Os ora impetrantes informam que o paciente está preso, cautelarmente, há mais de quatro (04) anos, não havendo sido sequer decidida a causa penal contra ele instaurada (Processo-crime nº 4325/2005), eis que ainda aguarda a realização de seu julgamento pelo Conselho de Sentença da comarca de Barueri/SP.

O exame dos elementos trazidos aos autos, considerada a seqüência cronológica dos dados juridicamente relevantes, permite reconhecer a efetiva ocorrência, na espécie, de superação irrazoável dos prazos processuais, pois o ora paciente – consoante informação existente nestes autos, emanada da ilustre magistrada processante – está preso, cautelarmente, há mais de quatro (04) anos, datando, essa prisão, de 08/02/2006 (fls. 63 e 87).

Em conseqüência de tal situação (que é abusiva e inaceitável), o ora paciente permanece, na prisão, sem julgamento de seu processo, por período superior àquele que a jurisprudência dos Tribunais tolera, dando ensejo, assim, à situação de injusto constrangimento a que alude o ordenamento positivo (CPP, art. 648, II).

É sempre importante relembrar, neste ponto, que ninguém pode permanecer preso – especialmente quando sequer proferida sentença penal condenatória (RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 198/1113-1114, Rel. Min. GILMAR MENDES – RTJ 201/663, Rel. p/ o acórdão Min. CEZAR PELUSO – HC 87.721/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 89.202/BA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 99.672/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.) – por lapso temporal que supere, de modo excessivo, os padrões de razoabilidade acolhidos pela jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame:

O EXCESSO DE PRAZO, MESMO TRATANDO-SE DE DELITO HEDIONDO (OU A ESTE EQUIPARADO), NÃO PODE SER TOLERADO, IMPONDO-SE, AO PODER JUDICIÁRIO, EM OBSÉQUIO AOS PRINCÍPIOS CONSAGRADOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, O IMEDIATO RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR DO INDICIADO OU DO RÉU.

Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar (RTJ 137/287 – RTJ 157/633 – RTJ 180/262-264 – RTJ 187/933-934), considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado.

O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu – traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.

A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.

– O indiciado ou o réu, quando configurado excesso irrazoável na duração de sua prisão cautelar, não podem permanecer expostos a tal situação de evidente abusividade, ainda que se cuide de pessoas acusadas da suposta prática de crime hediondo (Súmula 697/STF), sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subversão dos fins que o legitimam, em inaceitável (e inconstitucional) meio de antecipação executória da própria sanção penal. Precedentes.

(RTJ 195/212-213, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

O excesso de prazo, portanto, tratando-se, ou não, de crime hediondo, deve ser repelido pelo Poder Judiciário, pois é intolerável admitir que persista, no tempo, sem razão legítima, a duração da prisão cautelar do réu, em cujo benefício – é sempre importante relembrar – milita a presunção constitucional, ainda que “juris tantum”, de inocência.

Daí a razão de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admitirporque absolutamente inaceitável – a subsistência de situações, como a que se registra nestes autos, que se mostram gravosas e ofensivas ao “status libertatis” de qualquer acusado (como sucede com o ora paciente, cautelarmente preso há mais de quatro anos (!!!), sem julgamento definitivo de seu processo), bastando referir, nesse sentido, inúmeras decisões emanadas desta Corte Suprema (RTJ 118/484, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 193/1050, Rel. Min. EROS GRAU – HC 79.789/AM, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – HC 83.867/PB, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 84.181/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 84.907/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.).

Cabe assinalar, finalmente, que o Supremo Tribunal Federal – revelando extrema sensibilidade a propósito de situações anômalas derivadas da superação abusiva e irrazoável do prazo de duração de prisões meramente cautelares – tem conhecido do pedido de “habeas corpus”, até mesmo quando não examinada essa específica questão pelo Tribunal de jurisdição inferior, como resulta claro das decisões a seguir mencionadas:

RECURSO EMHABEAS CORPUS’. LIBERDADE PROVISÓRIA. EXCESSO DE PRAZO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA MATÉRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.

O Tribunal tem admitido conhecer da questão do excesso de prazo quando esta se mostra gritante, mesmo que o tribunal recorrido não a tenha examinado.

……………………………………………….

Recurso provido em parte. ‘Habeas corpus’ concedido de ofício.

(RHC 83.177/PI, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)

– ‘Habeas corpus’. Excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal.

– ‘Habeas corpus’ de que não se conhece, por não ser caso de pedido originário a esta Corte, mas que se concede, ‘ex officio’, por gritante excesso de prazo.

(HC 59.629/PA, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)

Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar a imediata soltura do ora paciente, se por al não estiver preso, relativamente ao Processo nº 4325/2005, em tramitação perante o Juízo de Direito da 2ª Vara da comarca de Barueri/SP.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão à MMa. Juíza de Direito da 2ª Vara da comarca de Barueri/SP (Processo nº 4325/2005), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC nº 990.09.155116-0) e ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 130.842/SP).

Publique-se.

Brasília, 16 de março de 2010.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

* decisão publicada no DJE de 22.3.2010

Súmula Vinculante nº 5 e Procedimentos Administrativos de Apuração de Falta Grave

Rcl 9143-MC/SP*

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

DECISÃO: 1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, proposta pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de **, contra decisão da 13ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução Penal nº 990.08.148978-3), que reformou decisão de 1º grau, para validar procedimento administrativo, sem que ao reclamante fosse assegurada defesa técnica.

Alega o reclamante que a reforma da decisão monocrática teria afrontado o enunciado da súmula vinculante nº 5, haja vista que, em sede de execução penal, “se exige, para o exercício da plenitude da defesa e devido processo, a presença de advogado em todos os atos e termos do processo” (fl. 05). Ademais, tal sindicância teria concluído pela prática de falta grave pelo reclamante, “decretando-se a perda dos dias remidos, regressão de regime e interrupção dos lapsos para benefícios” (fl. 04).

Requer, liminarmente, a sustação dos efeitos do acórdão do agravo em execução proferido pelo Tribunal e, no mérito, a sua cassação.

Determinei fosse oficiado à autoridade apontada como coatora, para que prestasse informações (fl. 52), as quais vieram aos autos às fls. 66-67, instruída com os documentos de fls. 68-79.

2. É caso de liminar.

Como se vê nítido à decisão de primeiro grau, as declarações do sindicado, ora reclamante, bem como os depoimentos das testemunhas, no procedimento disciplinar, não foram tomados na presença de defensor, seja constituído, seja nomeado (fls. 68-69)

Tal fato é, às inteiras, confirmado no acórdão ora impugnado, como se lhe vê a este excerto:

“É verdade que a oitiva do agravado e dos agentes penitenciários (fls. 27 e 28), supostamente por ele desacatados, não foram acompanhados por defensor. Tal evento, no entanto, não tem o condão de infectar de nulidade o feito, porque, a respeito, a Suprema Corte editou a Súmula Vinculante n. 5, com o seguinte teor: ‘a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição’” (fls. 73).

Não foi, portanto, garantida oportunidade de defesa técnica na sindicância instaurada para apurar suposta falta cometida pelo reclamante.

Ora, nos procedimentos extrajudiciais de apuração de falta grave, sobretudo em razão dos não menos graves reflexos nocivos que se podem daí irradiar no âmbito da execução penal, tenho por indisponível o direito do condenado à defesa técnica.

Dispõe, ao propósito, o art. 59 da Lei nº 7.210/84:

“Praticada falta grave disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa(Grifei).

Não há dúvida de que, sob a vigente Constituição Federal, o processo judicial de execução da pena, “além de se constituir numa atividade administrativa, adquiriu status de garantia constitucional, como se depreende do art. 5º, XXXIX, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX, tornando-se o sentenciado sujeito de relação processual, detentor de obrigações, deveres e ônus, e, também, titular de direitos, faculdades e poderes” (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Execução Penal”, São Paulo, Atlas, 2004, p.30).

Em se tratando de procedimento que, a despeito de seu viés administrativo, pode produzir efeitos jurídicos gravosos à condição de quem cumpre pena privativa de liberdade, sob controle judicial, a necessidade de ensejo de defesa técnica decorre do estreito vínculo que permeia entre o objeto da apuração e o processo jurisdicional de execução da pena, cuja chamada individualização executória, por força do caráter dinâmico do título judicial condenatório, pode ser alterada em prejuízo jurídico do condenado (cf. GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, São Paulo, 4ª Ed., 2008, p. 431), em decorrência do resultado daquele procedimento extrajudicial. Noutras palavras, este pode interferir na própria pena por executar.

Tal é a razão por que me parece não possa o caso cair sob o alcance da súmula vinculante nº 5, cujos precedentes cuidavam de procedimentos administrativos sem interferência direta na eficácia de decisões judiciais, como se dá aqui. E terá sido essa, decerto, a razão subjacente à decisão do Min. MARCO AURÉLIO, quando, nos autos da RCL nº 9.164 (DJ de 26.11.2009), concluiu: “O Tribunal de origem decidiu a partir do Verbete Vinculante nº 5 da Súmula, colocando em segundo plano o fato de, entre os precedentes que o motivaram, não constar pronunciamento judicial do Supremo sobre o processo disciplinar estabelecido na Lei de Execução Penal”.

Há, pois, mais do que razoabilidade jurídica na pretensão, em circunstância de urgência irretorquível.

3. Ante o exposto, defiro a liminar, para suspender os efeitos do acórdão proferido pela 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (Agravo em Execução Penal nº 990.08.148978-3).

Comunique-se e, após, dê-se vista à Procuradoria-Geral da República (arts. 16 da Lei nº 8.038, de 28.05.1990, e 160, do RISTF).

Publique-se. Int..

Brasília, 9 de março de 2010.

Ministro CEZAR PELUSO

Relator

 decisão publicada no DJE de 18.3.2010

** nome suprimido pelo Informativo 

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(Fundos de Pensão)
Datahttp://arquivos.insper.org.br/templates/2010/images/bullet.gif 8 de abril de 2010 (quinta-feira)
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09h00 – 09h15 Abertura
Jairo Saddi, Pierre Moreau e Jarbas Antonio de Biagi
09h15 – 10h15 PREVIC – Desafios do Órgão Regulador e Fomento do Sistema de Previdência
Ricardo Pena Pinheiro
10h15 – 10h30 Q&A
10h30 – 10h45 Coffee Break
10h45 – 12h00 Mesa de Debates:
“Questões Polêmicas do Sistema Fechado de Previdência Complementar” – Fusão, Cisão, Incorporação de Entidades, Transferência de Gestão de Planos de Benefícios e Retirada de Patrocínio

Componentes da mesa:
Daniel PulinoWagner BaleraJarbas Antonio de Biagi
12h00 Encerramento

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Realização:

Ementas selecionadas dos informativos 576 e 577 do Supremo Tribunal Federal:

 

Informativo 575 do STF – 22 a 26 de fevereiro de 2010

Plénário

ADI e Reserva de Lei Federal

O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para declarar a inconstitucionalidade do art. 42 e das expressões “empresas públicas, das sociedades de economia mista e” contidas no art. 218, ambos dispositivos da Constituição do referido Estado-membro [“Art. 42 – Os empregados serão representados na proporção de 1/3 (um terço), nos conselhos de administração e fiscal das empresas públicas e sociedades de economia mista. … Art. 218 – Na direção executiva das empresas públicas, das sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo poder público participarão, com 1/3 (um terço) de sua composição, representantes de seus servidores, eleitos por estes mediante voto direto e secreto, atendidas as exigências legais para o preenchimento dos referidos cargos.”]. Salientou-se, inicialmente, que, nos termos do art. 173, § 1º, IV, da CF, compete à lei estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, compreendida a forma de constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários. Tendo isso em conta, entendeu-se haver parcial conflito entre os dispositivos impugnados e a norma federal de direito comercial destinada a estabelecer a estrutura das sociedades por ações (Lei 6.404/76). Explicou-se que, ao passo que a lei federal permite a participação dos empregados na administração da empresa, a Constituição estadual obrigaria as empresas públicas e as sociedades de economia mista à reserva de 1/3 das vagas dos Conselhos de Administração e Fiscal e da Diretoria para a mesma finalidade. Considerou-se, também, que o mencionado art. 218 implicaria, ainda, invasão à reserva de lei federal para dispor sobre a matéria, na medida em que estabeleceria forma de escolha de membros da diretoria inconciliável com aquela prevista na Lei 6.404/74. Relativamente às fundações, observou-se que elas, por serem instituídas pelo poder público, reger-se-iam por normas de direito administrativo e não comercial, razão pela qual, tratando-se de constituinte estadual, não haveria, quanto a sua previsão, inconstitucionalidade formal nem material. Vencidos os Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio, que julgavam o pleito improcedente, ao fundamento de que o Estado do Rio de Janeiro teria avançado no campo social, no campo da eficácia maior da Constituição Federal, dando concretude ao que contido no seu art. 7º, XI, que prevê, como direito dos trabalhadores, a participação na gestão da empresa. ADI 238/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 24.2.2010.  (ADI-238)

Fundo de Participação dos Estados: Fixação de Coeficientes e Critérios de Rateio – 1

O Tribunal julgou procedentes pedidos formulados em ações diretas para, aplicando o art. 27 da Lei 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art. 2o, I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do Anexo Único, da Lei Complementar 62/89 — a qual estabelece normas sobre o cálculo, a entrega e o controle das liberações dos recursos dos Fundos de Participação e dá outras providências —, mantendo sua vigência até 31.12.2012. Registrou-se, de início, estar-se diante de caso interessante, haja vista tratar-se de quatro ações diretas de inconstitucionalidade imbricadas por evidente relação de conexão, fenômeno que determinaria seu julgamento conjunto. Observou-se que, por outro lado, haveria intenção dos requerentes de estabelecer nítida distinção de pedidos, sendo uns pela declaração da inconstitucionalidade por omissão, e outros pela declaração de inconstitucionalidade (por ação) da aludida lei complementar. Considerou-se, no ponto, que tal diferenciação entre pedidos e causas de pedir, no caso, seria praticamente impossível em face de suas próprias características. Asseverou-se ter-se uma relativa, mas inequívoca fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou do ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão, haja vista que os dois processos — o de controle de normas e o de controle da omissão — acabariam por possuir o mesmo objeto, formal e substancialmente, ou seja, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude. ADI 875/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-875) ADI 1987/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-1987) ADI 2727/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-2727) ADI 3243/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-3243)

Fundos de Participação dos Estados: Fixação de Coeficientes e Critérios de Rateio – 2

Em seguida, diante da reunião das ações para julgamento em conjunto, fez-se a delimitação de seu objeto. Assinalou-se que, com exceção da ADI 1987/DF, a qual teria objeto distinto, uma vez que proposta em face da suposta omissão do Congresso Nacional em regulamentar o art. 161, II, da CF, as demais ações diretas estariam dirigidas, no seu conjunto, contra o art. 2º, I e II, e §§ 1º, 2º e 3º, e Anexo Único da Lei Complementar 62/89. Apontou-se que, na ADI 2727/DF, impugnar-se-ia, ainda, parte da Decisão Normativa 44/2001, editada pelo Tribunal de Contas da União. Frisou-se, no ponto, que a referida decisão normativa, no entanto, apenas “aprova, para o exercício de 2002”, os coeficientes para o cálculo das quotas de distribuição dos recursos do Fundo de Participação dos Estados – FPE e do Fundo de Participação dos Municípios – FPM, e que sua eficácia temporária, já exaurida naquele ano de 2002 – estaria vigente, atualmente, a Decisão Normativa 92/2008 –, retirar-lhe-ia requisito essencial para figurar como objeto de ação direta de inconstitucionalidade. No tocante aos critérios de rateio do FPM, constantes do art. 3º da lei, sua fixação seria hoje regulada pela Lei Complementar 91/97, que revogou expressamente as Leis 71 e 74, as quais promoveram mudanças substanciais no art. 3º da Lei Complementar 62/89. Considerando que a Lei Complementar 91/97 disciplinou, de forma diversa, toda a matéria tratada pelo art. 3º, concluiu-se que a mencionada Lei Complementar teria revogado, ainda que tacitamente, o referido art. 3º. Afirmou-se, ademais, que toda a argumentação desenvolvida pelo autor dirigir-se-ia contra a suposta omissão (parcial) na regulamentação dos critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados, não o dos Municípios. Quanto aos demais dispositivos da Lei Complementar 62/89 — os artigos 4º, 5º, 6º e 7º —, verificou-se que eles possuiriam natureza eminentemente instrumental — definição de prazos e formas para a entrega dos recursos — tanto em relação ao FPE quanto em relação ao FPM, de modo a formarem um sistema normativo também com a Lei Complementar 91/97. Destarte, eventual declaração de inconstitucionalidade da totalidade do art. 2º, e tendo em vista a mencionada revogação do art. 3º, não teria o condão de retirar a importância normativa dos referidos dispositivos (artigos 4º, 5º, 6º e 7º). Assim, entendeu-se que o objeto posto a julgamento seria constituído apenas pelo art. 2º, I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e pelo Anexo Único, da Lei Complementar 62/89. ADI 875/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-875) ADI 1987/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-1987) ADI 2727/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-2727) ADI 3243/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-3243)

Fundos de Participação dos Estados: Fixação de Coeficientes e Critérios de Rateio – 3

No que se refere à questão constitucional, concluiu-se que o art. 2º, I e II, §§1º, 2º e 3º e o Anexo Único da Lei Complementar 62/89, passados vinte anos de sua edição, não atenderiam satisfatoriamente à exigência constante do art. 161, II, da CF, segundo o qual lei complementar deve estabelecer os critérios de rateio do FPE, com a finalidade de promover o equilíbrio socioeconômico entre os entes federativos. Asseverou-se que ela continuaria a reger a distribuição dos recursos do FPE, ou seja, até hoje estariam sendo aplicados os índices previstos, inicialmente, apenas para os exercícios de 1990 e 1991. Mencionados índices teriam sido definidos não mediante a análise de dados e informações que efetivamente retratavam a realidade socioeconômica dos Estados brasileiros à época, mas por acordo entre os entes federativos formalizado no âmbito do CONFAZ, com base na média histórica dos coeficientes aplicados anteriormente à CF/88, quando a apuração se dava tendo como parâmetro os artigos 88 e seguintes do Código Tributário Nacional. Ressaltou-se que violaria o bom senso imaginar que lei editada em 1989, com base apenas em médias históricas apuradas à época, pudesse ainda retratar a realidade socioeconômica dos entes estaduais. Reputou-se, por conseguinte, que a manutenção de coeficientes de distribuição que não mais encontrariam amparo na realidade socioeconômica dos entes federativos produziriam severas distorções no modelo inicialmente delineado pela CF/88, com repercussões gravosas à economia dos Estados. Percebeu-se, ainda, que apesar de dispor que 85% dos recursos seriam destinados às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, a Lei Complementar 62/89 não estabeleceria os critérios de rateio exigidos constitucionalmente, apenas definindo, diretamente, os coeficientes de participação dos Estados e do Distrito Federal, o que não pareceria ser o comando do art. 161, II, da CF. ADI 875/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-875) ADI 1987/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-1987) ADI 2727/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-2727) ADI 3243/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-3243)

Fundos de Participação dos Estados: Fixação de Coeficientes e Critérios de Rateio – 4

Por fim, não obstante a Lei Complementar 62/89 não satisfazer integralmente à exigência contida na parte final do art. 161, II, da CF, julgou-se que a sua imediata supressão da ordem jurídica implicaria incomensurável prejuízo ao interesse público e à economia dos Estados, haja vista que o vácuo legislativo poderia inviabilizar, por completo, as transferências de recursos. Em razão disso, fez-se incidir o art. 27 da Lei 9.868/99, e declarou-se a inconstitucionalidade, sem pronúncia da nulidade, do art. 2º, I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do Anexo Único, da Lei Complementar 62/89, autorizando-se a aplicação da norma até 31.12.2012, lapso temporal que se entendeu razoável para o legislador reapreciar o tema, em cumprimento àquele comando constitucional. Vencido parcialmente o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente apenas o pleito formulado na ADI por omissão 1987/DF e, no caso, não aplicava o art. 27 da Lei 9.868/99.  ADI 875/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-875) ADI 1987/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-1987) ADI 2727/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-2727) ADI 3243/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.  (ADI-3243)

ADI por Omissão e Erradicação do Analfabetismo – 1

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão proposta pelo Partido dos Trabalhadores – PT, pelo Partido Comunista do Brasil – PC do B e pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT em que se apontava inércia do Presidente da República em envidar esforços no sentido de erradicar o analfabetismo no Brasil, em afronta ao disposto nos artigos 6º, 23, V, 208, I, e 214, I, todos da CF [“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. … Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: … V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; … Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: … I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; … Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a: I – erradicação do analfabetismo;”]. ADI 1698/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.2.2010.  (ADI-1698)

ADI por Omissão e Erradicação do Analfabetismo – 2

Entendeu-se que não haveria como se afirmar ter havido inércia do Presidente da República de modo a se lhe imputar providência administrativa que ainda não tivesse sido por ele adotada e que poderia ser suprida pela procedência desta ação. Salientou-se que o Brasil tem ainda, de fato, muito a fazer em termos de compromisso constitucionalmente imposto de erradicar o analfabetismo, até mesmo para que os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana, a sua liberdade, a igualdade de oportunidades possam ser efetivados. Por outro lado, com base na análise dos dados referentes ao número de analfabetos formais no Brasil em 1995, apresentados pelo IBGE, e do que se tem hoje, principalmente a partir da Lei 9.394/96, que estabeleceu as diretrizes e bases da Educação Nacional, e, ainda, da Lei 10.172/2001, que aprovou o plano nacional de educação, observou-se a adoção de várias políticas sociais voltadas para a implementação do que legalmente determinado. Asseverou-se a existência de uma gama de ações e programas do Ministério da Educação priorizando a erradicação do analfabetismo e o acesso de todos à educação, que teriam contribuído, significativamente, com o decréscimo do número desses analfabetos formais no Brasil. Dentre os quais, citou-se o “Programa Brasil Alfabetizado”, que previu a ampliação do período de alfabetização de seis para até oito meses; o aumento de 50% nos recursos para a formação dos alfabetizadores; o estabelecimento de um piso para o valor da bolsa paga ao alfabetizador; o aumento da quantidade de turmas em regiões com baixa densidade populacional e em comunidades populares de periferias urbanas; a implantação de um sistema integrado de monitoramento e avaliação do programa; e maior oportunidade de continuidade da escolarização de jovens e adultos, a partir do aumento de 42% para 68% do percentual dos recursos alocados para Estados e Municípios. Lembrou-se, também, do “Bolsa Família”, um dos principais programas de cidadania e inclusão do Governo Federal, cujo objetivo é a inclusão social das famílias em situação de pobreza por meio da transferência de renda e da promoção do acesso aos direitos sociais básicos de saúde e educação. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava o pleito procedente, ao fundamento de que, apesar de haver esforços, eles estariam muito aquém do desejável para se erradicar o analfabetismo, não bastando dizer, ademais, que se estaria atendendo ao piso, em termos de receita que deve ser destinada à educação, previsto na Carta da República. Ressaltou haver de se fazer um pouco mais e que o Supremo deveria sinalizar nesse sentido. ADI 1698/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.2.2010.  (ADI-1698)

Construção de Estacionamento de Supermercado por Município e Art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67 – 3

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, rejeitou denúncia apresentada pela Procuradoria-Geral de Justiça do Rio Grande do Norte pela qual se imputava a Senadora e outro a suposta prática do crime descrito no art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67. Na espécie, a primeira denunciada, então Prefeita do Município de Mossoró/RN, celebrara um “Protocolo de Intenções” com o segundo denunciado, sócio-gerente de supermercado, por meio do qual a denunciada se obrigara a executar os serviços de pavimentação asfáltica da área de estacionamento lateral da loja desse estabelecimento comercial, bem como promover, mediante solicitação da empresa, a realização de cursos de capacitação e treinamento de mão-de-obra necessária à operação do empreendimento — v. Informativo 575. Entendeu-se não haver o apontado ilícito. Salientando que o estacionamento construído não seria de serventia exclusiva dos clientes do supermercado, considerou-se que, no caso, existiria um aspecto social preponderante sobre o aspecto puramente mercantil ou econômico do empreendimento. Afirmou-se que se estaria diante de empresa beneficiária de pequeno porte, e que a atividade estaria inserida na organização do abastecimento alimentar, para a qual o Estado teria competências materiais explícitas. Enfatizou-se, ademais, que o fato de o supermercado criar centenas de empregos diretos no Município teria grande significado social e que seria ínfimo o valor do dispêndio público, qual seja, inferior a quatro mil reais, não estando caracterizada nenhuma discrepância, nenhum superfaturamento entre esse valor e a área construída. Concluiu-se, por derradeiro, que, se ilícito houvesse, seria mais de caráter administrativo. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Marco Aurélio, que recebiam a denúncia.  Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, 24.2.2010.  (Inq-2646)

ADI e Normas para a Venda de Títulos de Capitalização – 1

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF em que se objetiva a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Lei 14.507/2002, do Estado de Minas Gerais, que estabelece normas para a venda de títulos de capitalização e similares na referida unidade federada (“Art. 1º – É vedada a vinculação a outro produto de título de capitalização ou similar, por meio de procedimento, técnica ou método utilizado, ainda que indiretamente, para fomentar ou garantir sua circulação ou venda. Art. 2º – A informação ou publicidade referente a título de capitalização conterá dados comparativos entre a correção monetária e os juros incidentes sobre o valor capitalizado e a valorização obtida na caderneta de poupança por investimento de igual valor, no mesmo período. Art. 3º – A inobservância do disposto nesta lei sujeitará o infrator às seguintes penalidades: I – multa; II – suspensão do fornecimento do produto ou serviço; III – imposição de contrapropaganda; IV – suspensão temporária da atividade. Parágrafo único – As penalidades previstas neste artigo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, sem prejuízo das de natureza cível, penal e de outras cabíveis. Art. 4º – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5º – Revogam-se as disposições em contrário.”). ADI 2905/MG, rel. Min. Eros Grau, 25.2.2010.  (ADI-2905)

ADI e Normas para a Venda de Títulos de Capitalização – 2

O Min. Eros Grau, relator, julgou procedente o pedido formulado, no que foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso. Após asseverar que a restrição contida no § 3º do art. 24 da CF (“Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.”) abrangeria também a competência do caput desse artigo (“Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: … V – produção e consumo;”), entendeu que a competência para emitir normas gerais seria da União sempre e que, se a União não legislasse, o Estado teria a possibilidade de legislar, mas apenas em relação a suas peculiaridades. Observou que, no caso, além de haver lei federal tratando da matéria (Código de Defesa do Consumidor), não se vislumbraria particularidade alguma que, no que concerne a consumo, existisse no Estado de Minas Gerais. Em seguida, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia. ADI 2905/MG, rel. Min. Eros Grau, 25.2.2010.  (ADI-2905)

Repercussão Geral

ECT: Despedida de Empregado e Motivação – 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho – TST em que se discute se a recorrente tem, ou não, o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da ECT está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda Pública.”. A recorrente, em síntese, aponta contrariedade aos artigos 41 e 173, § 1º, da CF, haja vista que a deliberação a respeito das demissões sem justa causa é direito potestativo da empresa, interferindo o acórdão recorrido na liberdade existente no direito trabalhista, por incidir no direito das partes pactuarem livremente entre si. Sustenta, ainda, que o fato de a recorrente possuir privilégios conferidos à Fazenda Pública — impenhorabilidade dos seus bens, pagamento por precatório e algumas prerrogativas processuais —, não tem o condão de dar aos empregados da ECT o benefício da despedida motivada e a estabilidade para garantir reintegração no emprego. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010.  (RE-589998)

ECT: Despedida de Empregado e Motivação – 2

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, primeiro, que, relativamente ao debate sobre a equiparação da ECT à Fazenda Pública, a Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJE de 26.2.2010), confirmou o seu caráter de prestadora de serviços públicos, declarando recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais, excluídos do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF, na linha de precedentes do Tribunal. Observou que, embora a rigor, as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurídica de direito privado, elas se submeteriam a regime híbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do interesse público. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010.  (RE-589998)

ECT: Despedida de Empregado e Motivação – 3

Citou como exemplo dessas restrições, as quais seriam derivadas da própria Constituição, a submissão dos servidores dessas empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, e a exigência de concurso para ingresso em seus quadros. Ao afastar a alegação de que os dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista poderiam dispensar seu pessoal no uso do seu direito potestativo de resilição unilateral do pacto laboral, independentemente de motivação, relembrou que o regime jurídico das empresas estatais não coincidiria, de forma integral, com o das empresas privadas, em face das aludidas restrições, quando fossem exclusiva ou preponderantemente prestadoras de serviços públicos. Ressaltou que o fato de a CLT não prever realização de concurso para a contratação de pessoal destinado a integrar o quadro de empregados das referidas empresas, significaria existir uma mitigação do ordenamento jurídico trabalhista, o qual se substituiria, no ponto, por normas de direito público, tendo em conta tais entidades integrarem a Administração Pública indireta, sujeitando-se, por isso, aos princípios contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por conseguinte, a assertiva de ser integralmente aplicável aos empregados da recorrente o regime celetista no que diz respeito à demissão. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010.  (RE-589998)

ECT: Despedida de Empregado e Motivação – 4

Afirmou que o objetivo maior da admissão de empregados das estatais por meio de certame público seria garantir a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, o que impediria escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação. Ponderou que a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse não só motivada, mas também precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Rejeitou, ainda, o argumento de que se estaria a conferir a esses empregados a estabilidade prevista no art. 41 da CF, haja vista que tal garantia não alcançaria os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos de orientação já fixada pelo Supremo, que teria ressalvado, apenas, a situação dos empregados públicos aprovados em concurso público antes da EC 19/98. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010.  (RE-589998)

ECT: Despedida de Empregado e Motivação – 5

Aduziu que o paralelismo entre os procedimentos para a admissão e o desligamento dos empregados públicos estaria, da mesma forma, indissociavelmente ligado à observância do princípio da razoabilidade, porquanto não se vedaria aos agentes do Estado apenas a prática de arbitrariedades, mas se imporia também o dever de agir com ponderação, decidir com justiça e, sobretudo, atuar com racionalidade. Assim, a obrigação de motivar os atos decorreria não só das razões acima explicitadas como também, e especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com a res publica, tendo em vista o capital das empresas estatais — integral, majoritária ou mesmo parcialmente — pertencer ao Estado, isto é, a todos os cidadãos. Esse dever, ademais, estaria ligado à própria idéia de Estado Democrático de Direito, no qual a legitimidade de todas as decisões administrativas tem como pressuposto a possibilidade de que seus destinatários as compreendam e o de que possam, caso queiram, contestá-las. No regime político que essa forma de Estado consubstancia, seria preciso demonstrar não apenas que a Administração, ao agir, visou ao interesse público, mas também que agiu legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; … § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”). Salientou que, no caso da motivação dos atos demissórios das estatais, não se estaria a falar de uma justificativa qualquer, simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua legalidade extrínseca quanto sua validade material intrínseca, sempre à luz do ordenamento legal em vigor. Destarte, disse não se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam uma “dupla garantia” contra a dispensa imotivada, eis que, concretizada a demissão, eles terão direito, apenas, às verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010.  (RE-589998)

ECT: Despedida de Empregado e Motivação – 6

Em seguida, ao frisar a equiparação da demissão a um ato administrativo, repeliu a alegação de que a dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivação, por configurar ato inteiramente discricionário e não vinculado, havendo por parte da empresa plena liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo, destinatário, modo de realização e, ainda, à sua conveniência e oportunidade. Justificou que a natureza vinculada ou discricionária do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da motivação da decisão e que o que configuraria a exigibilidade, ou não, da motivação no caso concreto não seria a discussão sobre o espaço para o emprego de um juízo de oportunidade pela Administração, mas o conteúdo da decisão e os valores que ela envolve. Por fim, reiterou que o entendimento ora exposto decorreria da aplicação, à espécie, dos princípios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os relativos à impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguição de empregados públicos, seja em sua contratação, seja em seu desligamento. Após o voto do Min. Eros Grau que acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010.  (RE-589998)

Primeira Turma

Estelionato: Assistência Judiciária Gratuita e Cobrança de Honorários – 1

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 171, caput, do CP pleiteia o trancamento de ação penal, ao argumento de atipicidade da conduta imputada. Na espécie, o paciente teria auferido vantagem para si, em prejuízo alheio, ao cobrar honorários advocatícios de cliente beneficiado pela assistência judiciária gratuita, bem como forjado celebração de acordo em ação de reparação de danos para levantamento de valores referentes a seguro de vida. Aduz a impetração, ademais, que, depois de ofertada e recebida a denúncia, juízo cível homologara, por sentença, o citado acordo, reputando-o válido, isento de qualquer ilegalidade, que os autores não teriam sofrido prejuízo algum, e que os honorários advocatícios eram efetivamente devidos. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, por considerar que ambas as condutas descritas na denúncia não caracterizam qualquer crime, concedeu a ordem para trancar a ação penal em curso, no que foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli. HC 95058/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.2.2010.  (HC-95058)

Estelionato: Assistência Judiciária Gratuita e Cobrança de Honorários – 2

Observou, inicialmente, que, consoante jurisprudência pacífica desta Suprema Corte, o trancamento de ação penal somente seria cabível em sede de habeas corpus quando, de modo flagrante, e que não demande o exame aprofundado dos elementos probatórios, ficar evidenciada a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de elementos indiciários demonstrativos de autoria e prova da materialidade. Nesse diapasão, ressaltou que, do confronto entre a inicial acusatória e a sentença homologatória cível, saltaria aos olhos a atipicidade dos fatos imputados ao paciente. Consignou, assim, não haver qualquer ilegalidade ou crime no fato de um advogado pactuar com seu cliente — em contrato de risco — a cobrança de honorários, no caso de êxito em ação judicial proposta, mesmo quando este goza do benefício da gratuidade de justiça. Frisou que tal entendimento, aliás, estaria pacificado na Súmula 450 deste Tribunal (“são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário da justiça gratuita.”). Asseverou que o parquet estadual laborara em equívoco ao apontar, na exordial acusatória, que o paciente estaria impossibilitado de cobrar honorários advocatícios, por força art. 3º, V, da Lei 1.060/50, uma vez que o referido dispositivo apenas isentaria a pessoa necessitada de pagar os honorários resultantes da sucumbência, ou seja, aqueles devidos ao advogado da parte contrária, mas não os que ela contrata com o seu patrono, levando em conta o eventual proveito que terá na causa. Assentou, por derradeiro, que a acusação de ter o paciente forjado a celebração de acordo em ação de reparação de danos também se mostrara equivocada, porquanto o pacto tido como fraudulento fora homologado no juízo cível, que atestara estar ele isento de quaisquer vícios, além de não ter causado qualquer prejuízo aos menores envolvidos. HC 95058/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.2.2010.  (HC-95058)

Estelionato: Assistência Judiciária Gratuita e Cobrança de Honorários – 3

Em divergência, o Min. Marco Aurélio indeferiu o writ por entender que o contexto apresenta peculiaridades que sugerem o trânsito da ação penal. Averbou que a singularidade básica — além da notícia de que o mencionado acordo teria resultado de um conluio — seria a nomeação do paciente como advogado dativo. Destacou, destarte, que, como advogado dativo, não poderia o paciente, por de trás da cortina, celebrar um acordo com o assistido, o menos afortunado, para lograr honorários. Registrou não conceber que, numa situação concreta, em que houvesse designação, pelo Estado-juiz, de defensor dativo, este viesse a entabular — asseverando presumir-se que sem conhecimento do juízo — um acordo com aquele necessitado da assistência jurídica, para tomar uma carona no resultado da ação intentada. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia. HC 95058/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.2.2010.  (HC-95058)

Prescrição da Pretensão Punitiva e Inimputabilidade

A Turma deferiu, de ofício, habeas corpus para assentar a prescrição da pretensão punitiva de condenado a 8 meses de reclusão pela prática do delito de furto simples, na forma tentada. Na espécie, após a prolação da sentença condenatória, a defesa juntara aos autos laudo médico visando atestar a inimputabilidade por doença mental do paciente — tornando-o inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato —, não tendo, todavia, sido intimada para se manifestar sobre a prova técnica. O tribunal de justiça, embora tivesse absolvido o réu da imputação ante o princípio da insignificância, também deixara de analisar o laudo psiquiátrico, por reputar ser a solução de mérito mais favorável ao réu. Ocorre que o STJ dera provimento ao recurso especial movido pelo parquet para restabelecer a sentença condenatória, sem, contudo, apreciar a questão da inimputabilidade, por ser matéria exclusivamente da defesa. Assinalou-se que o acórdão da Corte de origem não poderia ter sido reformado em sede extraordinária, restabelecendo-se condenação, sem a observância de formalidade essencial, qual seja, a abertura de vista às partes para se pronunciarem sobre o citado laudo, retornando o processo ao estágio em que juntada a peça. Asseverou-se que o consectário lógico do vício de procedimento seria a declaração de insubsistência da decisão do STJ e, sendo esta a conclusão, ter-se-ia como incidente a pretensão da prescrição punitiva, na medida em que o último marco interruptivo ocorrera com a sentença, e, hoje, considerada a pena máxima passível de ser alcançada — 8 meses —, ante a ausência de interposição de recurso de apelação pelo Ministério Público, transcorrera-se o biênio. HC 98266/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 23.2.2010.  (HC-98266)

Tráfico de Drogas: Contra-razões e Reexame de Elementos de Prova – 1

A Turma deferiu habeas corpus para restabelecer acórdão proferido por tribunal de justiça que desclassificara a conduta imputada ao paciente da figura do tráfico (Lei 6.368/76, art. 12) para a de uso de substância entorpecente (Lei 6.368/76, art. 16), ante a ausência de elemento probatório conducente à prática de mercancia. Na espécie, relator no STJ dera provimento ao recurso especial manejado pelo Ministério Público para restabelecer a sentença condenatória, a qual assentara que a quantidade de maconha apreendida — que, no entender do magistrado monocrático, seria suficiente à confecção de 475 cigarros — bem como a intenção do agente de expô-la à venda levariam à caracterização do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Alegava a impetração, em suma, que: a) a admissão do recurso especial sem apresentação de contra-razões cercearia o direito de defesa, provocando a nulidade do ato; b) o julgamento da controvérsia pelo STJ teria implicado o reexame da prova, tendo em conta que o tribunal de justiça teria desclassificado o crime a partir da reapreciação do conjunto probatório. HC 98664/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.2.2010.  (HC-98664)

Tráfico de Drogas: Contra-razões e Reexame de Elementos de Prova – 2

Destacou-se, de início, que não caberia a potencialização, no processo penal, da premissa de as contrarrazões consubstanciarem simples faculdade da parte, dado que o processo penal pressuporia a concretude da defesa. Registrou-se, destarte, que, interposto recurso pelo Ministério Público, deixando aquela de apresentar impugnação, cumpriria designar defensor para fazê-lo. Evidenciou-se que essa óptica acabaria robustecida em situação na qual defensor dativo estava atuando em prol do réu, eis que, muitas vezes, não atuaria ele com a diligência recomendável. No ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski afastaram a nulidade, por entender não constituir cerceamento do direito de defesa da impetrante a circunstância de a Defensoria Pública não ter apresentado as contrarrazões, haja vista que fora devidamente intimada para a prática do ato. Asseverou-se, por outro lado, que o STJ não poderia reexaminar os elementos probatórios do processo para concluir de forma diametralmente oposta, fazendo-o a partir da premissa de que estaria em jogo não prática voltada ao uso de substância entorpecente, mas sim tráfico. Frisou-se, considerada a sentença do Juízo, que a apreensão alcançara 480 gramas de maconha e que, segundo os cálculos efetuados e constantes da sentença, seria possível confeccionar 475 cigarros. Aduziu-se que, no caso, não se caminhara para o enquadramento jurídico de fatos, mas para a presunção do extravagante, contrariando o que assentado no acórdão do tribunal local. HC 98664/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.2.2010.  (HC-98664)

Falta Grave e Fuga de Clínica de Tratamento de Dependência Química

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pública da União pleiteava o restabelecimento de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no qual se afirmara que a evasão de apenado de clínica de tratamento de dependência química não equivaleria à prática de falta grave prevista no art. 50, II, da Lei de Execução Penal – LEP (“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: … II – fugir;”). Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra decisão de Ministro do STJ que provera recurso especial ao fundamento de que o mencionado abandono do estabelecimento prisional caracterizaria falta grave, com as conseqüências próprias: perda dos dias remidos, regressão no regime de pena, reinício da contagem do prazo para futuros benefícios e cassação de saídas temporárias. Asseverou-se que, conquanto o paciente não estivesse enclausurado — uma vez que, condenado a cumprimento da pena em regime semi-aberto, fora-lhe concedida pelo juízo das execuções a permissão de saída para tratamento de dependência química —, encontrava-se sob a custódia do Estado, não perdendo a condição de preso, sujeito às demais condições estabelecidas na LEP, inclusive à pena de regressão. Assim, entendeu-se configurada a falta grave, porquanto o paciente aproveitara-se dessa situação para fugir várias vezes da clínica. Ressaltou-se, por fim, que o fato de o paciente retornar ao regime fechado não o impede de, caso reapresente os sintomas da doença que o acometera, ser novamente internado para tratamento. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que concedia a ordem para assentar que o recurso especial não merecia o provimento dado pelo STJ. Aduzia que o usuário de droga deveria receber tratamento e não postura rígida do Estado que, ao término, apenas levaria ao agravamento da situação. Ademais, consignava a inviabilidade de interpretação analógica quanto à falta grave de fugir de estabelecimento prisional (LEP, art. 50, II) a reverter em prejuízo do réu, passando-se a considerar como enquadrável na previsão legal hipótese em que o viciado deixa a clínica de tratamento, vindo, espontaneamente, a procurar correção de rumos em clínica diversa. HC 97980/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 23.2.2010.  (HC-97980)

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE N. 602.072-RS

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: AÇÃO PENAL. Juizados Especiais Criminais. Transação penal. Art. 76 da Lei nº 9.099/95. Condições não cumpridas. Propositura de ação penal. Possibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Não fere os preceitos constitucionais a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal.

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE N. 602.543-RS

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Oitiva de testemunha. Carta precatória. Réu preso. Requisição não solicitada. Ausência de nulidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o comparecimento.

 

 

Censura Judicial à Imprensa – Inadmissibilidade

(v. Informativo 571)

Rcl 9428/DF*

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

Voto Vencido do Ministro CELSO DE MELLO.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Preliminarmente, reconheço admissível, no caso em exame, o instrumento constitucional da reclamação.

Todos sabemos que a reclamação, qualquer que seja a natureza que se lhe atribua – ação (PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, tomo V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (MOACYR AMARAL SANTOS, RTJ 56/546-548; ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, “O Poder Judiciário e a Nova Constituição”, p. 80, l989, Aide), remédio incomum (OROSIMBO NONATO, “apud” Cordeiro de Mello, “O processo no Supremo Tribunal Federal”, vol. 1/280), incidente processual (MONIZ DE ARAGÃO, “A Correição Parcial”, p. 110, 1969), medida de direito processual constitucional (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Manual de Direito Processual Civil”, vol. 3º, 2ª parte, p. 199, item n. 653, 9ª ed., l987, Saraiva) ou medida processual de caráter excepcional (Ministro DJACI FALCÃO, RTJ 112/518-522) -, configura instrumento de extração constitucional destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, “l”), consoante tem enfatizado a jurisprudência desta Corte Suprema (RTJ 134/1033, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Vale referir, neste ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem enfatizado que a reclamação reveste-se de idoneidade jurídico-processual, quando utilizada, como na espécie, com o objetivo de fazer prevalecer a autoridade decisória dos julgamentos emanados desta Corte, notadamente quando impregnados de eficácia vinculante, como sucede com aqueles proferidos em sede de fiscalização normativa abstrata (RTJ 169/383-384 – RTJ 183/1173-1174):

O DESRESPEITO À EFICÁCIA VINCULANTE, DERIVADA DE DECISÃO EMANADA DO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE, AUTORIZA O USO DA RECLAMAÇÃO.

– O descumprimento, por quaisquer juízes ou Tribunais, de decisões proferidas com efeito vinculante, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, autoriza a utilização da via reclamatória, também vocacionada, em sua específica função processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne à Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios. Precedente: Rcl 1.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno).

(RTJ 187/151, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

A destinação constitucional da via reclamatória, portanto – segundo acentua, em autorizado magistério, JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Instituições de Direito Processual Civil”, vol. IV/393, 2ª ed., Forense) -, além de vincular esse meio processual à preservação da competência global do Supremo Tribunal Federal, prende-se ao objetivo específico de salvaguardar a extensão e os efeitos dos julgados desta Suprema Corte.

Esse saudoso e eminente jurista, ao justificar a necessidade da reclamação – enquanto meio processual vocacionado à imediata restauração do “imperium” inerente à decisão desrespeitada -, destaca, em tom de grave advertência, a própria razão de ser desse especial instrumento de defesa da autoridade decisória dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. 3/199-200, item n. 653, 9ª ed., 1987, Saraiva):

O Supremo Tribunal, sob pena de se comprometerem as elevadas funções que a Constituição lhe conferiu, não pode ter seus julgados desobedecidos (por meios diretos ou oblíquos), ou vulnerada sua competência. Trata-se (…) de medida de Direito Processual Constitucional, porquanto tem como causa finalis assegurar os poderes e prerrogativas que ao Supremo Tribunal foram dados pela Constituição da República.” (grifei)

Não é por outra razão que a Lei nº 9.882/99 – que dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de pre­ceito fundamental – prescreve, em seu art. 13, que “Caberá reclamação contra o descumprimento de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno” (grifei).

Isso porque a decisão proferida em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental (como aquela que julgou a ADPF 130/DF) apresenta-se impregnada de efeito vinculante e de eficácia geral (“erga omnes”), suscetível de legitimar, quando eventualmente descumprida, o ajuizamento de reclamação, tal como assinala, em obra monográfica (“Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental”, p. 314/316, item n. 3, 2007, Saraiva/IDP), o eminente Ministro GILMAR MENDES:

“Os vários óbices à aceitação do instituto da reclamação em sede de controle concentrado parecem ter sido superados, estando agora o STF em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira.

Com o advento da Lei n. 9.882/99, que estendeu o reconhecimento do efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Público, a questão assume relevo prático, em razão, especialmente, do objeto amplo da ADPF, que envolve até mesmo o direito municipal.

Não há dúvida de que a decisão de mérito proferida em ADPF será dotada de efeito vinculante, dando azo, por isso, à reclamação para assegurar a autoridade da decisão do STF.

……………………………………………

Da mesma forma, cabível a reclamação para assegurar a autoridade da decisão proferida em ADPF, não há razão para não reconhecer também o efeito vinculante da decisão proferida em cautelar na ADPF (art. 5°, § 3°, da Lei n. 9.882/99), o que importa, igualmente, na admissão da reclamação para garantir o cumprimento de decisão adotada pelo Tribunal em sede de cautelar.

……………………………………………

Tal como já explicitado em relação à ADI e à ADC, a não-observância de decisão concessiva de cautelar em ADPF poderá dar ensejo também à reclamação nos expressos termos do art. 13 da Lei n. 9.882/99.

É que a decisão concessiva de liminar na ADPF será, igualmente, dotada de efeito vinculante.

Assim, reconhecida que a decisão de mérito (bem como a decisão concessiva de liminar) é dotada de efeito vinculante, ter-se-á de admitir que, em caso de descumprimento, será cabível a reclamação.

Nesses termos, qualquer pessoa cujos interesses jurídicos tenham sido afetados por ato judicial ou administrativo contrário a decisões proferidas em caráter definitivo ou cautelar em ADPF poderia propor reclamação perante o STF.” (grifei)

Mostra-se irrecusável concluir, desse modo, que o descumprimento, por quaisquer juízes ou Tribunais, de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal autoriza a utilização da via reclamatória, vocacionada, em sua específica função processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne à Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficácia dos comandos que emergem de seus atos decisórios, na linha do magistério jurisprudencial consagrado por este Tribunal (RTJ 187/150-152, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Cabe reconhecer, de outro lado, que, mesmo terceiros – que não intervieram no processo objetivo de controle normativo abstrato – dispõem de legitimidade ativa para o ajuizamento da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, quando promovida com o objetivo de fazer restaurar o “imperium” inerente às decisões emanadas desta Corte, proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade, de ação declaratória de constitucionalidade ou, como no caso, de argüição de descumprimento de preceito fundamental.

É inquestionável, pois, sob tal aspecto, nos termos do julgamento plenário de questão de ordem suscitada nos autos da Rcl 1.880-AgR/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, que se revela plenamente viável a utilização, na espécie, do instrumento reclamatório, razão pela qual assiste, à parte ora reclamante, legitimidade ativa “ad causam” para fazer instaurar a presente medida processual.

Impende registrar, por oportuno, que esse entendimento tem prevalecido em sucessivos julgamentos proferidos por esta Suprema Corte:

(…) LEGITIMIDADE ATIVA PARA A RECLAMAÇÃO NA HIPÓTESE DE INOBSERVÂNCIA DO EFEITO VINCULANTE.

– Assiste plena legitimidade ativa, em sede de reclamação, àquele – particular ou não – que venha a ser afetado, em sua esfera jurídica, por decisões de outros magistrados ou Tribunais que se revelem contrárias ao entendimento fixado, em caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos objetivos de controle normativo abstrato instaurados mediante ajuizamento, quer de ação direta de inconstitucionalidade, quer de ação declaratória de constitucionalidade. Precedente. (…).

(RTJ 187/151, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Plenamente justificável, assim, a utilização, no caso, do instrumento constitucional da reclamação, motivo pelo qual peço vênia para acompanhar, no que concerne a essa questão preliminar, o voto divergente proferido pelo eminente Ministro AYRES BRITTO.

Feitas estas considerações, passo ao exame do pedido formulado nesta sede processual. E, ao fazê-lo, verifico que a decisão ora questionada nesta sede reclamatória diverge, em seus aspectos essenciais, do entendimento que o Plenário desta Suprema Corte firmou no julgamento da ADPF 130/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO.

Entendo assistir razão ao eminente Ministro AYRES BRITTO quando observa que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento final da ADPF 130/DF, examinou a questão pertinente à censura.

A abordagem desse tema transpareceu, de modo claro e inequívoco, do conteúdo de diversos votos – como o do Ministro AYRES BRITTO e o meu próprio – proferidos no curso daquele julgamento.

Lembro-me, claramente, que iniciei o meu voto, no julgamento da ADPF 130/DF, rememorando que se realizou, em 1994, no Castelo de Chapultepec, situado no centro da Cidade do México, a Conferência Hemisférica sobre liberdade de expressão, que elaborou uma importantíssima Carta de Princípios, fundada em postulados, que, por essenciais ao regime democrático, devem constituir objeto de permanente observância e respeito por parte do Estado e de suas autoridades e agentes.

Acentuei, então, que a Declaração de Chapultepec – ao enfatizar que uma imprensa livre é condição fundamental para que as sociedades resolvam seus conflitos, promovam o bem-estar e protejam sua liberdade, não devendo existir, por isso mesmo, nenhuma lei ou ato de poder que restrinja a liberdade de expressão ou de imprensa, seja qual for o meio de comunicação – proclamou, dentre outros postulados básicos, os que se seguem:

“I – Não há pessoas nem sociedades livres sem liberdade de expressão e de imprensa. O exercício dessa não é uma concessão das autoridades, é um direito inalienável do povo.

II – Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informação, expressar opiniões e divulgá-las livremente. Ninguém pode restringir ou negar esses direitos.

……………………………………………

V – A censura prévia, as restrições à circulação dos meios ou à divulgação de suas mensagens, a imposição arbitrária de informação, a criação de obstáculos ao livre fluxo informativo e as limitações ao livre exercício e movimentação dos jornalistas se opõem, diretamente, à liberdade de imprensa.

VI – Os meios de comunicação e os jornalistas não devem ser objeto de discriminações ou favores em função do que escrevam ou digam.

……………………………………………

X – Nenhum meio de comunicação ou jornalista deve ser sancionado por difundir a verdade, criticar ou fazer denúncias contra o poder público.” (grifei)

Destaquei, ainda, em meu voto, quando do julgamento da ADPF 130/DF, na linha de outras decisões por mim proferidas no Supremo Tribunal Federal (AI 505.595/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet 3.486/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que o conteúdo da Declaração de Chapultepec revela-nos que nada mais nocivo, nada mais perigoso do que a pretensão do Estado de regular a liberdade de expressão (ou de ilegitimamente interferir em seu exercício), pois o pensamento há de ser livre – permanentemente livre, essencialmente livre, sempre livre!!!

Torna-se extremamente importante reconhecer, desde logo, que, sob a égide da vigente Constituição da República, intensificou-se, em face de seu inquestionável sentido de fundamentalidade, a liberdade de informação e de manifestação do pensamento.

Todos sabemos, Senhor Presidente, que o exercício concreto, pelos profissionais da imprensa, da liberdade de expressão, cujo fundamento reside no próprio texto da Constituição da República, assegura, ao jornalista, o direito de expender crítica, ainda que desfavorável e em tom contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades (Pet 3.486/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Ninguém ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão estatal ao pensamento, ainda mais quando a crítica – por mais dura que seja – revele-se inspirada pelo interesse coletivo e decorra da prática legítima, como sucede na espécie, de uma liberdade pública de extração eminentemente constitucional (CF, art. 5º, IV, c/c o art. 220).

Não se pode desconhecer que a liberdade de imprensa, enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar.

A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas.

É por tal razão que a crítica que os meios de comunicação social dirigem às pessoas públicas, por mais acerba, dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos da personalidade.

Lapidar, sob tal aspecto, a decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consubstanciada em acórdão assim ementado:

Os políticos estão sujeitos de forma especial às críticas públicas, e é fundamental que se garanta não só ao povo em geral larga margem de fiscalização e censura de suas atividades, mas sobretudo à imprensa, ante a relevante utilidade pública da mesma.

(JTJ 169/86, Rel. Des. MARCO CESAR – grifei)

É importante acentuar, bem por isso, que não caracterizará hipótese de responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgar observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicular opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa a quem tais observações forem dirigidas ostentar a condição de figura pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender.

Com efeito, a exposição de fatos e a veiculação de conceitos, utilizadas como elementos materializadores da prática concreta do direito de crítica, descaracterizam o “animus injuriandi vel diffamandi”, legitimando, assim, em plenitude, o exercício dessa particular expressão da liberdade de imprensa.

Expressivo dessa visão pertinente à plena legitimidade do direito de crítica, fundado na liberdade constitucional de comunicação, é o julgamento, que, proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça – e em tudo aplicável ao caso ora em exame -, está assim ementado:

RECURSO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – (…) – DIREITO DE INFORMAÇÃO – ‘ANIMUS NARRANDI’ – EXCESSO NÃO CONFIGURADO (…).

……………………………………………

3. No que pertine à honra, a responsabilidade pelo dano cometido através da imprensa tem lugar tão-somente ante a ocorrência deliberada de injúria, difamação e calúnia, perfazendo-se imperioso demonstrar que o ofensor agiu com o intuito específico de agredir moralmente a vítima. Se a matéria jornalística se ateve a tecer críticas prudentes (‘animus criticandi’) ou a narrar fatos de interesse coletivo (‘animus narrandi’), está sob o pálio das ‘excludentes de ilicitude’ (…), não se falando em responsabilização civil por ofensa à honra, mas em exercício regular do direito de informação.

(REsp 719.592/AL, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI – grifei)

Não é por outro motivo que a jurisprudência dos Tribunais – com apoio em magistério expendido pela doutrina (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Manual de Direito Penal”, vol. 2/147 e 151, 7ª ed., 1993, Atlas; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código Penal Anotado”, p. 400, 407 e 410/411, 4ª ed., 1994, Saraiva; EUCLIDES CUSTÓDIO DA SILVEIRA, “Direito Penal – Crimes contra a pessoa”, p. 236/240, 2ª ed., 1973, RT, v.g.) – tem ressaltado que a necessidade de narrar ou de criticar (tal como sucedeu na espécie) atua como fator de descaracterização da vontade consciente e dolosa de ofender a honra de terceiros, a tornar legítima a crítica a estes feita, ainda que por meio da imprensa (RTJ 145/381 – RTJ 168/853 – RT 511/422 – RT 527/381 – RT 540/320 – RT 541/385 – RT 668/368 – RT 686/393), eis que – insista-se – “em nenhum caso deve afirmar-se que o dolo resulta da própria expressão objetivamente ofensiva” (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, “Lições de Direito Penal – Parte especial”, vol. II/183-184, 7ª ed., Forense – grifei), valendo referir, por oportuno, decisão que proferi, a propósito do tema, neste Supremo Tribunal Federal:

LIBERDADE DE IMPRENSA (CF, ART. 5º, IV, c/c O ART. 220). JORNALISTAS. DIREITO DE CRÍTICA. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL CUJO SUPORTE LEGITIMADOR REPOUSA NO PLURALISMO POLÍTICO (CF, ART. 1º, V), QUE REPRESENTA UM DOS FUNDAMENTOS INERENTES AO REGIME DEMOCRÁTICO. O EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÍTICA INSPIRADO POR RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO: UMA PRÁTICA INESTIMÁVEL DE LIBERDADE A SER PRESERVADA CONTRA ENSAIOS AUTORITÁRIOS DE REPRESSÃO PENAL. A CRÍTICA JORNALÍSTICA E AS AUTORIDADES PÚBLICAS. A ARENA POLÍTICA: UM ESPAÇO DE DISSENSO POR EXCELÊNCIA.

(RTJ 200/277, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Entendo relevante destacar, no ponto, analisada a questão sob a perspectiva do direito de crítica – cuja prática se mostra apta a descaracterizar o “animus injuriandi vel diffamandi” (CLÁUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, “A Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade”, p. 100/101, item n. 4.2.4, 2001, Atlas; VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR, “A Proteção Constitucional da Informação e o Direito à Crítica Jornalística”, p. 88/89, 1997, Editora FTD; RENÉ ARIEL DOTTI, “Proteção da Vida Privada e Liberdade de Informação”, p. 207/210, item n. 33, 1980, RT, v.g.) –, que essa prerrogativa dos profissionais de imprensa revela-se particularmente expressiva, quando a crítica, exercida pelos “mass media” e justificada pela prevalência do interesse geral da coletividade, dirige-se a figuras notórias ou a pessoas públicas, independentemente de sua condição oficial.

Daí a existência de diversos julgamentos, que, proferidos por Tribunais judiciários, referem-se à legitimidade da atuação jornalística, considerada, para tanto, a necessidade do permanente escrutínio social a que se acham sujeitos aqueles que, exercentes, ou não, de cargos oficiais, qualificam-se como figuras públicas:

Responsabilidade civil – Imprensa – Declarações que não extrapolam os limites do direito de informar e da liberdade de expressão, em virtude do contexto a que se reportava e por relacionar-se à pessoa pública – Inadmissibilidade de se cogitar do dever de indenizar – Não provimento.

(Apelação nº 502.243-4/3, Rel. Des. ÊNIO SANTARELLI ZULIANI – TJSP – grifei)

Indenização por dano moral. Matéria publicada, apesar de deselegante, não afrontou a dignidade da pessoa humana, tampouco colocou a autora em situação vexatória. Apelante era vereadora, portanto, pessoa pública sujeita a críticas mais contundentes. Termos deseducados utilizados pelo réu são insuficientes para caracterizar o dano moral pleiteado. Suscetibilidade exacerbada do pólo ativo não dá supedâneo à verba reparatória pretendida. Apelo desprovido.

(Apelação Cível nº 355.443-4/0-00, Rel. Des. NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA – TJSP – grifei)

INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA QUE TRADUZ CRÍTICA JORNALÍSTICA. AUTORA QUE, NO EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO, NÃO PODE SE FURTAR A CRÍTICAS QUE SE LHE DIRIGEM. CASO EM QUE FERIDA MERA SUSCETIBILIDADE, QUE NÃO TRADUZ DANO. AUSÊNCIA DE ILICITUDE DO COMPORTAMENTO DOS RÉUS. DIREITO DE CRÍTICA QUE É INERENTE À LIBERDADE DE IMPRENSA. VERBA INDEVIDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO, PREJUDICADO O APELO ADESIVO. (…).

(Apelação Cível nº 614.912.4/9-00, Rel. Des. VITO GUGLIELMI – TJSP – grifei)

INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. PUBLICAÇÃO DE ARTIGO EM REVISTA COM REFERÊNCIAS À PESSOA DO AUTOR. INFORMAÇÕES COLETADAS EM OUTRAS FONTES JORNALÍSTICAS DEVIDAMENTE INDICADAS. AUSÊNCIA DE CONOTAÇÃO OFENSIVA. TEOR CRÍTICO QUE É PRÓPRIO DA ATIVIDADE DO ARTICULISTA. AUTOR, ADEMAIS, QUE É PESSOA PÚBLICA E QUE ATUOU EM FATOS DE INTERESSE PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

(Apelação Cível nº 638.155.4/9-00, Rel. Des. VITO GUGLIELMI – TJSP – grifei)

(…) 03. Sendo o envolvido pessoa de vida pública, uma autoridade, eleito para o cargo de Senador da República após haver exercido o cargo de Prefeito do Município de Ariquemes/RO, condição que o expõe à crítica da sociedade quanto ao seu comportamento, e levando-se em conta que não restou provado o ‘animus’ de ofender, tenho que o Jornal não pode ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais.

04. Deu-se provimento ao recurso. Unânime.

(Apelação Cível nº 2008.01.5.003792-6, Rel. Des. ROMEU GONZAGA NEIVA – TJDF – grifei)

A notoriedade do artista, granjeada particularmente em telenovela de receptividade popular acentuada, opera por forma a limitar sua intimidade pessoal, erigindo-a em personalidade de projeção pública, ao menos num determinado momento. Nessa linha de pensamento, inocorreu iliceidade ou o propósito de locupletamento para, enriquecendo o texto, incrementar a venda da revista. (…) cuida-se de um ônus natural, que suportam quantos, em seu desempenho exposto ao público, vêm a sofrer na área de sua privacidade, sem que se aviste, no fato, um gravame à reserva pessoal da reclamante.

(JTJ/Lex 153/196-200, 197/198, Rel. Des. NEY ALMADA – TJSP – grifei)

Vê-se, pois – tal como tive o ensejo de assinalar (Pet 3.486/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 398/2005) -, que a crítica jornalística, quando inspirada pelo interesse público, não importando a acrimônia e a contundência da opinião manifestada, ainda mais quando dirigida a figuras públicas com alto grau de responsabilidade na condução dos interesses de certos grupos da coletividade, não traduz nem se reduz, em sua expressão concreta, à dimensão do abuso da liberdade de imprensa, não se revelando suscetível, por isso mesmo, em situações de caráter ordinário, de sofrer qualquer repressão estatal ou de se expor a qualquer reação hostil do ordenamento positivo.

Não é menos exato afirmar-se, de outro lado, que o direito de crítica encontra suporte legitimador no pluralismo político, que representa um dos fundamentos em que se apóia, constitucionalmente, o próprio Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, V).

É por tal razão, como assinala VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR (“A Proteção Constitucional da Informação e o Direito à Crítica Jornalística”, p. 87/88, 1997, Editora FTD), que o reconhecimento da legitimidade do direito de crítica – que constitui “pressuposto do sistema democrático” – qualifica-se, por efeito de sua natureza mesma, como verdadeira “garantia institucional da opinião pública”:

(…) o direito de crítica em nenhuma circunstância é ilimitável, porém adquire um caráter preferencial, desde que a crítica veiculada se refira a assunto de interesse geral, ou que tenha relevância pública, e guarde pertinência com o objeto da notícia, pois tais aspectos é que fazem a importância da crítica na formação da opinião pública.” (grifei)

Não foi por outra razão – e aqui rememoro anterior decisão por mim proferida nesta Suprema Corte (Pet 3.486/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) – que o Tribunal Constitucional espanhol, ao veicular as Sentenças nº 6/1981 (Rel. Juiz FRANCISCO RUBIO LLORENTE), nº 12/1982 (Rel. Juiz LUIS DÍEZ-PICAZO), nº 104/1986 (Rel. Juiz FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE) e nº 171/1990 (Rel. Juiz BRAVO-FERRER), pôs em destaque a necessidade essencial de preservar-se a prática da liberdade de informação, inclusive o direito de crítica que dela emana, como um dos suportes axiológicos que informam e que conferem legitimação material à própria concepção do regime democrático.

É relevante observar, ainda, que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), em mais de uma ocasião, também advertiu que a limitação do direito à informação e do poder-dever de informar, mediante (inadmissível) redução de sua prática “ao relato puro, objetivo e asséptico de fatos, não se mostra constitucionalmente aceitável nem compatível com o pluralismo, a tolerância (…), sem os quais não há sociedade democrática (…)” (Caso Handyside, Sentença do TEDH, de 07/12/1976).

Essa mesma Corte Européia de Direitos Humanos, quando do julgamento do Caso Lingens (Sentença de 08/07/1986), após assinalar que “a divergência subjetiva de opiniões compõe a estrutura mesma do aspecto institucional do direito à informação”, acentua que “a imprensa tem a incumbência, por ser essa a sua missão, de publicar informações e idéias sobre as questões que se discutem no terreno político e em outros setores de interesse público (…)”, vindo a concluir, em tal decisão, não ser aceitável a visão daqueles que pretendem negar, à imprensa, o direito de interpretar as informações e de expender as críticas pertinentes.

Não custa insistir, neste ponto, na asserção de que a Constituição da República revelou hostilidade extrema a quaisquer práticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legítimo exercício da liberdade de expressão e de comunicação de idéias e de pensamento.

É preciso advertir, bem por isso, notadamente quando se busca promover, como no caso, a repressão à crítica jornalística, mediante condenação judicial ao pagamento de indenização civil, que o Estado – inclusive o Judiciário – não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as idéias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais dos meios de comunicação social.

Essa garantia básica da liberdade de expressão do pensamento, como precedentemente assinalado, representa, em seu próprio e essencial significado, um dos fundamentos em que repousa a ordem democrática. Nenhuma autoridade, mesmo a autoridade judiciária, pode prescrever o que será ortodoxo em política, ou em outras questões que envolvam temas de natureza filosófica, ideológica ou confessional, nem estabelecer padrões de conduta cuja observância implique restrição aos meios de divulgação do pensamento. Isso, porque “o direito de pensar, falar e escrever livremente, sem censura, sem restrições ou sem interferência governamental” representa, conforme adverte HUGO LAFAYETTE BLACK, que integrou a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, “o mais precioso privilégio dos cidadãos (…)” (“Crença na Constituição”, p. 63, 1970, Forense).

Vale rememorar, por relevante, tal como o fiz em anterior decisão neste Supremo Tribunal Federal (Pet 3.486/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), fragmento expressivo da obra do ilustre magistrado federal SÉRGIO FERNANDO MORO (“Jurisdição Constitucional como Democracia”, p. 48, item n. 1.1.5.5, 2004, RT), no qual esse eminente Juiz põe em destaque um “landmark ruling” da Suprema Corte norte-americana, proferida no caso “New York Times v. Sullivan” (1964), a propósito do tratamento que esse Alto Tribunal dispensa à garantia constitucional da liberdade de expressão:

A Corte entendeu que a liberdade de expressão em assuntos públicos deveria de todo modo ser preservada. Estabeleceu que a conduta do jornal estava protegida pela liberdade de expressão, salvo se provado que a matéria falsa tinha sido publicada maliciosamente ou com desconsideração negligente em relação à verdade. Diz o voto condutor do Juiz William Brennan:

‘(…) o debate de assuntos públicos deve ser sem inibições, robusto, amplo, e pode incluir ataques veementes, cáusticos e, algumas vezes, desagradáveis ao governo e às autoridades governamentais.’” (grifei)

Essa mesma percepção em torno do tema tem sido manifestada pela jurisprudência dos Tribunais, em pronunciamentos que se orientam em sentido favorável à postulação da empresa jornalística ora reclamante, que agiu, na espécie, com o ânimo de informar e de expender crítica, em comportamento amparado pela liberdade constitucional de comunicação, em contexto que claramente descaracteriza qualquer imputação, a ela, de responsabilidade civil pelas matérias que publicou:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA PUBLICADA EM REVISTA SEMANAL. VIÉS CRÍTICO SOBRE TERAPIAS ALTERNATIVAS. LIBERDADE DE IMPRENSA. INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS.

1. A liberdade de imprensa, garantia inerente a qualquer Estado que se pretenda democrático, autoriza a publicação de matéria que apresente críticas a quaisquer atividades.

(REsp 828.107/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS – grifei)

Críticas – inerentes à atividade jornalística.

Estado Democrático – cabe à imprensa o dever de informar.

Art. 5º, IV e X, da Constituição. Idéias e opiniões pessoais são livres. Garantia constitucional.

Vida pública – todos estão sujeitos a críticas favoráveis ou desfavoráveis.

……………………………………………

Exercício da crítica não produz lesão moral.

(Apelação Cível nº 2006.001.21477/RJ, Rel. Des. WANY COUTO – grifei)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – LIBERDADE DE IMPRENSA – DIVULGAÇÃO DE FATOS ENVOLVENDO O AUTOR – AUSÊNCIA DE DESVIRTUAMENTO.

1 – A liberdade de imprensa deve ser exercida com a necessária responsabilidade, para que não resulte em prejuízo à honra, à imagem e ao direito de intimidade da pessoa abrangida na notícia.

2 – Não tendo as matérias publicadas ultrapassado os limites legais e constitucionais do direito de informação, afasta-se a ocorrência de dano moral, eis que ausente a intenção de lesar ou prejudicar outrem.

(Apelação Cível nº 2004.01.1.063638-4/DF, Rel. Des. HAYDEVALDA SAMPAIO – grifei)

Impõe-se reconhecer que esse entendimento tem o beneplácito do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, que, em hipótese assemelhada à ora em exame, proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

Direito à informação (CF, art. 220). Dano moral. A simples reprodução, pela imprensa, de acusação de mau uso de verbas públicas, prática de nepotismo e tráfico de influência, objeto de representação devidamente formulada perante o TST por federação de sindicatos, não constitui abuso de direito. Dano moral indevido. RE conhecido e provido.

(RE 208.685/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)

Não constitui demasia insistir na observação de que a censura, por incompatível com o sistema democrático, foi banida do ordenamento jurídico brasileiro, cuja Lei Fundamental – reafirmando a repulsa à atividade censória do Estado, na linha de anteriores Constituições brasileiras (Carta Imperial de 1824, art. 179, nº 5; CF/1891, art. 72, § 12; CF/1934, art. 113, nº 9; CF/1946, art. 141, § 5º) – expressamente vedou “(…) qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (CF/88, art. 220, § 2º).

Cabe observar, ainda, Senhor Presidente, que a repulsa à censura, além de haver sido consagrada em nosso constitucionalismo democrático, representa expressão de um compromisso que o Estado brasileiro assumiu no plano internacional.

Com efeito, o Brasil, dentre tantos outros instrumentos de proteção internacional dos direitos humanos, subscreveu a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, promulgada pela III Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, há exatos 61 anos, em 10 de dezembro de 1948.

Esse estatuto contempla, em seu Artigo XIX, previsão do direito à liberdade de opinião e de expressão, inclusive a prerrogativa de procurar, de receber e de transmitir informações e idéias por quaisquer meios, independentemente de fronteiras.

O direito fundamental à liberdade de expressão, inclusive à liberdade de imprensa, é igualmente assegurado pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 19), adotado pela Assembléia Geral da ONU em 16/12/1966 e incorporado, formalmente, ao nosso direito positivo interno, em 06/12/1992 (Decreto nº 592/92).

Vale mencionar, ainda, por sumamente relevante, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, promulgada pela IX Conferência Internacional Americana, realizada em Bogotá, em abril de 1948, cujo texto assegura, a todos, a plena liberdade de expressão (Artigo IV).

(…)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Esse, precisamente, é o outro documento internacional que eu, agora, irei mencionar.

Com efeito, a Convenção Americana de Direitos Humanos, também denominada Pacto de San José da Costa Rica, garante, às pessoas em geral, o direito à livre manifestação do pensamento, sendo-lhe absolutamente estranha a idéia de censura governamental.

Eis o que proclama, em seu Artigo 13, esse pacto fundamental:

Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:

a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.” (grifei)

É interessante assinalar, neste ponto, até mesmo como registro histórico, que a idéia da incompatibilidade da censura com o regime democrático já se mostrava presente nos trabalhos de nossa primeira Assembléia Geral Constituinte e Legislativa, reunida em 03/05/1823 e dissolvida, por ato de força, em 12/11/1823.

Com efeito, Antonio Carlos Ribeiro de Andrada, ao longo dessa Assembléia Constituinte, apresentou proposta que repelia, de modo veemente, a prática da censura, no âmbito do (então) nascente Estado brasileiro, em texto que, incorporado ao projeto da Constituição, assim dispunha:

Artigo 23 – Os escritos não são sujeitos à censura nem antes nem depois de impressos.” (grifei)

A razão dessa proposta de Antonio Carlos Ribeiro de Andrada prendia-se ao fato de que D. João VI editara, há pouco mais de dois anos, em 02 de março de 1821, um decreto régio que impunha o mecanismo da censura, fazendo-nos recuar ao nosso passado colonial, período em que prevaleceu essa inaceitável restrição às liberdades do pensamento.

(…)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: E o passado deve ser respeitado por esta Corte, pelos magistrados e pelos Tribunais em geral. Devo registrar, no entanto, Senhor Presidente, que, embora lamentando, não posso deixar de reconhecer que o exercício, por alguns juízes e Tribunais, do poder cautelar geral transformou-se em inadmissível instrumento de censura estatal, com grave comprometimento da liberdade de expressão, aí compreendida a liberdade de imprensa. Ou, em uma palavra: o poder cautelar geral é, hoje, o novo nome da censura!

Todas as observações que venho de fazer evidenciam que a decisão objeto da presente reclamação transgrediu a autoridade do julgamento plenário ora invocado, pela parte reclamante, como paradigma de confronto, eis que o tema da censura foi efetivamente abordado e plenamente examinado quando do julgamento plenário da ADPF 130/DF.

Enfatizo, Senhor Presidente, que eu próprio, no voto que proferi na ADPF 130/DF, fiz expressa referência à censura estatal, qualquer que tenha sido o órgão ou Poder de que tenha emanado esse ato (inadmissível) de cerceamento da liberdade de expressão.

(…)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Antes de concluir o meu voto, Senhor Presidente, devo relembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento final da ADI 869/DF, ao declarar a inconstitucionalidade de determinada expressão normativa constante do § 2º do art. 247 do Estatuto da Criança e do Adolescente, advertiu, em decisão impregnada de efeito vinculante, que a cláusula legal que punia emissoras de rádio e de televisão, bem assim empresas jornalísticas, pelo fato de exercerem o direito de informar, mostrava-se formalmente colidente com o texto da Constituição da República (art. 220, § 2º).

O julgamento em questão restou consubstanciado em acórdão assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL 8069/90. LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE CRIAÇÃO, DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO.

1. Lei 8069/90. Divulgação total ou parcial, por qualquer meio de comunicação, de nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo à criança ou adolescente a que se atribua ato infracional. Publicidade indevida. Penalidade: suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números. Inconstitucionalidade. A Constituição de 1988 em seu artigo 220 estabeleceu que a liberdade de manifestação do pensamento, de criação, de expressão e de informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerá qualquer restrição, observado o que nela estiver disposto.

2. Limitações à liberdade de manifestação do pensamento, pelas suas variadas formas. Restrição que há de estar explícita ou implicitamente prevista na própria Constituição.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

(ADI 869/DF, Rel. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei)

O fato, Senhor Presidente, é que não podemos retroceder neste processo de conquista e de reafirmação das liberdades democráticas. Não se trata de preocupação retórica. Ao contrário, cuida-se de preocupação de um Juiz do Supremo Tribunal Federal, preocupação de um cidadão desta República, pois o peso da censura é algo insuportável, absolutamente intolerável.

(…)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vossa Excelência faz uma abordagem que me parece inteiramente pertinente. Lembro-me do historiador TOBIAS MONTEIRO, que costumava dizer que os brasileiros devem sempre recorrer “à botica de Rui Barbosa quando se agravem os males públicos que afligem o país”. O grande político baiano, o grande jurisconsulto brasileiro, o grande Advogado que forjou, nesta Corte, a consciência do novo regime que então se iniciava entre nós versou o tema da liberdade de expressão, fazendo-o em precioso opúsculo denominado “A Imprensa e o Dever da Verdade”, a que Vossa Excelência fez expressa menção no curso do julgamento da ADPF 130/DF, ora invocado como paradigma de confronto pela parte reclamante.

(…)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Rui Barbosa, em texto no qual registrou as suas considerações sobre a atuação do Marechal Floriano Peixoto durante a Revolução Federalista e a Revolta da Armada (“A Ditadura de 1893”), após acentuar que a “rule of law” não podia ser substituída pelo império da espada, assim se pronunciou sobre a questão da censura governamental:

A Constituição proibiu a censura irrestritamente, radicalmente, inflexivelmente. Toda lei preventiva contra os excessos da imprensa, toda lei de tutela à publicidade, toda lei de inspeção policial sobre os jornais é, por conseqüência, usurpatória e tirânica. Se o jornalismo se apasquina, o Código Penal proporciona aos ofendidos, particulares, ou funcionários públicos, os meios de responsabilizar os verrineiros.” (grifei)

(…)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Ministro EROS GRAU, antes de mais nada quero observar que a minha crítica não se dirige a qualquer dos eminentes Juízes desta Corte. A minha crítica dirige-se a certas práticas judiciais, de que a decisão ora reclamada constitui – a meu juízo – perigoso exemplo. A minha crítica dirige-se a esses magistrados que parecem não ter consciência dos novos tempos que estamos vivendo.

Por todas essas razões, Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator, para acompanhar o voto do eminente Ministro CARLOS AYRES BRITTO, deferindo, em conseqüência, a medida cautelar ora requerida pela empresa jornalística.

É o meu voto. acórdão pendente de publicação.

 

Informativo 577 do STF – 1º a 5 de março de 2010

Plenário

Centrais Sindicais e Contribuição Sindical – 6

O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Democratas – DEM contra os artigos 1º, II, e 3º, da Lei 11.648/2008, bem como os artigos 589, II, b e seus §§ 1º e 2º e 593 da CLT, na redação dada pela referida lei, a qual dispõe sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica, e dá outras providências — v. Informativo 552. O Min. Eros Grau, em voto-vista, acompanhou o relator tão-somente quanto à interpretação que conferiu ao art. 1º, caput, e inciso II, da Lei 11.648/2008, seguindo, quanto ao mais, a divergência instalada pela Min. Marco Aurélio. Asseverou, inicialmente, serem duas as questões debatidas: 1) a possibilidade de as centrais sindicais tomarem parte em debates e negociações travados nos espaços de diálogo social de composição tripartite, em defesa do interesse geral dos trabalhadores; 2) a inclusão das centrais sindicais no elenco das entidades que figuram como sujeitos ativos da contribuição social. Quanto à primeira questão, em face do que disposto no art. 10 da CF e da afirmação da liberdade de associação (CF, art. 5º, XVII, e 8º, caput), reputou não ser possível negar às centrais sindicais legitimidade para participar dos referidos espaços de diálogo e deliberação. Registrou, no ponto, que as centrais sindicais excederiam o sistema sindical precisamente para instrumentar tentativa de superação de situações nas quais eventualmente se opõem interesses particulares de uma e outra categoria profissional, de modo a dividi-las, enfraquecendo a representação de classe. Acrescentou que elas cumprem importante função ideológica e política, estando voltadas para a defesa de interesses do trabalho em um plano mais elevado, para além de particularismos. Dessa forma, as centrais sindicais estariam voltadas não à defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de categorias, e sim à defesa de interesses de classe, interesses do trabalho. No que se refere à segunda questão, asseverou que o “imposto sindical”, instituído pelo Decreto-lei 5.452/43 – CLT, passou a ser chamado de “contribuição sindical”, por força do disposto no Decreto-lei 27/66, tendo sido a exação recebida pela CF/88. Aduziu que do nome “contribuição sindical” não se poderia tirar significado incompatível com o regime de liberdade de associação profissional e sindical contemplado no art. 8º, caput, da CF/88. Frisou que sujeito passivo da “contribuição sindical” não seria o sindicalizado, mas qualquer empregado, trabalhador autônomo, profissional liberal ou empregador (CLT, art. 580). Após, o julgamento foi suspenso. ADI 4067/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.3.2010.  (ADI-4067)

Art. 92 da Lei 8.666/93 e Tipicidade – 1

O Tribunal iniciou julgamento de ação penal promovida pelo Ministério Público federal em que imputa a dois Deputados Federais a suposta prática do crime tipificado no art. 92, caput, e seu parágrafo único, da Lei 8.666/93 (“Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, … : Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.”) c/c o art. 29, do CP. Narra a denúncia que um dos parlamentares, então Prefeito de Município do Paraná, teria homologado e adjudicado a empresa de propriedade do segundo parlamentar denunciado a concessão de terminal rodoviário localizado naquele Município em desacordo com as cláusulas previstas na Lei Municipal 1.776/98, a qual autorizou o então Prefeito a licitar, estabelecendo a possibilidade de recebimento de títulos da dívida pública federal até um certo montante e com avaliação de mercado pelo Banco do Brasil S/A, corretora de valores e bolsa de valores. Sustenta que o primeiro denunciado, além de ter aceito o recebimento de apólices da dívida pública em valor superior ao permitido pela lei municipal, não teria exigido a avaliação nela prevista, lesando, com isso, o patrimônio do Município e admitindo vantagem indevida em favor do segundo denunciado. Relata, ainda, que o segundo denunciado, por sua vez, tinha conhecimento de que a oferta feita por sua empresa era contrária à citada lei, e que, ao efetuar a entrega de títulos da dívida pública desacompanhados dos requisitos legais, concorrera para a consumação da ilegalidade, dela obtendo injusta vantagem econômica. Em preliminar, sustentava a defesa do segundo acusado atipicidade da conduta, sob a alegação de que o art. 92 da Lei 8.666/93 não se destinaria a eventuais condutas praticadas em momento anterior à assinatura do contrato administrativo entre o licitante, adjudicatário do objeto licitado, e o Poder Público. Aduzia que, no caso concreto, os títulos considerados inválidos teriam sido apresentados pelo acusado durante o procedimento licitatório, por ocasião da proposta de preço, o que não teria acarretado o descumprimento ou a alteração de condição contratual, mas única e exclusivamente, suposta inobservância de exigência editalícia, fato ocorrido em momento anterior à celebração do contrato. AP 433/PR, rel. Min. Ellen Gracie, 4.3.2010.  (AP-433)

Art. 92 da Lei 8.666/93 e Tipicidade – 2

A Min. Ellen Gracie, relatora, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os réus a penas de detenção e de dez dias multa, convertendo-as, presentes os requisitos do art. 44 do CP, em duas penas restritivas de direitos. Preliminarmente, entendeu que a denúncia teria preenchido devidamente os requisitos do art. 41 do CPP, por descrever, suficientemente, os delitos imputados aos réus, assim como o local, o período em que ocorreram, permitindo o pleno exercício do direito de defesa. Em seguida, observou que, de fato, a proposta da empresa do segundo denunciado estaria em desacordo com as exigências contidas na lei municipal, e repetidas no edital de licitação, as quais, frisou, visavam resguardar o principal objetivo da autorização para a concessão, que seria o pagamento da dívida do Município com o INSS. Salientou que essas exigências objetivavam evitar que o Município recebesse títulos sem validade e, por conseguinte, sofresse grave prejuízo. Concluiu que, ao aceitar as apólices sem a devida avaliação pelo Banco do Brasil, o primeiro acusado teria causado significativo prejuízo aos cofres municipais, já que os títulos apresentados pela empresa do segundo réu não teriam sido aceitos pelo INSS. Asseverou, em seguida, que a alegação da defesa do segundo denunciado no sentido da atipicidade não mereceria ser acolhida, visto que a entrega dos originais dos títulos da dívida pública se dera por ocasião da lavratura do termo de concessão, consoante determinado até mesmo pelo edital de licitação. Reputou que, ao aceitar como parte do pagamento os títulos da dívida apresentados pela empresa em desconformidade com as determinações da lei municipal, o primeiro acusado teria admitido vantagem indevida em favor do adjudicatário do objeto da licitação durante a execução do contrato de concessão firmado com o Município. Dessa forma, depois de encerrado o procedimento licitatório, no momento da assinatura do termo de concessão, e, portanto, no início da execução do contrato celebrado entre a empresa e o Município, o primeiro acusado teria admitido vantagem em favor do adjudicatário consistente em aceitar, como parte do pagamento pela exploração do terminal, esses títulos sem autorização legal. Expôs que a vantagem consistiria exatamente na aceitação dos títulos, sem validade, os quais evitaram que a empresa tivesse de desembolsar a quantia devida em espécie. Registrou, por fim, que o dolo do segundo acusado também restaria evidenciado, já que ele possuía plena ciência das exigências constantes do edital de concorrência acerca dos títulos da dívida pública, tendo apresentado, no entanto, as apólices, como parte do pagamento, acompanhadas apenas de um parecer econômico da Fundação Getúlio Vargas, em clara contrariedade ao edital e à lei municipal. AP 433/PR, rel. Min. Ellen Gracie, 4.3.2010.  (AP-433)

Art. 92 da Lei 8.666/93 e Tipicidade – 3

Em divergência, o Min. Dias Toffoli absolveu os réus, por atipicidade da conduta (CPP, art. 386, III).  Considerou que o fato descrito na peça acusatória não se subsumiria ao tipo penal previsto no art. 92 da Lei 8.666/93, haja vista que, no caso, não se estaria, ainda, na fase de execução do contrato, salientando haver de se fazer interpretação restritiva em matéria de legislação penal. Após os votos dos Ministros Cezar Peluso, revisor, Carmen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ayres Britto, acompanhando a relatora, no sentido de condenar os réus, e dos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, acompanhando a divergência, no sentido de absolver os réus, o Tribunal, por maioria, rejeitou questão de ordem suscitada pela relatora, e acompanhada pelos Ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, de, em face da iminência da prescrição do delito (5.3.2010) se adotar o art. 146, do RISTF (“Havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta.”), e deliberou aguardar-se o Min. Eros Grau, ausente justificadamente, para proferir voto de desempate. AP 433/PR, rel. Min. Ellen Gracie, 4.3.2010.  (AP-433)

HC e Prisão Preventiva de Governador – 1

O Tribunal, por maioria, denegou habeas corpus impetrado em favor do Governador do Distrito Federal contra ato do Superior Tribunal de Justiça – STJ que decretara a prisão preventiva do paciente, com base no disposto no art. 312 do CPP, haja vista que ele teria agido para alterar depoimento de testemunha, de modo a favorecê-lo em inquérito que apura a existência de organização criminosa voltada ao desvio e à apropriação de verbas públicas do DF, comprometendo, dessa forma, as investigações. Preliminarmente, a Corte, também por maioria, rejeitou questão de ordem suscitada pela defesa no sentido de que a sustentação oral fosse feita após a manifestação do Ministério Público. Alegava a defesa que, uma vez que a ação penal fora proposta pelo Procurador Geral da República, não haveria da parte do órgão de acusação a condição de fiscal da lei, e que, tratando o habeas corpus de um instrumento de liberdade, deveria haver inversão na ordem de manifestação. Aderiu-se ao posicionamento externado pela Vice-Procuradora Geral da República, que, ao invocar o princípio da unidade e indivisibilidade do Ministério Público, asseverou que, a prevalecer esse entendimento, por-se-ia fim à possibilidade de o parquet, em habeas corpus, falar por último. Além disso, considerou que, justamente em razão do impedimento do Procurador Geral da República, porque subscrevera a denúncia, ela estaria presente, frisando serem inconfundíveis as posições do autor e do órgão que funcionaria agora como custos legis. Também lembrou que o habeas corpus se apresentaria aqui com a conformação de um recurso e, portanto, seria necessário que o recorrido soubesse as razões que o recorrente iria deduzir da tribuna, não se tratando de uma questão de assegurar o exercício da ampla defesa, mas de permitir que a acusação e a defesa debatessem em igualdade de condições. No ponto, o Min. Cezar Peluso aduziu ser norma da casa que o Ministério Público fale por último em habeas corpus, não havendo nenhum motivo para que, nesse caso, que não seria singular, fosse adotada uma outra regra. Acrescentou que o habeas corpus, mais do que um recurso, seria uma ação, sendo preciso que aquele contra quem, de certo modo, a ação é proposta e deve responder aos fundamentos dessa ação soubesse o que o autor da ação teria a dizer. Vencidos, na questão de ordem, os Ministros Marco Aurélio, relator, e Dias Toffoli, que, atentando e viabilizando à exaustão o direito de defesa para as peculiaridades do caso, entendiam aconselhável a inversão. HC 102732/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 4.3.2010.  (HC-102732)

HC e Prisão Preventiva de Governador – 2

Quanto ao mérito, entendeu-se válido o ato coator, salientando não se extrair dos argumentos apresentados no habeas corpus razão capaz de fulminar a decretação da prisão do paciente, a qual teria sido suficientemente fundamentada, no que apontada a necessidade da custódia, com o objetivo de preservar a ordem pública e campo propício à instrução criminal. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator, que, de início, reportou-se aos fundamentos expostos na decisão liminar. Sob o ângulo do aditamento, afirmou ser preciso considerar a inexistência de vício no ato do Superior Tribunal de Justiça no que tomada de empréstimo a representação do Ministério Público visando à custódia, asseverando que isso se dera no campo da economia processual levando em conta a alusão, de forma minuciosa, a dados coligidos. Aduziu também não guardar sintonia com a espécie o disposto no art. 51, I, da CF, e que o que previsto no citado dispositivo não estaria em harmonia com a organização do Poder Legislativo nos Estados. Explicou que esse preceito versa a admissibilidade da instauração do processo no Senado da República contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado, devendo partir-se para a interpretação sistemática considerando-se o artigo que se segue, a revelar a competência privativa do Senado da República para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles. Assentou estar-se diante do envolvimento não de crime de responsabilidade propriamente dito, mas de crimes comuns. HC 102732/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 4.3.2010.  (HC-102732)

HC e Prisão Preventiva de Governador – 3

Considerou, em seguida, o fato de o Supremo, na ADI 1020/DF (DJU de 24.11.95), ter declarado a inconstitucionalidade do art. 103, § 3º, da Lei Orgânica do Distrito Federal – LODF (“Enquanto não sobrevier sentença condenatória nas infrações comuns, o Governador não estará sujeito a prisão”), reiterando orientação firmada na ADI 978/PB (DJU de 24.1.95). Destacou que se cogitar da necessidade de licença para a custódia tendo em conta inquérito em curso seria levar às últimas conseqüências a extravagante previsão, no que direcionada à ação penal, da deliberação quanto ao recebimento, ou não, da denúncia. Ressaltou que norma a encerrar exceção somente poderia ser interpretada de forma estrita, não bastasse conflito com a Carta Federal, conforme exposto no ato que implicou o indeferimento da liminar. Acrescentou que, de outro modo, se teria como inócua e contraditória a decisão deste Plenário que resultou na declaração de inconstitucionalidade da prévia licença para chegar-se à custódia. Registrou que, a prevalecer a óptica da abrangência, ou seja, de a exigibilidade da licença para deliberar-se sobre o recebimento, ou não, da denúncia alcançar a prisão provisória — e quem sabe até a apuração dos fatos mediante inquérito —, teriam atuado no vazio a Câmara Distrital, ao elaborar a LODF, e o Supremo, ao fulminá-la no particular. Para o relator, o enfoque estaria em dissonância com o princípio do terceiro excluído segundo o qual uma coisa é ou não é. Reputou serem inconfundíveis as disciplinas — da instauração do inquérito, da instauração do processo criminal e da prisão quer na primeira fase do inquérito como ocorreu na espécie, quer na segunda quando já existente a ação penal ante o recebimento da denúncia. HC 102732/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 4.3.2010.  (HC-102732)

HC e Prisão Preventiva de Governador – 4

No mais, o relator, a partir da análise dos fundamentos da decisão que implementara a custódia, asseverou não ser possível fugir das notícias retratadas nos depoimentos prestados no Departamento da Polícia Federal, a direcionar o envolvimento do próprio Governador — que seria o maior beneficiário do embaralhamento de dados colhidos no inquérito em curso para apreciar atos de corrupção — no sentido de infirmar o que contido no aludido inquérito. Entendeu presente de forma clara, precisa e concreta a prática de atos com o escopo de obstruir a justiça, a apuração dos fatos tal como realmente ocorridos, atraindo o fenômeno — verdadeiro fenômeno no que envolvido um Governador de Estado — a incidência do disposto no art. 312 do CPP, a revelar a possibilidade de prisão preventiva, admitida pela Carta da República no art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI, em virtude da necessidade de preservar-se não só a regular instrução criminal, no caso retratada nos autos do inquérito, mas também a ordem pública ante a atuação profícua de instituições — a Polícia Federal, o Ministério Público e o Judiciário. Vencido o Min. Dias Toffoli que concedia a ordem. HC 102732/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 4.3.2010.  (HC-102732)

Repercussão Geral

Complementação de Aposentadoria por Entidade de Previdência Privada e Competência – 1

O Tribunal iniciou julgamento conjunto de dois recursos extraordinários em que se discute a justiça competente para julgar causas envolvendo complementação de aposentadoria por entidades de previdência privada. A Min. Ellen Gracie, relatora do RE 586453/SE — interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST que reconhecera a competência da Justiça Trabalhista para o julgamento da causa —, deu provimento ao seu recurso, propondo modulação dos efeitos de modo que os processos que tiveram sentença proferida até 3.3.2010, data do início deste julgamento, prossigam na justiça onde estiverem. Salientou, inicialmente, o fato de a matéria estar provocando grandes divergências na jurisprudência da Corte. Explicou que, quando o acórdão recorrido reconhece que a relação firmada teve origem no contrato de trabalho e que não seria possível rever essa decisão sem o reexame de cláusulas contratuais e de provas, o Tribunal tem assentado a competência da Justiça Trabalhista. Por outro lado, quando a causa não teve origem no contrato de trabalho, tem reputado competente a Justiça Comum. Em razão de as mesmas questões estarem sendo simultaneamente decididas tanto por uma quanto por outra justiça, considerou que essa situação não deveria continuar. RE 586453/SE, rel. Min. Ellen Gracie, 3.3.2010.  (RE-586453) RE 583050/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 3.3.2010.  (RE-583050)

Complementação de Aposentadoria por Entidade de Previdência Privada e Competência – 2

A Min. Ellen Gracie observou que, no caso sob análise, a complementação de aposentadoria tivera como origem um contrato de trabalho já extinto, e que, apesar de a instituição ex-empregadora ser garantidora da entidade fechada de previdência, o beneficiário não mais manteria nem com ela, nem com o fundo de previdência, relação de emprego. Ao salientar que a relação entre o associado e a entidade de previdência privada não é trabalhista, por estar disciplinada no regulamento das instituições (art. 202, § 2º, CF, regulamentado pelo art. 68 da Lei Complementar 109/2001), concluiu que a competência não poderia ser definida tendo em conta o contrato de trabalho já extinto, e que caberia à Justiça Comum o julgamento da causa, ante a inexistência de relação trabalhista entre o beneficiário e a entidade fechada de previdência complementar. Entretanto, considerando que a matéria nunca teria sido tratada de maneira uniforme no Supremo e que, em razão disso, muitos processos já julgados pela Justiça do Trabalho teriam de ser encaminhados à Justiça Comum para serem novamente sentenciados — o que ensejaria patente prejuízo à celeridade processual e à eficiência (CF, art. 5º, LXXVIII, art. 37, caput) —, e, ainda, que os sistemas processuais trabalhista e civil não possuiriam identidade de procedimentos, propôs que os efeitos da decisão, com repercussão geral, fossem limitados aos processos nos quais não houvesse sentença de mérito até a presente data. Com isso, manteve, no caso concreto, a competência da Justiça do Trabalho. No que tange às demais questões levantadas no recurso — alcance da prescrição do direito de questionar as parcelas referentes à complementação de aposentadoria por entidades de previdência privada e extensão de vantagens a aposentados que tenham a complementação de aposentadoria paga por essas entidades, aplicou os efeitos da inexistência de repercussão geral (CPC, artigos 543-A, § 5º, e 543-B, § 2º). RE 586453/SE, rel. Min. Ellen Gracie, 3.3.2010.  (RE-586453) RE 583050/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 3.3.2010.  (RE-583050)

Complementação de Aposentadoria por Entidade de Previdência Privada e Competência – 3

Por sua vez, o Min. Cezar Peluso, relator do RE 583050/RS — interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que entendera que a relação em tela decorreria de contrato previdenciário —, negou provimento ao seu recurso. Reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da competência para conhecer de pedido de complementação de aposentadoria sobre sistema de previdência privada nos seguintes termos: 1) que a competência seria da Justiça do Trabalho, se a relação jurídica decorresse do contrato de trabalho, como afirmado pela instância a quo; 2) que a competência seria da Justiça Comum se a relação jurídica não proviesse do contrato de trabalho, nos termos do mesmo reconhecimento, isto é, da instância local; 3) sendo controversa a natureza da relação, enquanto sua solução dependesse de reexame dos fatos ou de cláusula contratual, que seria inviável o recurso extraordinário pelo obstáculo das Súmulas 729 e 454 do STF. Relativamente ao RE 586453/SE, após os votos dos Ministros Dias Toffoli, acompanhando a Min. Ellen Gracie, relatora, ao fundamento de se estar diante de duas soluções possíveis, sendo a da Min. Ellen Gracie a que traria maior efetividade e racionalidade ao sistema, pondo fim às controvérsias existentes sobre as competências, e dos votos dos Ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia, que, diante do fato de o tribunal de origem ter reconhecido que a relação jurídica decorrera de contrato de trabalho, negavam provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. Quanto ao RE 583050/RS, a Min. Cármen Lúcia aderiu à tese do Min. Cezar Peluso, reputando ausentes, no caso, as condições constitucionais para conhecimento e provimento do recurso. Após os votos dos Ministros Dias Toffoli e Ellen Gracie, que também negavam provimento ao recurso de relatoria do Min. Cezar Peluso, mas por fundamento diverso, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 586453/SE, rel. Min. Ellen Gracie, 3.3.2010.  (RE-586453) RE 583050/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 3.3.2010.  (RE-583050)

 Primeira Turma

Execução Provisória: Prisão por Fatos Análogos e Ordem Pública

A Turma, por maioria, julgou prejudicado habeas corpus impetrado contra decisão de Ministro do STJ que indeferira liminar requerida em idêntica medida na qual se alegava ausência de fundamentação da sentença condenatória relativamente à decretação da custódia cautelar do paciente por risco à ordem pública. No caso, tendo em conta a concessão de medida acauteladora pelo Min. Marco Aurélio, relator, a defesa desistira do writ impetrado naquela Corte, sendo extinto o processo. Inicialmente, ressaltou-se que, na espécie, não estaria mais em curso, no STJ, o habeas corpus. Assim, considerou-se que a sua eventual apreciação implicaria supressão de instância, uma vez que não mais existiria o ato supostamente coator e que a matéria não teria sido objeto de jurisdição pelo STJ. Em passo seguinte, diante da peculiaridade da situação, concedeu-se a ordem de ofício. Aduziu-se que, ante o afastamento da prisão preventiva pelo TRF da 4ª Região, o paciente respondera em liberdade a ação penal contra ele instaurada para apurar a prática de crimes via internet. Com a condenação, assegurara-se aos co-réus o direito de recorrer em liberdade e determinara-se a segregação do paciente, com o fim de garantir a ordem pública, ao fundamento de que ele já estaria preso em razão de outro processo, nos quais apreciados fatos análogos, sem se especificar se de forma definitiva ou provisória. Enfatizou-se que a responsabilidade penal diz respeito a cada uma das ações em curso e, no presente feito, a prisão decretada ganhara contornos de verdadeira execução da pena. Reiterou-se que, em face da concessão da ordem, o paciente permanecera em liberdade, não se podendo, de repente, cogitar-se de ameaça à ordem pública, com menção que se teria mostrado genérica. Vencido o Min. Ayres Britto que não conhecia do writ e que não superava o óbice do Enunciado da Súmula 691 do STF por não vislumbrar ato ilegal ou abuso na decisão impugnada. HC 98037/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 2.3.2010.  (HC-98037)

“Reformatio in Pejus”: Circunstância Agravante e Inovação

Por reputar configurada a violação ao princípio do ne reformatio in pejus, a Turma deferiu habeas corpus para excluir da pena imposta à paciente o aumento decorrente da circunstância agravante prevista no art. 61, II, g, do CP (“São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: … II – ter o agente cometido o crime: … g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.”). Tratava-se de writ no qual se questionava acréscimo de pena pelo TRF da 1ª Região que, ao julgar apelação exclusiva da defesa, afirmara, na segunda fase da dosimetria, que o delito imputado à paciente teria sido cometido com violação de dever inerente ao cargo, haja vista sua condição de delegada de polícia. Ocorre que, no caso, a paciente fora condenada pela prática do delito previsto no art. 12 c/c o art. 18, III, ambos da Lei 6.368/76, tendo o juízo sentenciante assentado a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Asseverou-se que a Corte de origem acrescentara novos fundamentos à dosimetria da pena, de modo a extrapolar os limites aos quais estava jungida, sopesando fato desconsiderado pelo juiz monocrático. Salientou-se ser amplo o efeito devolutivo da apelação, o qual permite a revisão inclusive da dosimetria da pena, sendo possível a readequação de circunstâncias judiciais e legais, desde que não haja piora na situação do sentenciado nas hipóteses de recurso exclusivo da defesa. Não obstante, consignou-se que, apesar de o TRF da 1ª Região haver reduzido o montante global da pena da paciente, ele inovara os fundamentos da decisão monocrática. Determinou-se, por conseqüência, o correspondente redimensionamento da sentença da paciente, sem prejuízo do quanto decidido pelo STJ. HC 99925/RR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.3.2010.  (HC-99925)

Segunda Turma

Regime Aberto e Impossibilidade de Remição pelo Trabalho

O apenado que cumpre pena em regime aberto não tem jus à remição pelo trabalho, nos termos do art. 126 da Lei de Execução Penal – LEP (“O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.”). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se alegava que o mencionado artigo da LEP não traria expressamente qualquer vedação ao cômputo de dias laborados para fins de remição aos apenados que se encontram em regime aberto. Entendeu-se que a norma seria clara no sentido de somente ser beneficiado pelo instituto da remição quem cumpra pena em regime fechado ou semi-aberto. Asseverou-se que a racionalidade disso estaria no art. 36, § 1º, do CP, que aduz ser necessário que o apenado que cumpre pena em regime aberto trabalhe, freqüente curso ou exerça outra atividade autorizada (“O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. § 1º – O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.”). Evidenciou-se, destarte, que a realização de atividade laboral nesse regime de cumprimento de pena não seria, como nos demais, estímulo para que o condenado, trabalhando, tivesse direito à remição da pena, na medida em que, nesse regime, o labor não seria senão pressuposto da nova condição de cumprimento de pena. Precedente citado: HC 77496/RS (DJU de 19.2.99). HC 98261/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010.  (HC-98261)

Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor

A Turma deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69, todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Observou-se, inicialmente, que, com o advento da Lei 12.015/2009, que promovera alterações no Título VI do CP, o debate adquirira nova relevância, na medida em que ocorrera a unificação dos antigos artigos 213 e 214 em um tipo único [CP, Art. 213: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009).”]. Nesse diapasão, por reputar constituir a Lei 12.015/2009 norma penal mais benéfica, assentou-se que se deveria aplicá-la retroativamente ao caso, nos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP. HC 86110/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010.  (HC-86110)

IPM: Requisição do Ministério Público Militar e Competência – 1

A Turma deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança para assentar a incompetência do STM para determinar o trancamento de inquérito policial militar instaurado por requisição do Ministério Público Militar. No caso, fora impetrado habeas corpus no STM contra ato de Comandante de Distrito Naval, que, em virtude de requisição do Ministério Público Militar, determinara a abertura de IPM, a fim de apurar condutas em tese delituosas. Sustentava o recorrente que, uma vez que o IPM fora inaugurado a partir de requisição do Ministério Público Militar, a parte passiva legítima da ação de habeas corpus seria o representante do parquet que requisitara a abertura do procedimento e não a autoridade militar. Destarte, alegava que a competência para julgar o writ seria do TRF (CF, art. 108, I, a). RMS 27872/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 2.3.2010.  (RMS-27818)

IPM: Requisição do Ministério Público Militar e Competência – 2

Destacou-se, inicialmente, que o Ministério Público Mi­litar integra o Ministério Público da União, nos termos do disposto no art. 128, I, c, da CF, sendo que compete ao TRF processar e julgar os membros deste órgão (CF, art. 108, I, a). Considerou-se que, em matéria de competência para o habeas corpus, o sistema da Constituição — com a única exceção daquele em que o coator seja Ministro de Estado (CF, art. 105, I, c e 102, I, e) — seria o de conferi-lo originariamente ao tribunal a que caiba julgar os crimes da autoridade que a impetração situe como coator ou paciente. Desse modo, aduziu-se que, se o IPM fora instaurado por requisição de membro do Ministério Público Militar, este deveria figurar como autoridade coatora, cabendo ao TRF o julgamento de eventual habeas corpus impetrado contra a instauração do inquérito. Dessa forma, reputou-se nula a decisão proferida pelo STM no julgamento do writ lá aforado — em razão de sua incompetência para processar e julgar o feito — para determinar o encaminhamento dos autos ao TRF. RMS 27872/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 2.3.2010.  (RMS-27818)

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 598.099-MS

REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. GILMAR MENDES

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 2. Direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público. 3. Oposição ao poder discricionário da Administração Pública. 4. Alegação de violação dos arts. 5º, inciso LXIX e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal. 5. Repercussão Geral reconhecida.

Algumas ementas selecionadas dos informativos 573 e 574 do Supremo Tribunal Federal:

Informativo do STF 574 – 8 a 12 de fevereiro de 2010

Plenário

EC 30/2000: Precatórios Pendentes e Precatórios Futuros – 3

O Tribunal retomou julgamento conjunto de pedidos de medida liminar em duas ações diretas de inconstitucionalidade, ajuizadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, contra o art. 2º da EC 30/2000, que introduziu o art. 78 e seus parágrafos do ADCT da CF/88, determinando que, “ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data da promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos — v. Informativos 257 e 359. Após o voto-vista do Min. Cezar Peluso e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que acompanhavam o relator para deferir a liminar, suspendendo o art. 2º da EC 30/2000, e dos votos dos Ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, que indeferiam a liminar, o julgamento foi suspenso para colher o voto do Min. Celso de Mello, ausente licenciado. ADI 2356 MC/DF, rel. Min. Néri da Silveira, 10.2.2010.  (ADI-2356) ADI 2362 MC/DF, rel. Min. Néri da Silveira, 10.2.2010.  (ADI-2362)

ADI e Constituição do Estado de Sergipe – 1

O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Sergipe contra diversos dispositivos da Constituição estadual. Declarou-se a inconstitucionalidade da expressão “realizado antes da sua eleição” constante do inciso V do art. 14, que estabelece a perda do mandato do Prefeito ou do Vice-Prefeito que assumir outro cargo na Administração Pública, ressalvada a hipótese de posse em virtude de aprovação em concurso público realizado antes de sua eleição. Entendeu-se que a expressão impugnada não constaria do disposto no parágrafo único do art. 28 da CF (“Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V.”), de observância obrigatória pelos Estados-membros (CF, art. 29, XIV), restringindo o acesso dos Prefeitos e Vice-Prefeitos aos cargos públicos, e vedando a sua participação em concursos públicos ao longo do exercício do mandato. Vencido parcialmente, no ponto, o Min. Marco Aurélio que, além de fulminar essa expressão, dava interpretação conforme ao dispositivo para explicitar que o que previsto não implica o exercício simultâneo de cargos. Também se declarou a inconstitucionalidade dos incisos V e VI do art. 23, que prevêem a possibilidade de intervenção no Município em caso de corrupção na administração municipal ou de não se recolherem à Previdência Social, por seis meses consecutivos ou alternados, valores descontados em folha de pagamento de seus servidores e parcelas devidas pela Prefeitura. Considerou-se que referidos incisos estariam a ampliar o rol taxativo dos casos de intervenção do Estado em seus Municípios apresentado pelo art. 35 da CF, também de observância obrigatória pelos Estados-membros. Reputou-se inconstitucional a expressão “nunca inferior a três por cento e”, contida tanto na redação originária do caput do art. 37 (“A Assembléia Legislativa elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes, na forma da Lei de Diretrizes Orçamentárias, nunca inferior a três por cento da receita estadual.”) quanto na alterada por emenda constitucional (“A Assembléia Legislativa elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes, na forma da Lei de Diretrizes Orçamentárias, nunca inferior a três por cento e até cinco por cento da receita estadual…”). Asseverou-se que a previsão, ausente do modelo federal, não viabilizaria a possibilidade de se cogitar de um piso em termos de despesas, salientando-se que o Poder Legislativo deve atuar com independência, estipulando e confeccionando a proposta orçamentária. Na mesma linha, assentou-se a inconstitucionalidade da expressão “nunca inferior a três por cento da receita estadual” constante do § 1º do art. 95 (“O Poder Judiciário elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes, na forma da Lei de Diretrizes Orçamentárias, nunca inferior a três por cento da receita estadual”).  ADI 336/SE, rel. Min. Eros Grau, 10.2.2010.  (ADI-336)

ADI e Constituição do Estado de Sergipe – 2

No que diz respeito ao art. 100, que vincula o reajuste da remuneração dos servidores do Poder Judiciário ao dos magistrados, entendeu-se afrontado o que disposto no inciso X do art. 37 da CF, que assegura revisão geral e anual da remuneração dos servidores públicos, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Acrescentou-se, ainda, que o inciso XIII do art. 37 da CF veda a vinculação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, aí incluída a proibição de vinculação para fins de reajuste automático. Quanto ao art. 274, que define que, após a promulgação da Constituição, serão enquadrados no nível IV-S os professores estatutários que possuam nível superior, concluiu-se que o preceito estaria em confronto com a regra do concurso público, prevista no art. 37, II, da CF. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto que julgavam o pleito improcedente, tendo em conta não versar o preceito que a passagem seria do nível médio para o superior. Declarou-se a inconstitucionalidade do art. 42 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que estabelece que os proventos dos escrivães não poderão ser inferiores a 25% do vencimento básico e representação do magistrado da entrância a que estiverem servindo, por ofensa ao art. 37, XIII, da CF. Assentou-se, por fim, a inconstitucionalidade do art. 46, também do ADCT, que assegura aos delegados de polícia, bacharéis em Direito, investidos no cargo até a data da promulgação da Constituição Federal, o direito de ingressar no cargo efetivo da respectiva carreira, mediante concurso interno de provas e títulos, desde que possuidores de vínculo funcional anterior com o Estado de Sergipe, já o preceito não observaria a regra do concurso público, privilegiando servidores não beneficiados pelo art. 19 do ADCT (“Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.”). Julgou-se prejudicado o pedido relativamente ao parágrafo único do art. 28, aos artigos 46, XIII, 100, ambos da Constituição estadual. Precedentes citados: SS 1361/PE (DJE de 10.6.99); ADI 2145 MC/MS (DJU de 31.10.2003); ADI 2895/AL (DJU de 20.5.2005). ADI 336/SE, rel. Min. Eros Grau, 10.2.2010.  (ADI-336)

Reabertura de Inquérito: Notícia de Nova Prova – 1

O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra o Procurador-Geral da República, que requerera o desarquivamento de procedimento administrativo e a reabertura de inquérito policial instaurado para apurar a suposta prática de crime de tráfico de influência por parte do paciente, à época Senador da República, acusado de intermediar contrato firmado entre entidade da Administração Indireta estadual e pessoa jurídica de direito privado. Narra o impetrante que o então Procurador-Geral da República, depois de analisar as informações, determinara o arquivamento do procedimento administrativo instaurado, no Ministério Público Federal, para apurar a prática do aludido delito, ao fundamento de não haver prova, ainda que indiciária, de participação do paciente. Alega que esse arquivamento seria irretratável, nos termos da jurisprudência da Corte (Inq 2054/DF, DJU de 6.10.2006). Expõe, ainda, que, após Relatório Circunstanciado elaborado por Procuradores da República, o atual Procurador-Geral, ao verificar o surgimento de novas provas, que teriam alterado substancialmente o quadro probatório anterior, desarquivara o procedimento e requerera a reabertura do inquérito policial. Sustenta que a nova prova consistiria na reinquirição de uma antiga testemunha que se limitara a confirmar dado já anteriormente coligido, e que a reabertura do inquérito, sem novas provas, seria ilegal e abusiva. HC 94869/DF, rel. Ricardo Lewandowski, 11.2.2010.  (HC-94869)

Reabertura de Inquérito: Notícia de Nova Prova – 2

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, denegou a ordem. Inicialmente, indeferiu o pleito do impetrante de que fosse reconhecida, in limine, a prescrição da pretensão punitiva do paciente por força da desclassificação do delito a ele imputado, haja vista que a doutrina pátria seria uníssona ao afirmar que o delito tipificado no art. 332 do CP também poderia ser praticado por funcionário público. Asseverou, em seguida, que a orientação estabelecida no citado precedente não se aplicaria ao caso, porquanto se referiria à impossibilidade de se substituir a decisão de arquivamento por nova denúncia e não à reabertura de inquérito policial, hipótese dos autos. Afirmou que o Enunciado 524 da Súmula do Supremo estabelece que, “arquivado inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”, e que a situação sob exame não seria de oferecimento de denúncia após o desarquivamento de inquérito, mas de reabertura de inquérito. Asseverou que para o desarquivamento de inquérito seria necessária apenas a existência de novas provas, nos termos do art. 18 do CPP (“Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.”). Para o relator, diante da notícia de novos elementos de convicção por parte do parquet, seria admissível a reabertura das investigações, a teor da parte final do art. 18 do CPP, mesmo porque o arquivamento de inquérito policial não faria coisa julgada nem acarretaria a preclusão, por se tratar de decisão tomada rebus sic standibus. Registrou que, se, por um lado, para desarquivar o inquérito policial bastaria a notícia de provas novas, por outro lado, o Ministério Público só poderia ofertar a denúncia se produzidas provas novas, nos termos daquele Verbete. Assim, enquanto o art. 18 do CPP regula o desarquivamento de inquérito policial, quando decorrente da carência de provas (falta de base para a denúncia), só permitindo o prosseguimento das investigações se houver notícia de novas provas, a Súmula 524 cria uma condição específica para o desencadeamento da ação penal, caso tenha sido antes arquivado o procedimento, qual seja, a produção de novas provas. HC 94869/DF, rel. Ricardo Lewandowski, 11.2.2010.  (HC-94869)

Reabertura de Inquérito: Notícia de Nova Prova – 3

Frisou que o desarquivamento pode ensejar a imediata propositura da ação penal, se as novas provas tornarem dispensável qualquer outra diligência policial, mas que isso não significaria que esses dois momentos — o desarquivamento e a apresentação da demanda — poderiam ser confundidos. Ressaltou que o desarquivamento do inquérito policial constitui tão-só uma decisão administrativa, de natureza persecutória, no sentido de alterar os efeitos do arquivamento, e que, enquanto este tem como conseqüência a cessação das investigações, aquele tem como efeito a retomada das investigações inicialmente paralisadas pela decisão de arquivamento. Resumiu que, sem notícia de prova nova o inquérito policial não pode ser desarquivado, e sem produção de prova nova não pode ser proposta ação penal. Observou que, no caso, o atual Procurador-Geral da República, a partir de Relatório Circunstanciado, elaborado por integrantes do parquet federal, entendera que teriam surgido novas provas que desmentiriam a versão originalmente apresentada pelo paciente, e que, de uma leitura perfunctória desse Relatório, seria possível constatar que esses Procuradores da República teriam se baseado em elementos extraídos de investigação levada a efeito em outro procedimento administrativo que culminara em ação penal. Salientando, por fim, que provas novas, de acordo com a Corte, são as que produzem alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de desarquivamento do inquérito, devendo ser substancialmente inovadoras, e não formalmente novas, concluiu que, na espécie, num primeiro exame, não apenas a referida testemunha teria trazido fatos novos, mas também outras provas teriam sido colhidas, como notas fiscais, estando-se diante, portanto, de notícia de provas novas. Após os votos dos Ministros Ellen Gracie e Joaquim Barbosa, que acompanhavam o relator, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. HC 94869/DF, rel. Ricardo Lewandowski, 11.2.2010.  (HC-94869)

Primeira Turma

Devido Processo Legal e Cerceamento de Defesa

Por reputar violado o devido processo legal, a Turma deferiu habeas corpus para tornar subsistente primeira decisão do juízo federal de origem que deferira realização de diligência requerida pela defesa na fase do art. 499 do CPP [“Terminada a inquirição das testemunhas, as partes primeiramente o Ministério Público ou o querelante, dentro de 24 horas, e depois, sem interrupção, dentro de igual prazo, o réu ou réus poderão requerer as diligências, cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução, subindo logo os autos conclusos, para o juiz tomar conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes.” (revogado pela Lei 11.719/2008)]. No caso, durante o trâmite de ação penal promovida em desfavor do paciente, sua defesa pleiteara diligência consistente na expedição de ofícios às companhias telefônicas, a fim de esclarecer as circunstâncias em que autorizadas escutas telefônicas em sede de medida cautelar. Acolhido tal pleito e antes da resposta aos ofícios — cujas expedições teriam sido reiteradas diante da inércia das concessionárias —, a magistrada de 1ª instância reconsiderara seu despacho, o que ensejara impetrações sucessivas de habeas corpus. O TRF da 2ª Região denegara o writ ao fundamento de que bastaria que a defesa, em seu interesse, obtivesse das operadoras os extratos das ligações do paciente, para comparar e verificar se no período não teria havido registro de comunicações com os telefones que constariam do resultado da medida de interceptação. Por sua vez, a Ministra relatora no STJ indeferira a liminar, em idêntica medida, por não vislumbrar nulidade na decisão do juízo processante que deixara de expedir outros ofícios às operadoras como requerido pela defesa. Inicialmente, superou-se o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF. Em seguida, asseverou-se que fora transferida à defesa atividade impossível junto às empresas de telefonia: lograr, por iniciativa própria, os elementos que cercaram a interceptação para constatá-la fiel, ou não, à determinação judicial. Enfatizou-se, ainda, que a situação dos autos revelaria risco de vir à balha sentença condenatória, sem viabilizar-se à exaustão o direito de defesa. HC 99646/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2010.  (HC-99646)

Ação Penal Pública e Custas

Em se tratando de crime sujeito à ação penal pública, as custas só se tornam exigíveis depois do trânsito em julgado da condenação, motivo pelo qual não pode o recurso do réu deixar de ser admitido por ausência de preparo. Com base nessa orientação, a Turma deferiu habeas corpus para afastar a deserção por falta de preparo e desconstituir o trânsito em julgado da condenação imposta ao paciente pela prática do crime de porte ilegal de arma (Lei 10.826/2003, art. 14). No caso, a Corte estadual mantivera a sentença condenatória, tendo o paciente interposto recurso especial, não admitido por insuficiência do valor no pagamento das despesas de remessa e retorno dos autos. Ocorre que, intimado para efetuar a complementação do valor recolhido a menor, o paciente não regularizara o preparo no prazo fixado, o que implicara deserção. Sobreviera, então, agravo de instrumento, desprovido, ao fundamento de que o pagamento do porte de remessa e retorno deveria ser comprovado quando da interposição do recurso. Essa decisão fora confirmada em sede de agravo regimental. Considerou-se que tanto a decisão singular que negara seguimento ao recurso especial quanto as decisões do STJ que não admitiram tal recurso — ante a falta de preparo — transgrediriam os princípios constitucionais da presunção de inocência e da ampla defesa. Ademais, ressaltou-se que, depois de transcorrido o prazo assinalado para a complementação do preparo, o paciente a realizara, não podendo esse fato ser ignorado. Dessa forma, consignou-se ser incabível a incidência do art. 806, § 2º, do CPP, que somente se aplica às ações penais privadas (“Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligencia se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas. … § 2º A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto.”). Por fim, determinou-se que o tribunal de justiça de origem analise os demais pressupostos de admissibilidade do recurso especial interposto pelo paciente. HC 95128/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 9.2.2010.  (HC-95128)

Segunda Turma

Atividade Clandestina de Telecomunicação: Lei 9.472/97 e Lei 4.117/62 – 1

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus no qual denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 183 da Lei 9.472/97 (“Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena – detenção de dois a quatro anos, …”) alega que o fato narrado na denúncia corresponderia, em verdade, à hipótese prevista no art. 70 da Lei 4.117/62 [“Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.”] devendo, pois, em razão da pena cominada, submeter-se ao rito da Lei 9.099/95, a qual confere vários benefícios ao acusado, dentre os quais a possibilidade de transação penal. HC 93870/SP, rel. Joaquim Barbosa, 9.2.2010.  (HC-93870)

Atividade Clandestina de Telecomunicação: Lei 9.472/97 e Lei 4.117/62 – 2

O Min. Joaquim Barbosa, relator, indeferiu o writ por reputar escorreita a tipificação da conduta, nos termos da ação penal de origem. Ressaltou, inicialmente, que se tornaria necessário saber se o art. 70 da Lei 4.117/62 continuaria, ou não, em vigor, dado o disposto no art. 215, I, da Lei 9.472/97 (“Ficam revogados: I – a Lei 4.117/62, salvo quanto à matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão;”). Considerou que, como o próprio núcleo do tipo penal indica, desenvolver clandestinamente atividade de telecomunicações seria um crime habitual. Destarte, enfatizou que quem, uma vez ou outra, utiliza atividades de telecomunicações, sem habitualidade, não pratica o crime definido no art. 183 da Lei 9.472/97, mas sim o disposto no art. 70 da Lei 4.117/62. Reputou que a diferença entre os dois tipos penais seria esta: o crime do art. 183 da Lei 9.472/97 somente se consumaria quando houvesse habitualidade. Quando esta estiver ausente, ou seja, quando o acusado vier a instalar ou se utilizar de telecomunicações clandestinamente, mas apenas uma vez ou de modo não rotineiro, a conduta estaria subsumida no art. 70 da Lei 4.117/62, pois não haveria aí um meio ou estilo de vida, um comportamento reiterado ao longo do tempo, que seria punido de modo mais severo pelo art. 183 da Lei 9.472/97. Assim, compreendeu que, no caso em análise, haver-se-ia de manter hígida a decisão, pois a denúncia esclarecera que os aparelhos de telecomunicações eram utilizados de forma clandestina e habitual pelo paciente no exercício da atividade de “lotação”, com o propósito de se comunicar com colaboradores da prática de transporte clandestino de passageiros e, assim, evitar ser flagrado pela fiscalização. Após, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso. HC 93870/SP, rel. Joaquim Barbosa, 9.2.2010.  (HC-93870)

Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras

A Turma deferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes na vigência da Lei 6.368/76 para determinar que magistrado de 1ª instância aplique a causa de diminuição de pena trazida pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem assim para que fixe regime de cumprimento compatível com a quantidade de pena apurada após a redução. Consignou-se que a Constituição Federal determina que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL) e, tendo em conta que o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 consubstancia novatio legis in mellius, entendeu-se que ele deveria ser aplicado em relação ao crime de tráfico de entorpecentes descrito em lei anterior. HC 101511/MG, rel. Min. Eros Grau, 9.2.2010.  (HC-101511)

Art. 44 do CP e Crimes Militares

O art. 44 do CP — que prevê a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos — não é aplicável aos crimes militares. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se alegava que o acórdão impugnado deixara de aplicar, sem fundamentação, a substituição pleiteada. Precedentes citados: HC 91155/SP (DJE de 10.8.2007), HC 86079/SP (DJU 6.11.2006) e HC 80952/PR (DJU de 5.10.2001). HC 94083/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2010.  (HC-94083)

PAD: Nulidade e “Bis in Idem” – 1

A Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual se pleiteava a nulidade de procedimento administrativo disciplinar, ao fundamento de que houvera a imposição de duas penas com base nos mesmos fatos, caracterizando ofensa ao princípio do non bis in idem. No caso, o recorrente fora submetido a sindicância em virtude da ocorrência de falta funcional no controle fiscal e contábil de certa empresa, sendo-lhe imposta a pena de advertência. Ocorre, todavia, que, posteriormente, tal procedimento fora declarado nulo pela própria Administração, instaurando-se um novo para apurar os mesmos fatos, sendo-lhe, ao fim, aplicada a pena de demissão. Sustentava, também, o recorrente: a) que a Lei 8.112/90, em seu art. 174 (“o processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.”), previu que a revisão do processo administrativo só seria realizada em benefício do servidor e se existentes fatos novos e b) que o fato de um mesmo agente ter atuado na instauração do procedimento, como Secretário da Receita Federal, e, no julgamento, como Ministro de Estado da Fazenda, indicaria que o julgamento teria sido parcial. RMS 23922/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2010.  (RMS-23922)

PAD: Nulidade e “Bis in Idem” – 2

Assinalou-se que a declaração da nulidade do processo que conduzira à aplicação da pena de advertência não poderia apoiar-se no disposto no art. 174 da Lei 8.112/90, pois trataria aquele dispositivo da revisão em benefício do servidor que sofrera punição disciplinar. Destacou-se, por outro lado, que a situação descrita nos autos seria de revisão ex officio de ato administrativo (Lei 8.112/90, artigos 114 e 169) e não de aplicação daquele dispositivo. Assim, enfatizou-se que a anulação total do processo original e a sua retomada desde o início, ainda que se refiram aos mesmos fatos, não violara o princípio do non bis in idem. Quanto ao suposto vício decorrente da participação de um mesmo agente público em diferentes atos do processo, aduziu-se que, do ponto de vista da conformidade com o texto legal, a competência para a prática dos atos fora devidamente respeitada, em observância à Lei 8.112/90, que disciplina a competência para instauração e julgamento do processo disciplinar. No ponto, evidenciou-se que, de acordo com o art. 166 dessa lei, a competência para julgar o processo, em regra, seria da autoridade que determinara a sua instauração. Ressaltou-se que, na espécie, o Secretário da Receita Federal agira como superior hierárquico do delegado desta entidade, decretando a nulidade da pena imposta pelo subordinado (o “chefe da repartição”, como disposto no art. 141, III, da Lei 8.112/90). Dessa forma, frisou-se que a atribuição para praticar tal ato decorreria do art. 169 da mesma lei, o qual dispõe competir à autoridade que instaura o processo ou outra de hierarquia superior anular o feito em que presente vício insanável. Afirmou-se, destarte, que a imposição da pena de demissão caberia, em tese, ao Presidente da República (Lei 8.112/90, art. 141, I), tendo tal atribuição sido delegada, contudo, ao Ministro de Estado da Fazenda, por força do art. 1º, I, do Decreto 3.035/99. RMS 23922/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2010.  (RMS-23922)

Isenção de COFINS: Revogação por Lei Ordinária e Coisa Julgada – 1

A Turma retomou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão da Min. Ellen Gracie que provera recurso extraordinário, do qual relatora, por reputar que o acórdão impugnado divergira da orientação firmada pelo STF no sentido da constitucionalidade da revogação da isenção relativa às sociedades civis prestadoras de serviço, ante a inexistência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Sustenta a empresa agravante que a União deixara de trazer ao conhecimento da Corte informação tida como prejudicial ao julgamento do recurso extraordinário, aduzindo a existência, em seu favor, de decisão anterior proferida em mandado de segurança, na qual assentado o seu direito de não recolher o tributo. Alega que, somente a partir da procedência de ação rescisória intentada pela Fazenda Nacional em face de ordem concedida no referido writ, revigorara-se a exigibilidade da exação. Destarte, pleiteia o reconhecimento, na espécie, da proteção do manto da coisa julgada. Na sessão de 31.3.2009, a Min. Ellen Gracie, relatora, mantivera a decisão agravada. Consignou, ainda, não proceder a alegação, neste momento processual, da existência de decisão favorável à impetrante em mandado de segurança, até porque a agravante sequer apresentara contra-razões ao recurso extraordinário da União. RE 594477 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie. 9.2.2010.  (RE-594477)

Isenção de COFINS: Revogação por Lei Ordinária e Coisa Julgada – 2

Em divergência, o Min. Eros Grau, em voto-vista, deu provimento ao agravo. Esclareceu que haveria de ser considerada a alegação da agravante da preexistência de decisão em mandado de segurança, dado que o CTN define, em seu art. 156, X, que a decisão judicial passada em julgado extingue o crédito tributário. Asseverou que a ação rescisória não teria o condão de fazer renascer crédito tributário extinto, na medida em que o preceito veiculado pelo art. 156, X, do CTN o impediria. Destacou que o credor — a União — não seria titular do direito a lançar o tributo, em relação à agravante, até o momento da procedência da ação rescisória e que o objeto da execução fiscal de que se cuida respeitaria a valores exigidos anteriormente à propositura da ação rescisória. Salientou que a desconstituição, pela rescisória, da decisão transitada em julgado que afirmara a inexistência da obrigação tributária não conferiria à União o direito de restabelecer créditos tributários que a primeira, a decisão no mandado de segurança, declarara inexistirem, haja vista que estes créditos tributários, objeto da execução fiscal, porque inexistentes nos termos do que estabelece o CTN, seriam irrecuperáveis. Afirmou que os créditos tributários objeto da execução estariam extintos, daí porque à agravante não poderia, pois, ser imposta sanção alguma. Ressaltou não se estar em debate o cabimento de ação rescisória, mas unicamente de seus efeitos em face do art. 156, X, do CTN, à luz dos primados da segurança jurídica e da boa-fé. Após, pediu adiamento do feito a Min. Ellen Gracie. RE 594477 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie. 9.2.2010.  (RE-594477)

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 595.838-SP

RELATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXIGIBILIDADE. SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERATIVAS. ARTIGO 22, INCISO IV, DA LEI Nº 8.212/91. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI Nº 9.876/99. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Ações Diretas Ajuizadas, perante o STF e o Tribunal de Justiça Local, contra o mesmo Ato Estatal – Hipótese de Suspensão Prejudicial do Processo Local

RE 537232/DF*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: AJUIZAMENTO DE AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE TANTO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART. 102, I, “A”) QUANTO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL (CF, ART. 125, § 2º). PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA NOS QUAIS SE IMPUGNAM OS MESMOS DECRETOS LEGISLATIVOS EMANADOS DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL, NÃO OBSTANTE CONTESTADOS, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM FACE DE PRINCÍPIOS INSCRITOS NA CARTA POLÍTICA LOCAL IMPREGNADOS DE PREDOMINANTE COEFICIENTE DE FEDERALIDADE (RTJ 147/404 – RTJ 152/371-373). OCORRÊNCIA DE “SIMULTANEUS PROCESSUS”. HIPÓTESE DE SUSPENSÃO PREJUDICIAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO INSTAURADO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NECESSIDADE DE SE AGUARDAR, EM TAL CASO, A CONCLUSÃO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA. DOUTRINA. PRECEDENTES (STF).

DECISÃO: A instauração do processo de fiscalização normativa abstrata, perante o Supremo Tribunal Federal, em que se postule a invalidação de diploma normativo editado por Estado-membro ou pelo Distrito Federal, questionado em face da Constituição da República (CF, art. 102, I, “a”), qualifica-se como causa de suspensão prejudicial do processo de controle concentrado de constitucionalidade, que, promovido perante o Tribunal de Justiça local (CF, art. 125, § 2º), tenha, por objeto de impugnação, exatamente os mesmos atos normativos emanados do Estado-membro ou do Distrito Federal, contestados, porém, em face da Constituição estadual ou, então, como sucede na espécie, em face da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Tal entendimento, no entanto, há de ser observado, sempre que tal impugnação – deduzida perante a Corte Judiciária local – invocar, como parâmetro de controle, princípios inscritos na Carta Política local impregnados de predominante coeficiente de federalidade, tal como ocorre com os postulados de reprodução necessária constantes da própria Constituição da República (RTJ 147/404 – RTJ 152/371-373, v.g.).

Isso significa, portanto, que, em ocorrendo hipótese caracterizadora de “simultaneus processus”, impor-se-á a paralisação do processo de fiscalização concentrada instaurado perante o Tribunal de Justiça local, até que esta Suprema Corte julgue a ação direta, que, ajuizada com apoio no art. 102, I, “a”, da Constituição da República, tenha por objeto o mesmo diploma normativo local (estadual ou distrital), embora contestado em face da Carta Federal.

Cabe assinalar, neste ponto, por relevante, que esse entendimento acha-se consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema, tem sido reafirmada em sucessivas decisões que proclamam, em situações como a destes autos, a necessidade de suspensão prejudicial do processo de fiscalização normativa abstrata instaurado perante Tribunal de Justiça local (CF, art. 125, § 2º), se houver, em tramitação simultânea no Supremo, processo de controle concentrado em que se questione a constitucionalidade do mesmo diploma normativo, também contestado na ação direta ajuizada no âmbito local.

Essa diretriz jurisprudencial (RTJ 152/371-373 – RTJ 186/496-497), que se apóia em autorizado magistério doutrinário (IVES GANDRA DA SILVA MARTINS/GILMAR FERREIRA MENDES, “Controle Concentrado de Constitucionalidade”, p. 230/234, item n. 3.3.12, 2ª ed., 2005, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 664, item n. 10.2.3, 18ª ed., 2005, Atlas; OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade”, p. 210, item n. 9.9.12, 2ª ed., 2001, RT; GUILHERME PEÑA DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 208, item n. 3.8.7, 2003, Lumen Juris, v.g.), acha-se bem sintetizada em decisões emanadas do Plenário deste Supremo Tribunal consubstanciadas em acórdãos assim ementados:

Rejeição das preliminares de litispendência e de continência, porquanto, quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal (…).”(ADI 1.423-MC/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 22/11/96 – grifei)

(…) 3. Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de ADI contra lei estadual perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça. Suspensão do processo no âmbito da justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte.”(RTJ 189/1016, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES – grifei)

Este registro é feito, pois constatei que o presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão emanado do E. Tribunal  de Justiça do Distrito Federal e Territórios que apreciou a ADI nº 2005.00.2.001253-0, Rel. Des. LÉCIO RESENDE, ajuizada em face dos mesmos decretos legislativos impugnados perante esta Suprema Corte, em sede de processo de igual natureza (ADI 3.480/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO).

Sendo assim, pelas razões expostas, e tendo em conta os precedentes referidos, determino, até final julgamento da ADI 3.480/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, a suspensão prejudicial do presente apelo extremo, cujos autos deverão permanecer na Secretaria desta Corte até que se julgue definitiva­mente a mencionada ação direta.

Publique-se.

Brasília, 1º de fevereiro de 2010.

Ministro CELSO DE MELLO – Relator

decisão pendente de publicação

Limites Internacionais da Jurisdição dos Estados Nacionais – Pretendida Ordem Mandamental a Ser Dirigida a Missão Diplomática Estrangeira – Inviabilidade

HC 102041-MC/SP*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada da Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado (Apenso 04):

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STJ. ‘EXEQUATUR’. CARTA ROGATÓRIA. CONCEITO E LIMITES. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS, APROVADOS E PROMULGADOS PELO BRASIL. CONSTITUCIONALIDADE. HIERARQUIA, EFICÁCIA E AUTORIDADE DE LEI ORDINÁRIA.

1. Em nosso regime constitucional, a competência da União para ‘manter relações com estados estrangeiros’ (art. 21, I), é, em regra, exercida pelo Presidente da República (CF, art. 84, VII), ‘auxiliado pelos Ministros de Estado’ (CF, art. 76). A intervenção dos outros Poderes só é exigida em situações especiais e restritas. No que se refere ao Poder Judiciário, sua participação está prevista em pedidos de extradição e de execução de sentenças e de cartas rogatórias estrangeiras: ‘Compete ao Supremo Tribunal Federal (…) processar e julgar, originariamente (…) a extradição solicitada por Estado estrangeiro’ (CF, art. 102, I, ‘g’); ‘Compete ao Superior Tribunal de Justiça (…) processar e julgar originariamente (…) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de ‘exequatur’ às cartas rogatórias’ (CF, art. 105, I, ‘i’); e ‘Aos Juízes federais compete processar e julgar (…) a execução de carta rogatória, após o ‘exequatur’, e de sentença estrangeira, após a homologação’ (CF, art. 109, X).

2. As relações entre Estados soberanos que têm por objeto a execução de sentenças e de cartas rogatórias representam, portanto, uma classe peculiar de relações internacionais, que se estabelecem em razão da atividade dos respectivos órgãos judiciários e decorrem do princípio da territorialidade da jurisdição, inerente ao princípio da soberania, segundo o qual a autoridade dos juízes (e, portanto, das suas decisões) não pode extrapolar os limites territoriais do seu próprio País. Ao atribuir ao STJ a competência para a ‘concessão de ‘exequatur’ às cartas rogatórias’ (art. 105, I, ‘i’), a Constituição está se referindo, especificamente, ao juízo de delibação consistente em aprovar ou não o pedido feito por autoridade judiciária estrangeira para cumprimento, em nosso país, de diligência processual requisitada por decisão do juiz rogante. É com esse sentido e nesse limite, portanto, que deve ser compreendida a referida competência constitucional.

3. Preocupados com o fenômeno da criminalidade organizada e transnacional, a comunidade das Nações e os Organismos Internacionais aprovaram e estão executando, nos últimos anos, medidas de cooperação mútua para a prevenção, a investigação e a punição efetiva de delitos dessa espécie, o que tem como pressuposto essencial e básico um sistema eficiente de comunicação, de troca de informações, de compartilhamento de provas e de tomada de decisões e de execução de medidas preventivas, investigatórias, instrutórias ou acautelatórias, de natureza extrajudicial. O sistema de cooperação, estabelecido em acordos internacionais bilaterais e plurilaterais, não exclui, evidentemente, as relações que se estabelecem entre os órgãos judiciários, pelo regime das cartas precatórias, em processos já submetidos à esfera jurisdicional. Mas, além delas, engloba outras muitas providências, afetas, no âmbito interno de cada Estado, não ao Poder Judiciário, mas a autoridades policiais ou do Ministério Público, vinculadas ao Poder Executivo.

4. As providências de cooperação dessa natureza, dirigidas à autoridade central do Estado requerido (que, no Brasil, é o Ministério da Justiça), serão atendidas pelas autoridades nacionais com observância dos mesmos padrões, inclusive dos de natureza processual, que devem ser observados para as providências semelhantes no âmbito interno (e, portanto, sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, por provocação de qualquer interessado). Caso a medida solicitada dependa, segundo o direito interno, de prévia autorização judicial, cabe aos agentes competentes do Estado requerido atuar judicial­mente visando a obtê-la. Para esse efeito, tem significativa importância, no Brasil, o papel do Ministério Público Federal e da Advocacia Geral da União, órgãos com capacidade postulatória para requerer, perante o Judiciário, essas especiais medidas de cooperação jurídica.

5. Conforme reiterada jurisprudência do STF, os tratados e convenções internacionais de caráter normativo, ‘(…) uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias’ (STF, ADI-MC 1480-3, Min. Celso de Mello, DJ de 18.05.2001), ficando sujeitos a controle de constitucionalidade e produzindo, se for o caso, eficácia revogatória de normas anteriores de mesma hierarquia com eles incompatíveis (‘lex posterior derrogat priori’). Portanto, relativamente aos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional, ou se adota o sistema neles estabelecido, ou, se inconstitucionais, não se adota, caso em que será indispensável também denunciá-los no foro próprio. O que não se admite, porque então sim haverá ofensa à Constituição, é que os órgãos do Poder Judiciário pura a simplesmente neguem aplicação aos referidos preceitos normativos, sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade (Súmula vinculante 10/STF).

6. Não são inconstitucionais as cláusulas dos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional (v.g. art. 46 da Convenção de Mérida – ‘Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção’ e art. 18 da Convenção de Palermo – ‘Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional’) que estabelecem formas de cooperação entre autoridades vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da prevenção ou da investigação penal, no exercício das suas funções típicas. A norma constitucional do art. 105, I, ‘i’, não instituiu o monopólio universal do STJ de intermediar essas relações. A competência ali estabelecida – de conceder ‘exequatur’ a cartas rogatórias -, diz respeito, exclusivamente, a relações entre os órgãos do Poder Judiciário, não impedindo nem sendo incompatível com as outras formas de cooperação jurídica previstas nas referidas fontes normativas internacionais.

7. No caso concreto, o que se tem é pedido de cooperação jurídica consistente em compartilhamento de prova, formulado por autoridade estrangeira (Procuradoria Geral da Federação da Rússia) no exercício de atividade investigatória, dirigido à congênere autoridade brasileira (Procuradoria Geral da República), que obteve a referida prova também no exercício de atividade investigatória extrajudicial. O compartilhamento de prova é uma das mais características medidas de cooperação jurídica internacional, prevista nos acordos bilaterais e multilaterais que disciplinam a matéria, inclusive na ‘Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional’ (Convenção de Palermo), promulgada no Brasil pelo Decreto 5.015, de 12.03.04, e na ‘Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção’ (Convenção de Mérida), de 31.10.03, promulgada pelo Decreto 5.687, de 31.01.06, de que a Federação da Rússia também é signatária. Consideradas essas circunstâncias, bem como o conteúdo e os limites próprios da competência prevista no art. 105, I, i da Constituição, a cooperação jurídica requerida não dependia de expedição de carta rogatória por autoridade judiciária da Federação da Rússia e, portanto, nem de ‘exequatur’ ou de outra forma de intermediação do Superior Tribunal de Justiça, cuja competência, conseqüentemente, não foi usurpada. 8. Reclamação improcedente.”(Rcl 2.645/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI – grifei)

Busca-se impedir, com a presente impetração, que a Missão Diplomática da Federação da Rússia no Brasil entregue, ao Ministério Público Russo (“Prokuratura”), peças e elementos probatórios consistentes nas cópias “dos ‘hard disks’ dos computadores apreendidos em posse do paciente” (fls. 28).

Pretende-se, para tal efeito, seja oficiado à “Embaixada da Federação Russa, para que se abstenha de remeter tal material à Federação Russa ou, tendo-o remetido, que providencie, de imediato, a sua devolução, até a decisão final deste ‘habeas’ (fls. 28 – grifei).

Vê-se que o aspecto nuclear da postulação ora em exame reside, essencialmente, na pretendida determinação – a ser dirigida à Missão Diplomática russa – para que não envie, à Procuradoria Geral da Federação da Rússia, o material probatório apreendido pelas autoridades brasileiras (ou, caso tal medida já tenha sido executada, “que providencie, de imediato, a sua devolução”).

Cabe verificar, desde logo, se se revela possível, a este Supremo Tribunal, ordenar que Missões Diplomáticas estrangeiras, submetendo-se, coativamente, à jurisdição nacional, façam, deixem de fazer ou tolerem que se faça alguma coisa, por efeito de determinação judicial emanada desta Corte.

Sabemos que o exercício da jurisdição – apesar de seu “caráter ilimitado” (NADIA DE ARAUJO, “Direito Internacional Privado – Teoria e Prática Brasileira”, p. 213, 3ª ed., 2006, Renovar, v.g.) – rege-se, ordinariamente, pelo princípio da territorialidade, a significar que há situações, pessoas, órgãos ou instituições imunes à incidência do poder jurisdicional dos magistrados e Tribunais brasileiros.

Na realidade, e ressalvadas hipóteses previstas em tratados, convenções e regras de direito internacional, os órgãos integrantes do Poder Judiciário acham-se delimitados, quanto ao exercício da atividade jurisdicional, pelo conceito – que é eminentemente jurídico – de território, de tal modo que a prática da jurisdição, por efeito de auto-limitação imposta pelo próprio legislador doméstico de cada Estado nacional, submete-se, em regra, ao âmbito de validade espacial do ordenamento positivo interno.

Não se desconhece, de outro lado, que o conceito de jurisdição encerra não só a idéia de “potestas” mas supõe, também, a noção de “imperium”, a evidenciar que não há jurisdição onde o Estado-Juiz não dispõe de capacidade para impor, em caráter compulsório, a observância de seus comandos ou determinações. “Nulla jurisdictio sine imperio”.

Não é por outro motivo que eminentes autores, como ATHOS GUSMÃO CARNEIRO (“Jurisdição e Competência”, p. 53/54 e 76/77, itens ns. 39 e 47, 16ª ed., 2009, Saraiva) e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Curso de Direito Processual Civil”, vol. I/159, item n. 142, 50ª ed., 2009, Gen/Forense), v.g. -, após advertirem que a jurisdição, por ser reflexo expressivo da soberania estatal, mostra-se teoricamente ilimitável no âmbito espacial -, acentuam, no entanto, que sua prática há de ser exercida nos limites territoriais do respectivo Estado nacional, devendo expor-se, em conseqüência, às restrições decorrentes dos postulados da efetividade e da submissão, ditadas por razões de conveniência política e/ou de inviabilidade da implementação executiva dos atos decisórios nela fundados, tal como assinalam, em exata lição, ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (“Teoria Geral do Processo”, p. 165/166, item n. 75, 25ª ed., 2009, Malheiros):

“Quem dita os limites internacionais da jurisdição de cada Estado são as normas internas desse mesmo Estado. Contudo, o legislador não leva muito longe a jurisdição de seu país, tendo em conta principalmente duas ponderações ditadas pela experiência e pela necessidade de coexistência com outros Estados soberanos: a) a conveniência (excluem-se os conflitos irrelevantes para o Estado, porque o que lhe interessa, afinal, é a pacificação no seio da sua própria convivência social); b) a viabilidade (excluem-se os casos em que não será possível a imposição autoritativa do cumprimento da sentença).A doutrina, sintetizando os motivos que levam à observância dessas regras, alinha-os assim: a) existência de outros Estados soberanos; b) respeito a convenções internacionais; c) razões de interesse do próprio Estado.Fala-se também nos princípios da submissão e da efetividade, que condicionam a competência internacional de cada Estado.Assim, em princípio, ‘cada Estado tem poder jurisdicional nos limites de seu território’: pertencem à sua autoridade judiciária as causas que ali tenham sede.” (grifei)

Vale referir, ainda, quanto a tal aspecto, a precisa observação de AMILCAR DE CASTRO (“Direito Internacional Privado”, p. 537/538, item n. 293, 4ª ed., 1987, Forense), cujo magistério assinala que “o exercício da jurisdição arrima-se em dois princípios: o da efetividade e o da submissão”:

(…) O princípio da efetividade significa que o juiz é incompetente para proferir sentença que não tenha possibilidade de executar. É intuitivo que o exercício da jurisdição depende da efetivação do julgado (…). O que se afirma, é que, sem texto de lei, em regra, o tribunal deve se julgar incompetente quando as coisas, ou o sujeito passivo, estejam fora de seu alcance, isto é, do alcance da força de que dispõe. O princípio da submissão significa que, em limitado número de casos, uma pessoa pode voluntariamente submeter-se à jurisdição de tribunal a que não estava sujeita, (…). Mas este princípio está sujeito a duas limitações: não prevalece onde se encontre estabelecida por lei a competência de justiça estrangeira, e não resiste ao princípio da efetividade, isto é, não funciona quando este deva funcionar. Por conseguinte, no silêncio da lei indígena, o tribunal deve declarar-se incompetente quando não tenha razoável certeza de que poderá executar seu julgado.” (grifei)

Presente esse contexto, torna-se evidente, tal como assinala CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (“Instituições de Direito Processual Civil”, vol. I/356, item n. 133, 5ª ed., 2005, Malheiros), que a inviabilidade de execução do comando emergente da sentença, motivada pela incapacidade de determinado magistrado ou Tribunal impor, coativamente, em plano transnacional, as suas próprias decisões, culmina por subtrair, a tais atos decisórios, o atributo essencial da imperatividade (que lhes deve ser ínsito), enfraquecendo-os, assim, como expressão da soberania do poder estatal.

Todas as observações que venho de fazer são motivadas pelo próprio conteúdo do pleito cautelar ora formulado pelos ilustres impetrantes, considerados os precisos e exatos termos em que tal postulação foi por eles deduzida (fls. 28).

Na realidade, falece poder, ao Supremo Tribunal Federal, para impor, a qualquer Legação diplomática estrangeira em nosso País, o cumprimento de determinações emanadas desta Corte, tendo em vista a relevantíssima circunstância de que não estão elas sujeitas, em regra, ressalvadas situações específicas (RTJ 133/159, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 161/643-644, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 184/740-741, Rel. Min. CELSO DE MELLO), à jurisdição do Estado brasileiro.

Qualquer que seja a qualificação que se dê às Missões Diplomáticas vinculadas aos Estados acreditantes, também denominados “États d’envoi” (a Federação da Rússia, no caso) – quer aquela fundada na “ficção da extraterritorialidade” (ALFREDO DE ARAÚJO LOPES DA COSTA, “Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. I/60, item n. 40, 2ª ed., Forense), que constitui, hoje, posição minoritária, como advertem os doutrinadores (HILDEBRANDO ACCIOLY, “Tratado de Direito Internacional Público”, vol. I/556, item n. 734, 3ª ed. histórica, 2009, FUNAG/Quartier Latin, v.g.), quer aquela que, rejeitando-a, apóia-se na “teoria do interesse da função”, que atribui, aos locais da Legação, a garantia da inviolabilidade, que traduz prerrogativa político-jurídica de caráter funcional (VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, “Curso de Direito Internacional Público”, p. 476, item n. 3, 3ª ed., 2008, RT; GERALDO EULÁLIO DO NASCIMENTO E SILVA, “A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas”, p. 105/108, 2ª ed., 1978, Brasília; CELSO D. DE ALBUQUERQUE MELLO, “Curso de Direto Internacional Público”, vol. II/1.342, item n. 510, 14ª ed., 2002, Renovar) -, o fato é que não estão elas sujeitas, ordinariamente, ainda mais em sede processual penal, à autoridade jurisdicional dos magistrados e Tribunais brasileiros.

A  impossibilidade jurídica de o Supremo Tribunal Federal expedir provimentos jurisdicionais consubstanciadores de ordens mandamentais dirigidas a qualquer Missão Diplomática sediada em território brasileiro põe em relevo – ante a manifesta ausência de “enforcing power” das instituições judiciárias nacionais sobre legações diplomáticas estrangeiras – a completa inviabilidade do acolhimento, por inexeqüível, da medida cautelar ora postulada perante esta Suprema Corte, não obstante seja, este Tribunal, o órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional estruturado no âmbito do Estado acreditado (o Brasil, na espécie).            

Sendo assim, e em face das razões expostas, indefiro o pedido de medida cautelar, por inviável a sua execução.

2. Observo, de outro lado, que o exame do pleito revela que se busca, em última análise, nesta impetração, a interdição da entrega, por parte da Missão Diplomática da Federação da Rússia, de elementos de prova, ao Ministério Público desse País, com os quais a Procuradoria Geral russa irá substanciar acusação penal contra o ora paciente.

Se esse é o contexto que emerge da presente causa, e por não se revelar exeqüível, ante as razões expostas, a pretensão cautelar deduzida nesta sede processual, e sem cujo acolhimento tornar-se-ia inútil a demanda principal, parece que a falta de competência desta Corte para a implementação executiva da medida cautelar postulada (fls. 28) impediria, até mesmo, a válida instauração da relação processual, eis que se mostraria ausente, na espécie, esse específico pressuposto processual, de índole subjetiva, referente ao órgão julgador.

O que me leva a assim refletir é o fato de que, ao contrário do que ordinariamente sucede, a medida cautelar, tal como pretendida na espécie, longe de assumir caráter meramente ancilar e secundário, ostenta, paradoxalmente, em face do contexto ora exposto, posição hegemônica, dominante, em relação à demanda principal.

Por tal motivo, e para que se pronuncie sobre esse específico aspecto ora realçado, ouça-se a douta Procuradoria Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 18 de dezembro de 2009.

Ministro CELSO DE MELLO – Relator

* decisão publicada no DJE de 2.2.2010

Informativo do STF 575 – 15 a 19 de fevereiro de 2010

Plenário

Supressão de Gratificação e Contraditório

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU que suprimira, sem observância do contraditório, vantagem pessoal incorporada aos vencimentos do impetrante. No caso, após ocupar o cargo de analista de finanças do Ministério da Fazenda, o impetrante integrara-se ao quadro funcional do TCU, sendo-lhe deferida a averbação do tempo de serviço prestado em função comissionada no citado Ministério, para fins de vantagem pessoal (“quintos”). Requer o servidor a nulidade do ato administrativo que implicara a revogação dessa vantagem. Inicialmente, rejeitou-se a preliminar suscitada pelo Min. Marco Aurélio, relator, sobre a ausência de quórum para julgamento de matéria constitucional. Em seguida, o relator afastou as preliminares de incompetência do STF para julgar o writ, dado que a autoridade apontada como coatora seria o Presidente do TCU, e de decadência, porquanto impetrado dentro do prazo legal. No mérito, concedeu a segurança para assentar a nulidade do processo. Aduziu que o impetrante alcançara situação remuneratória posteriormente retirada do cenário jurídico sem que se lhe desse oportunidade para manifestar-se. Enfatizou que a Corte já proclamara que a anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais não prescinde da observância da instauração de processo administrativo que viabilize a audição daquele que teria a situação jurídica modificada. Salientou que cumpriria dar ciência ao servidor, não vingando a óptica segundo a qual a autotutela administrativa poderia afastar o próprio direito de defesa, pouco importando a observância dos cinco anos previstos na Lei 9.784/99. Consignou, ainda, que o vício não teria sido convalidado com o fato de o impetrante ter interposto, depois de já estar decidido o processo que implicara a glosa do direito, recurso para a autoridade maior. Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Dias Toffoli. MS 25399/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.2.2010.  (MS-25399)

Mandado de Segurança: Impedimento e Feitos Diversos – 1

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança, impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU, em que se sustenta a ilegalidade de julgamento por ele proferido, na medida em que relatado por Ministro supostamente impedido. Alega a impetração que o relator já se manifestara sobre as irregularidades imputadas ao impetrante enquanto representante do parquet junto à Corte de Contas, confirmando posição já exarada, em face dos mesmos fatos, atuando, portanto, sucessivamente, como representante do Ministério Público e Ministro do TCU. Sustenta o seu impedimento para participar do feito, por afronta ao inciso VIII do art. 39 do Regimento Interno do TCU (“Art. 39. É vedado ao ministro do Tribunal: … VIII – atuar em processo de interesse próprio, de cônjuge, de parente consangüíneo ou afim, na linha reta ou na colateral, até o segundo grau, ou de amigo íntimo ou inimigo capital, assim como em processo em que tenha funcionado como advogado, perito, representante do Ministério Público ou servidor da Secretaria do Tribunal ou do Controle Interno.”). MS 25630/DF, rel. Min. Ayres Britto, 17.2.2010.  (MS-25630)

Mandado de Segurança: Impedimento e Feitos Diversos – 2        

O Min. Ayres Britto, relator, por reputar serem diversos os processos em que o Ministro supostamente impedido atuara como representante do parquet e como Ministro do TCU, denegou a segurança. Ressaltou que o primeiro processo cuidaria de auditoria realizada na área de pessoal de Fundação de Universidade Federal, e o segundo — instaurado três anos depois do primeiro — trataria da prestação de contas da mencionada Fundação. Asseverou, destarte, não se aplicar ao caso em exame a vedação do inciso VIII do art. 39 do RITCU, dado que o Ministro não atuara no mesmo processo em que funcionara como membro do Ministério Público junto ao TCU. Consignou que, enquanto em um dos processos, o TCU, com base no inciso IV do art. 71 da CF, apreciara relatório de auditoria na específica área de pessoal e referente a atos de 1993, no outro, julgara a prestação de contas do administrador público no exercício de 1995, com fundamento no inciso II do mesmo art. 71 da Carta da República. Salientou, ademais, que a atuação do antigo membro do Ministério Público junto à Corte de Contas se dera na condição de custos legis, protagonização funcional em que se faz imperiosa total imparcialidade no exame jurídico das causas. Destacou, por fim, que nenhum prejuízo sofrera o impetrante, haja vista que o Ministro apenas atuara no processo a partir do julgamento do recurso de divergência, quando o TCU já havia reprovado as contas da citada Fundação e imposto multa ao responsável. Após, foi indicado adiamento. MS 25630/DF, rel. Min. Ayres Britto, 17.2.2010.  (MS-25630)

Redução de Proventos: Devolução de Parcelas e Contraditório – 1

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança coletivo impetrado pela Associação Nacional de Delegados de Polícia Federal – ADPF e outra no qual se questiona ato do Tribunal de Contas da União – TCU que suspendera o pagamento da Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função – GADF — recebida cumulativamente com parcela relativa a décimos e quintos — a aposentados e pensionistas filiados daquela entidade e determinara a devolução do montante recebido a tal título nos últimos cinco anos. A impetrante afirma a boa-fé dos favorecidos e sustenta que a Administração teria decaído do direito de anular os atos administrativos praticados, ante a passagem de mais de cinco anos (Lei 9.784/99, art. 54). Alega que seus filiados seriam beneficiários porque obtiveram o direito antes da derrogação do art. 193 da Lei 8.112/90 [“O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.”] e que teria havido lesão ao devido processo legal. Inicialmente, rejeitou-se a preliminar suscitada pelo Min. Marco Aurélio, relator, sobre a ausência de quórum para julgamento da matéria constitucional. MS 25561/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.2.2010.  (MS-25561)

Redução de Proventos: Devolução de Parcelas e Contraditório – 2

Em seguida, o relator, após rejeitar a preliminar de decadência, reputou parcialmente procedente a de ilegitimidade das impetrantes relativamente às pensionistas, pois, diferentemente do que ocorreria com os inativos — que não perdem a qualidade de associados —, quanto a elas, não existiria previsão no estatuto da ADPF, sendo certa tal perda pelo associado falecido. No mérito, indeferiu o writ. Consignou a reiteração de pronunciamentos do Supremo no sentido de não se exigir, quanto à tramitação do processo de aposentadoria, a bilateralidade, o contraditório, a audição do servidor envolvido, citando o Verbete Vinculante 3 (“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”). No tocante à acumulação das parcelas, asseverou que a Lei 8.538/92 fora explícita ao afastá-la (“Art. 6º  A Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função – GADF não poderá ser paga cumulativamente com a parcela incorporada nos termos do § 1º do art. 14 da Lei Delegada nº 13/92, com a redação dada pelo art. 5º desta lei, ressalvado o direito de opção cujos efeitos vigoram a partir de 1/11/92.”), evitando-se que parcelas integrantes da remuneração tivessem o mesmo móvel e incidências recíprocas. Mencionou, a propósito, haver o reconhecimento de que a GADF serviria de base ao cálculo de parcelas denominadas “quintos”. Enfatizou, ademais, que o conflito retratado na espécie não envolveria incorporação, mas sim ausência do direito à cumulatividade, o que tornaria irrelevante a incorporação anteriormente versada no art. 193 da Lei 8.112/90. Quanto à devolução das parcelas recebidas, assinalou que a Administração Pública faz-se regida pelo princípio da legalidade estrita e que somente podem ser satisfeitos valores quando previstos em lei. Na situação dos autos, aduziu que o próprio diploma que instituíra o direito à GADF excluíra a percepção cumulativa e que o TCU assentara no acórdão impugnado que o tema deveria ser apreciado em cada caso concreto. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. MS 25561/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.2.2010.  (MS-25561)

Alteração de Aposentadoria: Aditamento e Desnecessidade de Contraditório

O Tribunal indeferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU que, sem prévia manifestação do impetrante, excluíra dos seus proventos de aposentadoria o pagamento de “quintos”. Na espécie, a Corte de Contas reputara legal a aposentação originária do impetrante, ocorrida em 1995. Entretanto, em 1997, a fundação que concedera a aposentadoria ao impetrante incluíra, de maneira superveniente, o pagamento de “quintos”, parcela remuneratória esta não examinada naquela oportunidade, por não constar do processo. Ocorre que, submetida tal inclusão ao TCU, este a considerara ilegal ante a insuficiência de tempo de serviço do impetrante para auferi-la. Inicialmente, rejeitou-se a preliminar suscitada pelo Min. Marco Aurélio, relator, sobre a ausência de quórum para julgamento da matéria constitucional. Em seguida, afastou-se a preliminar de decadência ao fundamento de que o prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 teria sido observado. No ponto, ressaltando que o ato de aposentadoria seria complexo, aduziu-se que o termo a quo para a contagem do referido prazo seria a data em que aperfeiçoada aquela. No mérito, consignou-se que, na situação dos autos, fora encaminhada ao TCU alteração introduzida posteriormente nos proventos de aposentadoria do impetrante e que o órgão competente glosara o que praticado na origem, modificando os parâmetros da aposentadoria então registrada. Mencionou-se, ademais, que o procedimento referente à alteração estaria ligado ao registro. Asseverou-se que, uma vez procedido o registro da aposentadoria pelo TCU, fixando-se certos parâmetros a nortearem os proventos, alteração realizada pelo órgão de origem em benefício do aposentado implicaria aditamento e, então, não haveria necessidade de estabelecer-se contraditório. MS 25525/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.2.2010.  (MS-25525)

Anulação de Aposentadoria: Contagem de Tempo como Aluno-Aprendiz e Súmula 96 do TCU – 1

O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU, consubstanciado em acórdão que anulara ato de aposentadoria do impetrante, por considerar indevido o aproveitamento do tempo por ele trabalhado como aluno-aprendiz em escola técnica. Na espécie, o impetrante se aposentara, em 12.4.94, como auditor fiscal do trabalho. Para o reconhecimento desse direito, valera-se de certidão emitida por escola técnica, pela qual comprovara a freqüência como aluno-aprendiz, recebendo, por normas regulamentares da escola, fardamento, alimentação e material escolar, além de perceber, a título de remuneração, parcela da renda auferida com a execução de encomendas para terceiros, despesas estas pagas com recursos provenientes da União. Em 12.2.2008, o TCU recusara o registro da aposentadoria em razão da irregularidade na contagem de tempo de serviço de aluno-aprendiz. Determinara fosse descontado o tempo de aluno-aprendiz e concluíra que o impetrante poderia permanecer aposentado com proventos proporcionais, desde que emitido novo ato excluindo o referido período, ou retornar à atividade para completar o tempo necessário à aposentadoria integral. Sustentava o impetrante que a decisão do TCU não levara em conta que, à época do ato de sua aposentadoria, existia apenas a Súmula 96 daquele Tribunal (“Conta-se, para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública Profissional, desde que comprovada a retribuição pecuniária à conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, o recebimento de alimentação, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros.”). MS 27185/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.2.2010.  (MS-27185)

Anulação de Aposentadoria: Contagem de Tempo como Aluno-Aprendiz e Súmula 96 do TCU – 2

Entendeu-se que, depois de quase 14 anos da publicação da aposentadoria do impetrante, o TCU não poderia negar o registro respectivo por mudança de seu próprio entendimento ocorrida posteriormente àquele ato, sob pena de serem malferidos os princípios constitucionais da segurança jurídica, da confiança e da boa-fé. Após fazer retrospectiva da legislação nacional sobre o aluno-aprendiz, observou-se que não teria ela apresentado alteração no tocante à natureza dos cursos de aprendizagem nem no conceito de aprendiz, e que a única mudança havida seria a nova redação dada à Súmula 96 do TCU (“Conta-se, para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública Profissional, desde que haja vínculo empregatício e retribuição pecuniária à conta do Orçamento.”), aprovada, em 8.12.94, e publicada no DOU, em 3.1.95. MS 27185/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.2.2010.  (MS-27185)

Reclamação: Aposentadoria Espontânea e Extinção do Contrato de Trabalho – 1

O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada por empresa pública estadual contra decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara do Trabalho de Florianópolis-SC que, nos autos de reclamação trabalhista, ao deferir pedido de tutela antecipada, assegurara a manutenção, em seus empregos, de trabalhadores aposentados pelo Regime Geral de Previdência, sob o fundamento de que a aposentadoria concedida aos empregados não é causa de extinção do contrato de emprego, nem implica acumulação de proventos vedada por lei. Na espécie, a reclamante comunicara àqueles trabalhadores seu desligamento do quadro de pessoal, em razão da impossibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria com salários. Por vislumbrar afronta à autoridade da decisão proferida pelo Supremo nas ações diretas de inconstitucionalidade 1721/DF (DJU de 29.6.2007) e 1770/DF (DJU de 1º.12.2006), a Min. Ellen Gracie, relatora, julgou procedente o pedido formulado para cassar a decisão impugnada, autorizando a reclamante a efetuar demissões de empregados que se aposentaram espontaneamente, fazendo-o com o pagamento das respectivas verbas rescisórias trabalhistas. Rcl 8168/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 18.2.2010.  (Rcl-8168)

Reclamação: Aposentadoria Espontânea e Extinção do Contrato de Trabalho – 2

Considerou que o Supremo, ao julgar os referidos precedentes, de fato declarara a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT [“Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. § 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. § 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.”]. Observou que, no julgamento da ADI 1721/DF, a Corte reputara inconstitucional o § 2º do art. 453 da CLT por criar esse dispositivo modalidade de despedida arbitrária, haja vista não considerar a possibilidade de o empregador querer continuar com seu empregado, ressaltando o fato de que o direito à aposentadoria se perfaz de forma objetiva e constitui uma relação jurídica entre o segurado e o INSS, e não entre o empregado e o empregador. No que se refere ao julgamento da ADI 1770/DF, o Tribunal concluíra pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 453 da CLT, regra aplicável aos empregados das empresas públicas, também por se fundar na idéia de que a aposentadoria espontânea poria fim abruptamente ao vínculo empregatício entre empregado e empregador. Rcl 8168/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 18.2.2010.  (Rcl-8168)

Reclamação: Aposentadoria Espontânea e Extinção do Contrato de Trabalho – 3

Não obstante, a Min. Ellen Gracie entendeu que esses precedentes não impediriam as empresas públicas e as sociedades de economia mista de efetivar a adequação de seus quadros e, para isso, promover, quando necessária, a demissão de seus empregados, aposentados espontaneamente, ou não, pagando-lhes as devidas verbas rescisórias. Reportou-se à decisão proferida na Rcl 5679/SC (DJE de 7.10.2008) nesse sentido. Concluiu que, no caso, o juízo trabalhista conferira aos aludidos precedentes extensão indevida, ao gerar uma extraordinária “estabilidade no emprego” para os empregados aposentados pela Previdência Social. Afirmou que o que revelado pelos autos seria problema da necessidade de renovação da força de trabalho das empresas públicas e sociedades de economia mista, responsáveis por parte significativa do desenvolvimento nacional. Esclareceu que se as empresas públicas e as sociedades de economia mista não pudessem demitir seus empregados, na forma da legislação trabalhista em vigor, dificilmente haveria renovação de quadros, o que poderia ensejar sérios problemas estruturais em relação à prestação de serviços essenciais à população brasileira. Isso, por outro lado, não implicaria obrigatoriedade de demissão desses empregados já aposentados, porquanto o vínculo laboral permanece vigente e subsiste a possibilidade de essas empresas desejarem manter a colaboração de seus experientes empregados aposentados pelo regime geral. Em suma, afirmou que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não estão obrigadas a manter seus empregados, inclusive aqueles aposentados pela Previdência Social, podendo, portanto, conforme a necessidade de sua política de recursos humanos, optar pela sua demissão. Após o voto do Min. Ayres Britto, que acompanhava a relatora, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. Rcl 8168/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 18.2.2010.  (Rcl-8168)

“Habeas Corpus” e Falta de Interesse de Agir

O Tribunal não conheceu de habeas corpus em que se apontava como autoridade coatora o Procurador-Geral da República. Na espécie, o Procurador-Geral da República requisitara a instauração de procedimento investigatório para apurar a ocorrência de crimes contra a ordem tributária supostamente praticados pelo paciente, Deputado Federal. Acolhida a requisição ministerial, instaurara-se inquérito, tendo sido atribuída relatoria à Min. Cármen Lúcia, a qual exarara decisão na qual fizera expressa referência ao enquadramento dos fatos com caracterizadores, em tese, do crime previsto no art. 1º da Lei 8.137/90. Alegava o impetrante que não poderia ser investigado pela suposta prática desse delito por inexistir auto de infração anteriormente lançado. Requeria, liminarmente, a imediata suspensão do aludido procedimento investigatório e, no mérito, o arquivamento do inquérito. Registrou-se, inicialmente, que a autoridade apontada como coatora seria o Procurador-Geral da República, não obstante os pedidos formulados buscarem o trancamento de inquérito cuja instauração decorrera de decisão fundamentada proferida por Ministra do Tribunal. Tendo em conta informação prestada pela Min. Cármen Lúcia, no sentido de que a matéria objeto deste writ não teria sido suscitada nos autos daquele inquérito, entendeu-se que não poderia ser conhecida a impetração por falta de interesse de agir do impetrante, uma vez que os fundamentos fáticos e jurídicos motivadores do habeas corpus não teriam sido submetidos à apreciação da relatora do inquérito cuja regularidade estaria sendo manifestamente questionada neste feito. Citou-se a jurisprudência da Corte segundo a qual, para caracterizar-se o interesse de agir na via do habeas corpus, é necessário que a pretensão posta no writ seja previamente levada à avaliação do relator do feito questionado. Observou-se, inclusive, que tal entendimento foi objeto do Enunciado 692 da Súmula do STF (“Não se conhece de ‘habeas corpus’ contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.”), o qual, destinado aos processos de extradição, aplicar-se-ia, mutatis mutandis, ao presente caso. Assim, tratando o habeas corpus de suposta irregularidade ocorrida no curso de inquérito, imprescindível que a causa de pedir seja veiculada nos autos respectivos diretamente ao relator, dando-lhe oportunidade de conhecer, sanar ou, ao menos, se manifestar a respeito da pretensão deduzida. HC 92702/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 18.2.2010.  (HC-92702)

Construção de Estacionamento de Supermercado por Município e Art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67 – 1

O Tribunal retomou julgamento de inquérito instaurado pela Procuradoria-Geral de Justiça do Rio Grande do Norte em que se imputa a Senadora e outro a suposta prática do crime descrito no art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67. Na espécie, a primeira denunciada, então Prefeita do Município de Mossoró/RN, celebrara um “Protocolo de Intenções” com o segundo denunciado, sócio-gerente de supermercado, por meio do qual a denunciada se obrigara a executar os serviços de pavimentação asfáltica da área de estacionamento lateral da loja desse estabelecimento comercial, bem como promover, mediante solicitação da empresa, a realização de cursos de capacitação e treinamento de mão-de-obra necessária à operação do empreendimento. Na sessão de 6.8.2009, o Min. Ayres Britto, relator, rejeitara a denúncia por não vislumbrar ilícito penal. Salientando que o estacionamento construído não seria de serventia exclusiva dos clientes do supermercado, considerara que, no caso, haveria um aspecto social preponderante sobre o aspecto puramente mercantil ou econômico do empreendimento. Afirmou estar-se diante de empresa beneficiária de pequeno porte, e que a atividade estaria inserida na organização do abastecimento alimentar, para a qual o Estado teria competências materiais explícitas. Enfatizara, ademais, que o fato de o supermercado criar centenas de empregos diretos no Município teria grande significado social e que seria ínfimo o valor do dispêndio publico, qual seja, inferior a quatro mil reais, não estando caracterizada nenhuma discrepância, nenhum superfaturamento entre esse valor e a área construída. Concluíra, por derradeiro, que, se ilícito houvesse, seria mais de caráter administrativo. Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, 18.2.2010.  (Inq-2646)

Construção de Estacionamento de Supermercado por Município e Art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67 – 2

Na presente assentada, o Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, recebeu a denúncia por entender que os fatos nela narrados se enquadram no tipo penal previsto no art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67. Explicou que, ainda que se admitisse a premissa de que a denunciada, ao firmar o “Protocolo de Intenções” com o denunciado, tivera como objetivo promover o desenvolvimento econômico do Município de Mossoró, contribuindo para uma melhor qualidade de vida da população local, não se poderia negar o fato de que as obrigações assumidas pela municipalidade beneficiariam uma única pessoa, em detrimento de todas as demais que eventualmente tivessem interesse em se estabelecer na localidade, com os mesmos incentivos. Observou, ainda, que o estacionamento em questão não seria público, nem seria utilizado por outras pessoas além dos próprios clientes do supermercado do denunciado. Assim, o pacto celebrado entre os denunciados teria sido elaborado de forma flagrantemente leonina e prejudicial à municipalidade, havendo indícios robustos de que a então prefeita de Mossoró teria se utilizado, indevidamente, em proveito do co-denunciado, de bens, rendas e serviços públicos. Após os votos dos Ministros Dias Toffoli, Ellen Gracie e Gilmar Mendes, Presidente, que acompanhavam o relator, e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Marco Aurélio, que acompanhavam a divergência, o julgamento foi adiado, em face do empate, para serem colhidos os votos dos Ministros Celso de Mello, licenciado, Eros Grau e Ricardo Lewandowski, ausentes justificadamente. Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, 18.2.2010.  (Inq-2646)

Advogado: Inexistência de Sala de Estado Maior e Prisão Domiciliar

O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de São Paulo contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara das Execuções Criminais da capital que indeferira pedido de prisão domiciliar formulado por advogada, que tivera sua prisão provisória decretada em sentença condenatória recorrível. No caso, a advogada se encontrava presa em penitenciária feminina em cela separada de outras detentas, tendo-lhe sido deferida liminar pela Presidência do Supremo para determinar sua prisão domiciliar. A Min. Cármen Lúcia, relatora, salientando que a advogada não se encontrava numa sala e sim numa cela, e que haveria apelação pendente de julgamento, confirmou a liminar concedida e julgou procedente o pedido formulado, para que se assegure o cumprimento da norma prevista no art. 7º, V, da Lei 8.906/94 — que confere aos advogados o direito de não serem recolhidos presos, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar — devendo ser especificadas, pelo juízo reclamado, as condições para esse cumprimento, até ser possível, se for o caso, a transferência da advogada para uma sala de Estado Maior, nos termos do que definido na ADI 1127/DF (DJU de 25.6.2006) — na qual declarada a constitucionalidade parcial do referido dispositivo legal — e na Rcl 4535/ES (DJU de 15.6.2007), assim permanecendo ela até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ou enquanto estiver inscrita como advogada na OAB, o que ocorrer primeiro. Após o voto do Min. Dias Toffoli, que acompanhava a relatora, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. Rcl 8668/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.2.2010.  (Rcl-8668)

Carreira de Atividades Penitenciárias: Agente Penitenciário e Técnico Penitenciário do DF (Transcrições)

(v. Informativo 573)

ADI 3916/DF*

RELATOR: MIN. EROS GRAU

V O T O – V I S T A

A Senhora Ministra Ellen Gracie: A presente ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral da República, tem como objeto a Lei Distrital 3.669, de 13.9.2005, que criou, no Quadro de Pessoal do Distrito Federal, a Carreira de Atividades Penitenciárias, constituída de 1.700 cargos de Técnico Penitenciário.

O requerente impugna, em primeiro lugar, algumas atribuições específicas conferidas ao cargo de Técnico Penitenciário, descritas em dois dos doze incisos do art. 7º da Lei 3.669/2005. Para uma melhor compreensão, transcrevo o rol completo de atribuições nele disposto, no qual destaco as atividades ora contestadas:

“Art. 7º São atribuições gerais do Técnico Penitenciário, além de outras decorrentes do seu exercício:

I – exercer, operacionalizar tarefas de atendimento, serviço de vigilância, custódia, guarda, assistência e orientação de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais do Distrito Federal;

II – acompanhar, instruir e orientar os processos de reeducação, reintegração social e ressocializaçao do detento;

III – organizar, protocolar, preparar, expedir e arquivar documentos, promover controle de pessoal, tramitar processos e expedientes dos estabelecimentos penais;

IV – arquivar, manter e atualizar a documentação dos fichários e prontuários dos internos recolhidos nos estabelecimentos penais;

V – fiscalizar as atividades de conservação e reparos das instalações e bens materiais dos estabelecimentos penais;

VI – realizar atividades assistenciais aos internos recolhidos nos estabelecimentos penais, nas áreas religiosas, sociais, educacionais e profissionais;

VII – promover, atualizar e manter os cadastros de visitantes, inclusive de familiares dos internos, autorizados a adentrarem nos estabelecimentos penais;

VIII – executar as rotinas de visitação aos presos, no cadastro de visitantes, e promover as revistas em alimentos e pertences que adentram nos estabelecimentos penais;

IX – assistir as gerências e chefias dos estabelecimentos penais;

X – realizar o serviço de expediente junto ao Poder Judiciário e demais órgãos ou entidades;

XI – fiscalizar a aquisição de suprimentos necessários aos estabelecimentos penais, bem como na entrega dos produtos;

XII – exercer outras atividades que lhe forem cometidas, compatíveis com o seu cargo.

Sustenta o Chefe do Ministério Público Federal que o legislador distrital, ao atribuir aos integrantes da novel Carreira de Atividades Penitenciárias as tarefas de atendimento, vigilância, custódia, guarda, assistência e orientação de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais do Distrito Federal, bem como de gerenciamento de documentos, processos e expedientes e de controle de pessoal daquelas instituições, invadiu competência privativa da União para, mediante lei federal, organizar e manter a Polícia Civil do Distrito Federal (arts. 21, XIV, e 32, § 4º, da Constituição).

Demonstra, para tanto, a existência de legislação emanada do Congresso Nacional que, na reorganização da Carreira Policial Civil do Distrito Federal, a ela manteve integrado o cargo de Agente Penitenciário (Lei 9.264, de 7.2.1996 – fls. 20-22). Aponta, também, leis federais que criaram novos cargos efetivos de Agente Penitenciário (Lei 9.659, de 9.6.1998 – fl. 27) e que estipularam o subsídio como forma de remuneração exclusiva dos ocupantes de todos os cargos da Carreira Policial Civil do Distrito Federal (Lei 11.361, de 19.10.2006 – fls. 23-26).

Além disso, invocando, mais uma vez, invasão da competência própria da União no que diz respeito à organização e manutenção da Polícia Civil do Distrito Federal, o requerente aponta a inconstitucionalidade formal do art. 13 da lei ora contestada, que deslocou o exercício dos agentes penitenciários pertencentes ao Quadro da Polícia Civil do Distrito Federal para as unidades que compõem a estrutura orgânica dessa instituição, atribuindo-lhes a realização de atividades típicas de Polícia Judiciária. O referido dispositivo ainda estabeleceu, como regra de transição, a migração gradual dos agentes penitenciários – dos estabelecimentos penais para os órgãos da Polícia Civil – à medida que os cargos de técnicos penitenciários fossem sendo providos, até a data limite de 31.12.2007.

Na sessão plenária em que se iniciou o julgamento da presente ação, realizada em 7.10.2009, o eminente relator, Ministro Eros Grau, ressaltou que a Constituição Federal, em seu art. 144, § 4º, não atribuiu à Polícia Civil a função de guarda dos estabelecimentos prisionais, assunto que, por sua nítida natureza penitenciária, configurar-se-ia matéria cuja competência legislativa é exercida, de modo concorrente, pela União, Estados e Distrito Federal (art. 24, I, da Constituição). Votou S. Exa., dessa forma, pela total improcedência do pedido formulado.

Divergiram integralmente desse entendimento os eminentes Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Carlos Britto, para os quais haveria, de fato, ofensa direta aos arts. 21, XIV; e 32, § 4º, da Carta Magna.

Já a eminente Ministra Cármen Lúcia e o eminente Ministro Cezar Peluso, ao mesmo tempo em que detectaram vício formal por invasão do art. 13 do ato normativo ora atacado na estrutura organizacional da Polícia Civil do Distrito Federal, defenderam, por outro lado, a competência desse peculiar ente federativo na organização de sua administração penitenciária, o que incluiria a criação, pela via legal, de carreira com as mesmas atribuições contidas no art. 7º da Lei 3.669/2005, ou seja, vigilância, custódia e guarda das pessoas recolhidas em estabelecimentos prisionais.

Ante o surgimento das três respeitáveis posições acima descritas e para melhor estudo de tão delicada questão, pedi vista dos autos.

Passo efetivamente ao meu voto, buscando, num primeiro momento, um melhor exame do cargo de agente penitenciário da Carreira Policial Civil do Distrito Federal.

Ainda sob a vigência da ordem constitucional passada, o Decreto-Lei 2.266, de 12.3.1985, criou, no Quadro de Pessoal do Distrito Federal, a Carreira Policial Civil, composta de cargos de Delegado de Polícia, Médico-Legista, Perito Criminal, Escrivão de Polícia, Agente de Polícia, Datiloscopista Policial e, finalmente, de Agente Penitenciário. Indicou aquele ato normativo o número de vagas de cada cargo e transpôs para a nova carreira criada aqueles que integravam, naquele momento, o Grupo Polícia Civil do Distrito Federal.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ficaram expressamente estabelecidas, no âmbito do exercício estatal da segurança pública, tanto a incumbência das polícias como um todo – a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (CF, art. 144, caput) –, como as atribuições específicas das polícias civis – o exercício das funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto militares (CF, art. 144, § 4º).

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, as funções de polícia judiciária guardam estreita relação com a responsabilização dos violadores da ordem jurídica (Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 22ª ed., 2007, p. 801). Julio Fabbrini Mirabete, nessa mesma linha, assevera que a polícia judiciária, diante da existência de uma infração penal, “recolhe elementos que a elucidem para que possa ser instaurada a competente ação penal contra os autores do fato” (Processo Penal, São Paulo, Atlas, 13ª ed., 2002, p. 74). Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 4º do Código de Processo Penal, afirma caber às polícias civis “conduzir as investigações necessárias, colhendo provas pré-constituídas e formar o inquérito, que servirá de base de sustentação a uma futura ação penal” (Código de Processo Penal Comentado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 9ª ed., 2009, p. 78).

É inegável, portanto, que após o advento da ordem constitucional vigente não há mais lugar para o desempenho pelas Polícias Civis dos Estados e do Distrito Federal de funções ligadas à administração penitenciária, a envolver a guarda e a custódia das pessoas que, por força de condenação penal judicialmente imposta, já cumprem penas restritivas de liberdade em presídios e outros estabelecimentos penais.

Todavia, em visível dissonância com a atual orientação constitucional, o legislador ordinário federal, mesmo em tempos mais recentes, tem editado novas leis confirmando a presença, na estrutura organizacional da Polícia Civil do Distrito Federal, de cargos ligados às atividades de administração penitenciária, e não às funções constitucionais de polícia judiciária.

Vejamos.

Em 7.2.1996, foi editada a Lei 9.264, que, ao reorganizar a Carreira Policial Civil do Distrito Federal, não só a ela manteve integrados os cargos de Agente Penitenciário, como elevou toda a referida carreira à condição de carreira típica de Estado.

A Lei 9.659, de 9.6.1998, por sua vez, criou quatrocentos novos cargos de agente penitenciário de nível médio.

Já a Lei 11.134, de 15.7.2005, alterando a redação do art. 5º da Lei 9.264/1996, restabeleceu a exigência do curso superior completo para o ingresso em quaisquer dos cargos da Carreira Policial Civil do Distrito Federal.

Por fim, nessa exemplificação que faço, cito a Lei 11.361, de 19.10.2006, que estipulou o subsídio como forma de remuneração exclusiva dos ocupantes de todos os cargos da Carreira Policial Civil do Distrito Federal, nela incluídos os agentes penitenciários; e ainda a Lei 11.663, de 24.04.2008, que fixou o subsídio da categoria inicial dos cargos de Agente de Polícia, Escrivão de Polícia, Papiloscopista Policial e Agente Penitenciário, a partir de 1º.2.2009, em R$ 7.514,33.

É curioso notar que nenhum dos atos normativos até agora citados, referentes à Carreira Policial Civil do Distrito Federal, traz qualquer descrição das atribuições dos cargos que a compõem. Mas, o sítio eletrônico da Polícia Civil do Distrito Federal na internet informa que são atribuições de seus agentes penitenciários: 1) vigiar os detentos e reclusos, observando e fiscalizando o seu comportamento para prevenir quaisquer alterações da ordem interna e impedir eventuais fugas; 2) efetuar rondas periódicas de acordo com as escalas preestabelecidas; 3) conduzir e escoltar detentos e reclusos quando encaminhados à Justiça, Instituto Médico Legal, Hospitais, Delegacias e outros estabelecimentos; 4) proceder à contagem dos internos em suas celas; e 5) executar outras tarefas correlatas (http://www.pcdf.df.gov.br/pgDetalhe.aspx?sOp=2, acessado em 28.10.2009).

Verifico nos autos a existência de ato regulamentar no âmbito da Administração Pública distrital que reforça todos esses dados. A Portaria 49, de 15.9.2000, da Secretaria de Gestão Administrativa do Distrito Federal, especifica por classe, em seu anexo único, as atribuições do cargo de agente penitenciário (fls. 98-101). Nela consta, por exemplo, caber aos agentes penitenciários (1) as atividades de atendimento, serviço de vigilância, custódia, guarda, assistência e orientação de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais do Distrito Federal; (2) acompanhar os processos de reeducação, reintegração social e ressocialização do detento; e (3) exercer atividades policiais inerentes ao seu mister.

Todo esse levantamento, Senhor Presidente, indica, a meu ver, a existência de situação de permanente incompatibilidade entre a missão constitucionalmente confiada às polícias civis e o complexo de leis federais que insistem em manter na Carreira da Polícia Civil do Distrito Federal cargos cujas atribuições não dizem respeito às funções de polícia judiciária, já que estão relacionadas a uma tarefa estatal executada em momento posterior à aplicação definitiva da pena e que é dotada, por isso mesmo, de natureza eminentemente penitenciária.

Em seu douto voto, proferido na assentada de 7.10.2009, o eminente relator, Ministro Eros Grau, bem lembrou de precedente no qual esta Suprema Corte, ao declarar a inconstitucionalidade do caput e do inciso II do art. 180 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, rejeitou, por ampla maioria, a tese de que no conceito de segurança pública traçado na Carta de 1988 esteja compreendida a vigilância intramuros dos estabelecimentos penais. Trata-se da ADI 236, de relatoria do eminente Ministro Octavio Gallotti, cujo julgamento de mérito encerrou-se em 7.5.1992. Do voto do ilustre relator, a quem tive a honra de suceder nesta Casa, destaco, por sua clareza, o seguinte trecho (DJ de 1º.06.2001):

“A ‘vigilância intramuros nos estabelecimentos penais’ pode ser até considerada uma das facetas da atividade policial (ou parte dela), mas, com ela, certamente não se confunde.

De seu turno a limitação da atividade à área interna (‘vigilância intramuros’) dos estabelecimentos não condiz o caráter público da defesa do Estado, a caracterizar a disposição que preenche o Capítulo III do Título V da Constituição Federal (art. 144, e seus oito parágrafos).

A prevalecer o elastério pretendido pelo constituinte fluminense, a vigilância dos recintos das repartições, dos museus ou coleções de arte, até mesmo de estabelecimentos de educação ou de saúde (escolas correcionais e estabelecimentos psiquiátricos, por exemplo), poderia ser matéria de segurança, em linha de identidade com o desempenho policial.

Se, nas penitenciárias, sucede o risco das fugas, como recorda a douta Advocacia Geral da União, poderá vir a tornar-se, eventualmente, necessário o concurso da polícia (civil ou militar), o que, data vênia, não significa atribuir-se caráter policial à vigilância interna de rotina, como parece ser o propósito do dispositivo impugnado.

Melhor treinamento e remuneração compatível com o árduo trabalho da guarda penitenciária, são algo que deve o Estado prover, sem necessidade de estabelecer, para tanto, uma ficção jurídica, e esta foi, em última análise, a previsão da norma estadual capaz de elastecer – para além do aceitável – o preceito ditado pela Constituição Federal.”

O eminente Ministro Sepúlveda Pertence, ao enfrentar a questão debatida naquele julgamento, assim se manifestou, com infalível precisão:

“Na espécie, a princípio – lembro-me da discussão inicial interrompida pelo pedido de vista do eminente Ministro Célio Borja –, resisti à argumentação do eminente Relator. Mas, com o desenvolvimento da primeira fase deste julgamento e, hoje, com a releitura do voto de S. Exa., convenci-me de que procede a ação direta por inconstitucionalidade material. É que, para legitimar-se, para poder introduzir-se no esquema traçado pela própria Constituição Federal à organização dos instrumentos de segurança pública nos Estados, essa guarda penitenciária só poderia encontrar abrigo como ramo de Polícia Civil. Mas a Constituição, em normas efetivamente de absorção compulsória pelos Estados, reservou à polícia civil um campo delimitado, que é o da polícia judiciária, como resulta do texto do art. 144, § 4º:

‘Art. 144…………………………….

§ 4º – Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.’

De tal modo, Senhor Presidente, como guarda penitenciária, evidentemente, não é função de polícia judiciária, nem é apuração de infrações penais, as quais, ao contrário, a sua atividade pressupõe apuradas e punidas, não há lugar para dar status policial, status de organismo de segurança pública a este serviço de vigilância penitenciária.”

Obviamente, Senhor Presidente, não estou aqui a declarar a inconstitucionalidade de leis federais que absolutamente não foram e nem poderão vir a ser objeto desta ação direta que ora examinamos.

Contudo, não posso fechar os olhos para o fato de que há uma inegável situação de contínua irregularidade no exercício da competência que detém a União para organizar e manter a Polícia Civil do Distrito Federal, consubstanciada na permanência, em sua estrutura, de cargos que, conforme demonstrado, não dizem respeito às atividades de polícia judiciária e à apuração de infrações penais.

Por essa circunstância, não me parece razoável que o Distrito Federal, responsável que é, como todos os Estados-membros, pela administração penitenciária em seu território, não possa, a bem do serviço público que lhe incumbe, fazer uso de sua competência legislativa para formar um quadro próprio de pessoal para a vigilância intramuros de seus estabelecimentos penais.

Em outras palavras, entendo que o Distrito Federal não pode ter o seu poder legiferante cerceado em matéria de vigilância penitenciária – alheia, portanto, à missão constitucional das polícias civis – por conta do exercício abusivo, pela União, da competência que possui para organizar e manter a Polícia Civil do Distrito Federal.

No âmbito da própria União, foi criada a Carreira de Agente Penitenciário Federal, a cujos cargos efetivos foi confiado “o exercício das atividades de atendimento, vigilância, custódia, guarda, assistência e orientação de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais federais e às dependências do Departamento de Polícia Federal” (Lei 10.693, de 25.6.2003). Veja-se que nem mesmo esta carreira – criada, como todos sabem, no contexto dos esforços de operacionalização das quatro unidades de presídios federais de segurança máxima já existentes – foi integrada ao Quadro Permanente do Departamento de Polícia Federal, mas sim ao Quadro de Pessoal do Ministério da Justiça.

Nos Estados, da mesma forma, os agentes públicos responsáveis pela guarda e vigilância da população carcerária não possuem qualquer vínculo com as polícias civis daquelas unidades da Federação.

Em Minas Gerais, por exemplo, a Lei 14.695, de 30.7.2003, criou, no Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Defesa Social, a carreira de Agente de Segurança Penitenciário, composta de 5.004 cargos de Agente de Segurança Penitenciário. Os integrantes da referida carreira, que nela ingressam, entre outros requisitos, mediante a comprovação de conclusão do ensino médio (art. 9º, § 2º, d), possuem, por exemplo, as funções de garantir a ordem e a segurança no interior dos estabelecimentos penais (art. 6º, I) e de neles promover ações de vigilância interna e externa, inclusive nas muralhas e guaritas que compõem as edificações (art. 6º, III), estando, para tanto, “autorizado[s] a portar arma de fogo fornecida pela administração pública, quando em serviço, exceto nas dependências internas do estabelecimento penal” (art. 6º, § 1º).

Em São Paulo, a Lei Complementar 959, de 13.9.2004, reestruturando a carreira de Agente de Segurança Penitenciária criada pela Lei Complementar 498, de 29.12.1986, integrou-a ao Quadro da Secretaria da Administração Penitenciária, atribuindo aos ocupantes dos respectivos cargos “o desempenho de atividades de vigilância, manutenção da segurança, disciplina e movimentação dos presos internos em Unidades do Sistema Prisional” (art. 1º).

Já no Rio Grande do Sul, há um Quadro Especial de Servidores Pe­nitenciários, ligado à Superintendência dos Serviços Penitenciários da Secretaria da Justiça e da Segurança e formado, segundo a Lei 9.228/1991 (alterada, dentre outras, pela Lei 11.758/2002), pelos cargos de Auxiliar de Serviços Penitenciários (Grupo Serviços Auxiliares), Agente Penitenciário (Grupo Serviços de Vigilância e Custódia), Monitor Penitenciário (Grupo Processos Criminológicos Informais) e Criminólogo (Grupo Processos Criminológicos Formais).

Diante desse quadro, penso que o legislador constituinte de 1988 não pretendeu, ao atribuir à União a tarefa de organizar e manter a Polícia Civil do Distrito Federal, retirar desse ente federado a prerrogativa, usufruída por todos os demais Estados, de dar, quando necessária, pronta resposta legislativa às necessidades de reorganização de sua administração penitenciária.

Assim, Senhor Presidente, chego a este ponto de meu voto convicta de que o Distrito Federal não incorreu em inconstitucionalidade alguma ao criar, por lei própria, carreira inerente à administração penitenciária de que é responsável, atribuindo aos ocupantes dos cargos de Técnico Penitenciário as tarefas de guarda, custódia e vigilância das pessoas recolhidas aos seus estabelecimentos penais. Se essas atividades não dizem respeito às finalidades constitucionalmente atribuídas às polícias civis, não há como o Distrito Federal, nesse específico tópico, ter invadido competência organizacional reservada à União.

É bem verdade que a coincidência de atribuições dos cargos hoje existentes de agente penitenciário da Polícia Civil do Distrito Federal e de técnico penitenciário do Quadro de Pessoal do Distrito Federal poderá gerar uma série de dificuldades administrativas, notadamente no que diz respeito à hierarquia e à coordenação das atividades a serem desempenhadas. Porém, essa circunstância fática, que pode vir a ser contornada com diálogo e empenho das autoridades administrativas envolvidas, não tem força jurídica suficiente para impedir que o Distrito Federal legisle e organize seu próprio pessoal de vigilância penitenciária.

Ante todo o exposto, pedindo vênia aos colegas que manifestaram entendimento diverso, julgo improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade dos incisos I e III do art. 7º da Lei Distrital 3.669, de 13.9.2005.

 no tocante ao art. 13 da mesma Lei, não parece haver divergência quanto à impossibilidade de o legislador distrital, sob pena de ofensa ao art. 21, XIV, da Constituição, provocar alterações no exercício de cargo pertencente à carreira da Polícia Civil do Distrito Federal. O referido dispositivo legal desloca o exercício dos agentes penitenciários hoje existentes do local onde possuem razão de existir (dos estabelecimentos penais) para os órgãos da estrutura da Polícia Civil, transmudando suas atividades para aquelas que são típicas de polícia judiciária.

Além do vício formal já detectado, por invasão de competência organizativa conferida à União, enxergo, igualmente, um aproveitamento ofensivo ao art. 37, II, da Carta Magna, de cargos que, na estrutura da Polícia Civil do Distrito Federal, não estão entre aqueles que já desempenham as funções de polícia judiciária previstas em lei (Delegado de Polícia, Médico-Legista, Perito Criminal, Escrivão de Polícia, Agente de Polícia e Datiloscopista Policial). Embora lamentável a existência de cargos pertencentes à Carreira Policial Civil do Distrito Federal desprovidos das funções de polícia judiciária, não serão subterfúgios dessa natureza que promoverão a compatibilização das normas federais sobre a matéria com os ditames impostos pela Constituição de 1988.

Por essa razão, alinhando-me aos doutos votos já proferidos, julgo, nesta parte, procedente o pedido formulado e declaro, com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade da íntegra do art. 13 da Lei 3.669, de 13.9.2005, do Distrito Federal.

É como voto.

 acórdão pendente de publicação

Ementas selecionadas dos Informativos do Supremo Tribunal Federal – Info 572 e 573

Informativo STF – 572 – 14 a 18 de dezembro de 2009

Questão de Ordem em Extradição e Retificação de Ata de Julgamento

O Tribunal, por maioria, acolheu questão de ordem, suscitada nos autos de extradição executória formulada pelo Governo da Itália contra nacional italiano condenado à pena de prisão perpétua pela prática de quatro homicídios naquele país, a fim de retificar a ata do julgamento do aludido feito, para que conste que o Tribunal, por maioria, reconheceu que a decisão de deferimento da extradição não vincula o Presidente da República, nos termos dos votos proferidos pelos Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Eros Grau. Na sessão de 18.11.2009, o Tribunal, por maioria, deferira o pedido extradicional, tendo prevalecido o voto do Min. Cezar Peluso, relator, que, após reconhecer a ilegalidade do ato de concessão de refúgio ao extraditando, entendera que os crimes a ele atribuídos teriam natureza comum, e não política, os quais não estariam prescritos, considerando atendidos os demais requisitos previstos na Lei 6.815/80 e no tratado de extradição firmado entre o Brasil e a Itália. Na ocasião, ficaram vencidos os Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Marco Aurélio, que indeferiam o pleito. Ocorre que, naquela oportunidade, constara da ata que o Tribunal, também por maioria, teria ainda assentado o caráter discricionário do ato do Presidente da República de execução da extradição, restando vencidos, nessa parte, os Ministros Cezar Peluso, relator, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie e Gilmar Mendes — v. Informativos 558, 567 e 568. Na presente assentada, tendo em conta, sobretudo, os esclarecimentos prestados pelo Min. Eros Grau quanto aos fundamentos de seu voto, concluiu-se que o que decidido pela maioria do Tribunal teria sido no sentido de que a decisão do Supremo que defere a extradição não vincula o Presidente da República, o qual, entretanto, não pode agir com discricionariedade, ante a existência do tratado bilateral firmado entre o Brasil e a Itália. Os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto não acolhiam a questão de ordem, por considerar que as partes deveriam aguardar a publicação do acórdão para, se o caso, oporem embargos declaratórios.

Ext 1085 QO/Governo da Itália, rel. Min. Cezar Peluso, 16.12.2009.  (Ext-1085)

Interpretação do Art. 62, § 6º, da CF e Limitação do Sobrestamento

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado por membros do Congresso Nacional contra decisão do Presidente da Câmara dos Deputados que, em questão de ordem, formalizara, perante o Plenário dessa Casa Legislativa, seu entendimento no sentido de que o sobrestamento das deliberações legislativas, previsto no § 6º do art. 62 da CF (“Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.”), só se aplicaria, supostamente, aos projetos de lei ordinária. O Min. Celso de Mello, relator, denegou a ordem. Entendeu que a interpretação emanada do Presidente da Câmara dos Deputados reflete, com fidelidade, solução jurídica plenamente compatível com o alto significado que assume, em nosso sistema institucional, o modelo teórico da separação de poderes, haja vista que revela fórmula hermenêutica capaz de assegurar, por meio da preservação de adequada relação de equilíbrio entre instâncias governamentais (o Poder Executivo e o Poder Legislativo), a própria integridade da cláusula pertinente à divisão do poder. Deu, ainda, interpretação conforme ao § 6º do art. 62 da CF, na redação resultante da EC 32/2001, para, sem redução de texto, restringir-lhe a exegese, em ordem a que, afastada qualquer outra possibilidade interpretativa, seja fixado etendimento de que o regime de urgência previsto em tal dispositivo constitucional — que impõe o sobrestamento das deliberações legislativas das Casas do Congresso Nacional — refere-se, tão-somente, àquelas matérias que se mostrem passíveis de regramento por medida provisória, excluídos, em conseqüência, do bloqueio imposto pelo aludido dispositivo, as propostas de emenda à Constituição e os projetos de lei complementar, de decreto legislativo, de resolução e, até mesmo, tratando-se de projetos de lei ordinária, aqueles que veiculem temas pré-excluídos do âmbito de incidência das medidas provisórias (CF, art. 62, § 1º, I, II e IV). Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.

MS 27931/DF, rel. Min. Celso de Mello, 16.12.2009.  (MS-27931)

PSV: Prisão Civil de Depositário Infiel

O Tribunal acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

PSV 31/DF, 16.12.2009.  (PSV-31)

PSV: Progressão de Regime e Exame Criminológico

O Tribunal, por maioria, acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de março de 2007, o juiz da execução, ante a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execução Penal, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. Vencido o Min. Marco Aurélio que não aprovava o verbete, asseverando que o direito à progressão de regime, pouco importando a exigência deste ou daquele outro espaço quanto ao cumprimento daRTDWR pena, seria um direito pacificado hoje no território nacional, e, ainda, que se estaria a685- reintroduzir no cenário normativo, com a exigência do exame criminológico, prejudicial ao réu, o texto primitivo do art. 112 da LEP, derrogado pela Lei 10.792/2003.

PSV 30/DF, 16.12.2009.  (PSV-30)

Crime contra o Sistema Financeiro Nacional e Autoria – 6

O Tribunal retomou julgamento de inquérito em que se imputa a ex-Governador de Estado, atual Senador, e outras três pessoas a suposta prática do crime previsto no art. 20 da Lei 7.492/86, porque teriam aplicado, em finalidade diversa da prevista, recursos provenientes de financiamento concedido, à República Federativa do Brasil, pelo BIRD – Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento. Na espécie, a União, mediante convênio, transferira ao Governo do Estado de Rondônia parte desses recursos, a fim de que fossem integralmente utilizados na execução do Plano Agropecuário e Florestal de Rondônia – PLANAFLORO — v. Informativos 464 e 535. Na sessão de 17.12.2009, o Min. Dias Toffoli, em voto-vista, acompanhou a divergência aberta pelo Min. Gilmar Mendes, Presidente, e rejeitou a denúncia contra todos os acusados. Asseverou que o fato de o Governador ter assinado o convênio não seria suficiente para a responsabilidade penal, que seria, portanto, objetiva, o que rechaçado pelo nosso ordenamento jurídico. Aduziu que, embora tivesse assinado o convênio, não seria ele o seu executor, e, portanto, o responsável direto pelo controle de sua execução. Na ocasião, reajustaram seus votos anteriores, para também rejeitar a denúncia em relação a todos os acusados, os Ministros Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, Presidente. O Min. Ricardo Lewandowski registrou a existência de documento emitido pelo SIAFI – Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal e com data posterior à da denúncia que comprovaria ter sido o aludido convênio devidamente adimplido. O Min. Cezar Peluso, por sua vez, considerou que, diante dos dados constantes dos autos e da descrição da denúncia, não haveria acusação de que não se cumprira o convênio, com a aplicação das verbas em outro propósito. Asseverou que estas, apesar de terem sido utilizadas por certo período para outra coisa, qual seja, o pagamento de servidores do Estado, posteriormente teriam retornado. Explicou que teria havido mera irregularidade de caráter contábil — visto que as verbas estavam no mesmo “Tesouro”, embora em rubricas diversas — destituída de valoração material que legitimasse a tipificação penal. Concluiu que, de outro modo, estar-se-ia a punir uma mera conduta formal sem nenhuma repercussão, sem nenhum dano a um bem com valor jurídico tutelado pela norma. Após os votos da Min. Ellen Gracie, que seguia a divergência, e do Min. Marco Aurélio, que acompanhava o relator, o julgamento foi suspenso. Na assentada do dia 18.12.2009, depois de ter sido colhido o voto do Min. Celso de Mello, que acompanhava o relator para receber a denúncia, o julgamento foi adiado por indicação do relator.

Inq 2027/RO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17 e 18.12.2009.  (Inq-2027)

PSV: Causas entre Consumidor e Concessionária de Serviço Público de Telefonia e Competência

O Tribunal acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente”.

PSV 34/DF, 18.12.2009.  (PSV-34)

Ação Civil Pública: Coisa Julgada e “Quantum Debeatur” – 1

Ao salientar a singularidade e a complexidade do caso, o Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a agravo regimental interposto por espólio e outros contra decisão que suspendera a execução de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para autorizar a liberação, via precatório, dos valores devidos aos agravantes em total não superior ao montante a ser fixado pelo juízo de primeiro grau, a título de parte incontroversa da causa, computando-se, para tal fim, os valores já pagos, e determinar ao juízo de primeiro grau a imediata realização de perícia judicial, caso seja necessária ao cumprimento do disposto no item anterior. Na espécie, a União fora condenada, em primeira instância, a entregar 200.000 pinheiros adultos ou a pagar indenização pelo valor equivalente em favor dos agravantes. Contra essa sentença, interpusera recursos, desprovidos, e ajuizara ação rescisória, julgada improcedente. Posteriormente, ela e o Ministério Público Federal ingressaram com ação civil pública em defesa do patrimônio público, tendo obtido a concessão de tutela antecipada para obstar qualquer pagamento e/ou levantamento de qualquer valor. O TRF da 4ª Região, ao julgar o agravo de instrumento interposto contra essa decisão, dera parcial provimento ao recurso, para que os agravantes pudessem levantar apenas 50% dos valores do precatório suspenso, ficando o restante atrelado ao julgamento da ação civil pública.

SL 172 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.12.2009.  (SL-172)

Ação Civil Pública: Coisa Julgada e “Quantum Debeatur” – 2

Sustentava a União, na suspensão de liminar, a ocorrência de grave lesão à ordem jurídica, administrativa e à economia pública, pelos seguintes motivos: a) o acórdão em apreço ocasionaria prejuízo irreparável e de grave monta aos cofres públicos, em face da liberação de vultosas quantias a pretexto de se saldar uma obrigação inexistente ou ineficaz; b) a existência de vícios que macularam o processo de origem; c) o equívoco dos critérios utilizados no acórdão guerreado e a ausência de elementos que demonstrassem os limites e a própria existência do débito imputado à União; d) a inoponibilidade da coisa julgada ante a ausência de eficácia da sentença proferida no juízo de origem por não haver observado o reexame necessário; e) a manifesta ilegitimidade para a causa dos autores da ação de conhecimento, a existência de erros no laudo pericial e a ofensa aos princípios constitucionais da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade; f) a dificuldade de reversão das importâncias aos cofres públicos, uma vez realizado qualquer pagamento; g) a ordem judicial atacada, da forma como proferida, violaria a ordem jurídica, tida esta como integrante da ordem pública, pois imporia à autoridade administrativa federal uma conduta contrária à lei.

SL 172 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.12.2009.  (SL-172)

Ação Civil Pública: Coisa Julgada e “Quantum Debeatur” – 3

Salientou-se, inicialmente, que a decisão agravada apontaria como fundamento central a temeridade de se levantar qualquer valor antes do término do processo principal da ação civil pública. Explicou-se, entretanto, que a ação civil pública em comento não corresponderia a um processo principal, e sim estaria impedindo o pagamento decorrente do título judicial transitado em julgado já atacado sem êxito por meio de ação rescisória. Aduziu-se que se estaria diante efetivamente de uma proposta de reabertura de toda a discussão judicial já acobertada pelos efeitos da coisa julgada, os quais restaram íntegros mesmo após seu combate por meio da ação rescisória. Não obstante reconhecendo a louvável intenção de proteção ao erário pela União Federal e pelo Ministério Público Federal, considerou-se não ser possível perder de vista que a ação civil pública em discussão ganharia feição de ação rescisória. Asseverou-se, ademais, que a suspensão do acórdão do TRF da 4ª Região no presente momento poderia eventualmente evidenciar a ocorrência de dano inverso, e que a constatação desse possível dano inverso à segurança jurídica decorreria da suspensão de qualquer pagamento aos autores que teriam a seu favor os efeitos da presunção regular de anterior processo de conhecimento transitado em julgado. Registrou-se, entretanto, que, em 26.11.2009, fora prolatada sentença nos autos da citada ação civil pública, no sentido da parcial procedência da pretensão deduzida, entendendo o juízo que, no que se refere ao quantum debeatur, deveria ser relativizada a coisa julgada para a realização de nova perícia, a fim de analisar e afastar os indevidos excessos de execução. Ou seja, reputando procedente o pedido de relativização da coisa julgada, verificara erro material na decisão transitada em julgado, no que concerne à adoção de laudo imprestável. Determinara, assim, que fosse suprimida, para corrigi-lo, a parte liquidatória contida na decisão, mantendo a sentença nos demais aspectos não impugnados na inicial, para fins de refazimento ou retificação da liquidação, conforme a situação e os parâmetros verdadeiramente existentes ao tempo do laudo original, fixando-se, assim, nova indenização segundo o valor real. Asseverara, ainda, que o valor real da indenização e do excesso seria apurado mediante perícia judicial a ser realizada após o trânsito em julgado dessa decisão.

SL 172 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.12.2009.  (SL-172)

Ação Civil Pública: Coisa Julgada e “Quantum Debeatur” – 4

Enfatizou-se que a decisão agravada teria como fundamento central a temeridade de se levantar qualquer valor antes do término do processo principal da ação civil pública, o qual continuaria, de certa forma, válido em face da sentença meritória da ação civil pública que concluíra provisoriamente pelo excesso indevido a título de quantum debeatur. Observou-se, no entanto, que a sentença seria peremptória para a manutenção dos efeitos da coisa julgada em relação à condenação da União em todos os termos da decisão judicial transitada em julgada à exceção da definição da quantia devida. Aduziu-se que isso apontaria para a perplexidade jurídica de imposição de uma moratória judicial indefinida para pagamento de qualquer valor devido aos agravantes, fato que ensejara o TRF da 4ª Região a determinar a liberação de metade do valor suspenso a título de valor incontroverso. Afirmou-se que, se tal fórmula não parecia ser adequada neste momento, diante da prolação da sentença mencionada, poder-se-ia pensar numa fórmula alternativa a resguardar todos os interesses jurídicos envolvidos. Ressaltou-se que, ao se cogitar, por exemplo, sobre a incidência anual de juros moratórios a serem pagos pela União sobre o montante devido, seja em relação aos cálculos de outubro de 2002, seja em relação a um valor menor, apurar-se-ia também um valor excessivo a crescer ininterruptamente até o trânsito em julgado da ação civil pública. Além disso, somando a esse montante a atualização monetária também devida, seria possível vislumbrar a potencialidade do dano inverso à economia pública, em que o erário acumula dívida exorbitante por ano para aguardar o trânsito em julgado de uma ação civil pública que certamente tramitará até as instâncias extraordinárias, sem contar a possibilidade de pleito rescisório posterior.

SL 172 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.12.2009.  (SL-172)

Ação Civil Pública: Coisa Julgada e “Quantum Debeatur” – 5

Assim, diante do atual quadro fático e jurídico dos limites do sistema de contracautela, entendeu-se que não subsistiria razão para a manutenção da suspensão do acórdão do TRF da 4ª Região ante a superveniência da ação civil pública e a constatação da potencialidade da ocorrência de dano inverso, caso não pago qualquer valor devido aos agravantes, em termos de economia pública e de segurança jurídica. Reputou-se como solução adequada ao caso a determinação ao juízo de primeiro grau de fixação de parte incontroversa, que não pode mais ser a mesma adotada pela decisão do TRF da 4ª Região, a qual poderá ser liberada pela via do precatório como forma de atender aos interesses jurídicos envolvidos. Ademais, dada a relevância da causa e da potencialidade lesiva aos cofres públicos pela demora no deslinde da demanda, recomendou-se a celeridade no julgamento desta questão pelas instâncias ordinárias, juízo do primeiro grau e TRF da 4ª Região, observando-se o princípio da eficiência e a determinação constitucional de razoável duração do processo, para reduzir ao máximo os efeitos deletérios ao erário – juros de mora e atualização monetária – e aos agravantes, em decorrência do trâmite oneroso do processo principal. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que davam provimento integral ao recurso, para restabelecer o acórdão do TRF da 4ª Região — salientando a excepcionalidade das medidas de contracautela autorizadas pela legislação comum e asseverando, ademais, ser inadmissível a rediscussão, em ação civil pública, de coisa soberanamente julgada —, e a Min. Ellen Gracie, que mantinha a decisão agravada, por considerar não ser possível liberar nenhuma quantia antes da realização da perícia determinada, ou seja, antes do conhecimento do quanto devido.

SL 172 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.12.2009.  (SL-172)

Quebra de Sigilo Bancário pela Receita Federal – 3

O Tribunal retomou julgamento de medida cautelar em ação cautelar, em que se pretende a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário, já admitido para esta Corte, no qual se sustenta a inconstitucionalidade das disposições legais que autorizam a requisição e a utilização de informações bancárias pela Receita Federal, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (Lei Complementar 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001) — v. Informativos 322, 332 e 335. Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Presidente, Dias Toffoli e Cármen Lúcia, que acompanhavam a divergência inaugurada pelos Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto, no sentido de não referendar a decisão que concedera efeito suspensivo ativo ao recurso extraordinário, e do voto do Min. Ricardo Lewandowski, que seguia o voto do relator, para referendá-la, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie.

AC 33 MC/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 18.12.2009.  (AC-33)

Primeira Turma

Processamento de RE Trancado na Origem – 1

A Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão do Min. Ricardo Lewandowski que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, em que se pretende a subida de recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do STJ, o qual provera recurso ordinário em mandado de segurança para devolver os autos ao tribunal de justiça local, a fim de que esse decidisse à luz do devido processo legal. Trata-se, na origem, de writ impetrado pela ora agravada contra ato de Presidente de Turma Recursal dos Juizados Especiais no qual se alega a incompetência dos Juizados para apreciação do feito, dado que o valor discutido ultrapassaria o teto legalmente estabelecido (Lei 9.099/95, art. 3º, I). A Corte estadual denegara a segurança ao entendimento de que não seria dela a competência para processar e julgar mandado de segurança contra decisão proferida por Presidente de Turma Recursal dos Juizados Especiais. Ocorre que, no julgamento do recurso ordinário, o STJ assentara, ante as peculiaridades do caso, o cabimento do writ como forma de controle de competência dos Juizados Especiais. O ora agravante reitera a tese de não adequação do mandado de segurança, mas sim de recurso extraordinário para o objetivo pretendido pela agravada, bem como sustenta: a) o prequestionamento dos temas constitucionais trazidos no extraordinário; b) a violação direta à Constituição; c) a dissonância entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do STF; d) a ofensa ao princípio da proteção da coisa julgada e e) o prejuízo do writ ante o parcial acolhimento do AI 526768/BA (DJU de 21.10.2005).

AI 666523 AgR/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.12.2009.   (AI-666523)

Processamento de RE Trancado na Origem – 2

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, manteve a decisão agravada, por reputar que o agravante não aduzira novos argumentos capazes de infirmar as razões nela expendidas. Enfatizou que, consoante já assinalado na decisão impugnada, a apreciação dos temas constitucionais dependeria do prévio exame de normas infraconstitucionais (Leis 9.099/95 e 1.533/51), o que poderia consubstanciar, quando muito, ofensa indireta à Constituição. No tocante ao argumento de que o acórdão recorrido estaria em desacordo com a orientação firmada pelo STF, mais especificamente com o que decidido no MS 24691 QO/MG (DJU de 24.6.2005), aduziu cuidar-se de questões distintas — uma vez que no precedente mencionado debatia-se a competência originária do STF para processar e julgar mandado de segurança voltado contra ato de Turma Recursal e, na presente situação, a matéria se refere à possibilidade do uso do writ para discutir competência dos Juizados Especiais para processar e julgar determinada causa —, concluindo, no tópico, pela ausência de conflito. Rejeitou, de igual modo, a alegação de transgressão à coisa julgada, porquanto a análise acerca dos limites de tal instituto demandaria exame de normas infraconstitucionais, incabíveis na via eleita. Por derradeiro, afirmou inexistir prejuízo do mandado de segurança ante o parcial provimento do AI 526768/BA, dado que permaneceria o interesse no prosseguimento do feito, que impugna o próprio julgamento da lide pelo Juizado Especial. Em divergência, o Min. Marco Aurélio proveu o regimental para que se acolha o pedido formulado no agravo de instrumento e que se tenha, na pauta da Turma, o recurso extraordinário. Sem adentrar a matéria de fundo e salientando a sua relevância, considerou estar em jogo o sistema constitucional alusivo à atuação dos Juizados Especiais, do tribunal de justiça quanto aos Juizados Especiais e do STJ, que não a tem relativamente aos Juizados Especiais. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia. AI 666523 AgR/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.12.2009.  (AI-666523)

Caixa de Previdência Privada e Isenção de Contribuições

A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que funcionários inativos participantes da Caixa de Empregados da Usiminas — e beneficiados por isenção concedida pela Resolução 6/75 — insurgem-se contra o restabelecimento de cobrança de contribuição incidente sobre os benefícios de complementação de aposentadoria, sem que fossem observadas as situações jurídicas já constituídas. No caso, articulam ofensa às garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI), pois, com a edição da Resolução 1/96, passou-se a exigir a parcela de todos os inativos, indistintamente. O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso para declarar insubsistente a cobrança da contribuição, devendo a recorrida devolver as quantias descontadas, no que foi acompanhado pela Min. Cármen Lúcia. Mencionou que o extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais assentara que a referida isenção não seria definitiva, mas temporária, podendo haver a contribuição das cobranças a qualquer momento. Entretanto, o relator reputou tal premissa errônea ao fundamento de que a isenção, implementada mediante a resolução, passara a integrar o patrimônio dos aposentados por ela alcançados e não caberia o afastamento em relação a eles, sob pena de transgressão a direito adquirido. Asseverou que a tese lançada pela Corte de origem seria própria aos tributos e, na espécie, não haveria como cogitar destes em razão da natureza jurídica da recorrida — entidade privada voltada à complementação de aposentadoria. Tendo isso em conta, concluiu que a isenção não fora prevista por prazo certo de vigência, mas de forma indeterminada. Em divergência, o Min. Dias Toffoli não conheceu do extraordinário por considerar estar-se diante de ofensa reflexa, haja vista que o acórdão impugnado se baseara na análise de uma resolução e na sua validade em face do estatuto. Após o voto do Min. Ricardo Lewandowski, acompanhando a divergência, pediu vista o Min. Carlos Britto.

RE 464971/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 15.12.2009.   (RE-464971)

Precatório e Seqüestro de Verbas Públicas – 1

A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Estado da Bahia contra acórdão da Corte de Justiça daquela unidade federativa que, em mandado de segurança, determinara o seqüestro de verbas públicas, ao fundamento de que o recorrente retirara, por conta própria, precatório que figurava em primeiro lugar na ordem de apresentação para pagamento. O Estado-membro sustenta transgressão ao art. 100, § 2º, da CF e ao art. 78, § 4º, do ADCT. Aduz que a empresa recorrida não teria comprovado a alegada preterição da ordem cronológica de pagamento dos precatórios. Apresenta fato novo consistente na inexistência de dívida a solver, porquanto o crédito discutido no precatório não mais pertenceria à recorrida. O Min. Carlos Britto, relator, desproveu o recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Considerou que, para se concluir de modo diverso do Tribunal de origem, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede extraordinária. Acrescentou que o Plenário do STF — no julgamento da SS 2287 AgR/BA — declarara a ocorrência de preterição na ordem cronológica do pagamento do precatório em exame, sendo este mesmo entendimento confirmado pelo Min. Ricardo Lewandowski ao apreciar pedido de liminar em ação cautelar ajuizada com o objetivo de atribuir efeito suspensivo ao presente recurso. Quanto ao suposto fato novo, consignou que a matéria não fora debatida na instância local nem constara das razões do extraordinário, caracterizando inovação insuscetível de ser apreciada nesta oportunidade. Assinalou, no ponto, que a questão alusiva à inexistência da dívida seria objeto de ação declaratória, julgada extinta sem apreciação do mérito, pelo Tribunal de Justiça local, em 1ª instância. Tendo isso em vista, reputou que o acolhimento da pretensão do recorrente significaria antecipação do juízo a ser emitido na citada ação declaratória, a conferir ao recurso extraordinário contornos de ação rescisória. Ao final, noticiou o pagamento de parcela de acordo envolvendo diversos precatórios, inclusive precatórios patrimoniais posteriores ao da recorrida.

RE 583932/BA, rel. Min. Carlos Britto, 15.12.2009.   (RE-583932)

Precatório e Seqüestro de Verbas Públicas – 2

Em divergência, o Min. Marco Aurélio proveu o extraordinário. Inicialmente, enfatizou que a Turma estaria julgando o tema de fundo, o que afastaria a possibilidade de se cogitar de pressuposto negativo de desenvolvimento válido do processo, qual seja, a coisa julgada. Mencionou que a decisão do Pleno se limitara à problemática da suspensão de segurança e que a ação cautelar referida geraria efeitos “intramuros”. Em seguida, asseverou que, à época em que impetrada a segurança, não havia a base para o seqüestro determinado, a saber, pagamento de um credor mais novo na frente da credora ora recorrida. Assinalou que a situação dos autos deveria ser apreciada com base no art. 100 da CF, em sua redação original, e que a Corte primitiva fizera mesclagem indevida entre o mencionado dispositivo constitucional e o art. 78, § 4º, do ADCT para chegar à errônea premissa de que a retirada desse precatório para a correção de sua parte mais importante — seu conteúdo econômico — revelaria preterição. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.

RE 583932/BA, rel. Min. Carlos Britto, 15.12.2009.   (RE-583932)

Fundo de Pensão Facultativo e Restituição de Contribuições – 1

A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute o direito, ou não, à restituição de contribuições recolhidas de servidores para fundo de pensão facultativo (montepio), extinto unilateralmente pela Administração antes do óbito de parte dos filiados. Trata-se, na espécie, de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que afastara a responsabilidade do Estado pelos ônus decorrentes da citada ruptura, ao fundamento de que as obrigações previstas durante a vigência do fundo teriam sido cumpridas e, não tendo ocorrido a morte dos aderentes, ter-se-ia mera expectativa de direito. Alega-se ofensa ao art. 5º, XXXVI, e 37, § 6º, ambos da CF. O Min. Carlos Britto, relator, proveu o recurso para determinar a devolução, aos recorrentes, das contribuições pagas ao fundo de reserva, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais, sendo acompanhado pelo Min. Dias Toffoli. O relator fez breve digressão histórica sobre o sistema de benefícios dos membros do Ministério Público fluminense e aduziu que o plano, desde sua instituição, sempre fora custeado pelas contribuições dos participantes, em decorrência de sua adesão facultativa, e que tal fundo não excluíra ou substituíra a existência do regime obrigatório de previdência, custeado pelo sistema estadual.

RE 486825/RJ, rel. Min. Carlos Britto, 15.12.2009.  (RE-486825)

Fundo de Pensão Facultativo e Restituição de Contribuições – 2

Fixadas essas premissas, esclareceu que os recorrentes, ao aderirem ao plano de pensão, estabeleceram uma relação jurídica com o Estado e iniciaram o adimplemento de suas obrigações (pagamento de contribuições mensais). Assinalou que, decorrido tempo superior a duas décadas desde a edição da lei que criara o plano de pensão, o próprio Estado o extinguira (por meio de novo ato legislativo), garantindo a manutenção dos benefícios apenas aos dependentes dos participantes que já estavam no gozo das pensões. Consignou que, na presente situação, estaria evidenciado o caráter mescladamente tributário e securitário da relação jurídica, haja vista que, embora gerido pelo Estado, o plano de pensão complementar era facultativo. Nada obstante, asseverou que, independentemente da natureza jurídica do instituto, seria incontroversa a existência de uma relação jurídico-obrigacional. Salientando que lei posterior fizera retroagir sua eficácia temporal para impedir a produção dos efeitos futuros de ato jurídico anteriormente consolidado, entendeu que resultara violada a garantia constitucional do inciso XXXVI do art. 5º da CF — a qual não admite a possibilidade de nova lei suprimir todos os efeitos válidos e todas as relações jurídicas legitimamente estabelecidas sob o regime de lei anterior —, caracterizando-se uma das mais eminentes expressões do protoprincípio da segurança jurídica. Ademais, tendo em conta que a existência do plano de pensão por prolongado lapso de tempo conferira tônus de estabilidade à relação entre os recorrentes e o Estado, reputou que o dano suportado pelos servidores e derivado do rompimento unilateral pela Administração do plano de pensão consubstanciaria direito à indenização, na forma do art. 37, § 6º, da CF, sob pena de se chancelar o enriquecimento estatal sem causa. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista da Min. Cármen Lúcia.

RE 486825/RJ, rel. Min. Carlos Britto, 15.12.2009.   (RE-486825)

Segunda Turma

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas – 1

A Turma deferiu habeas corpus a fim de que condenada pelos crimes descritos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 seja posta em liberdade. No caso, a paciente, presa em flagrante, fora condenada em primeira instância e tivera negado o seu pleito de apelar em liberdade, ao argumento de persistirem os fundamentos da prisão cautelar anteriormente decretada. Alegava a impetração que não haveria base concreta à justificação da custódia cautelar para garantia da aplicação da lei penal, não passando a afirmação judicial nesse sentido de mera presunção. Sustentava, ainda, ser a paciente primária, ter bons antecedentes e residência fixa, além de já ter progredido para o regime semi-aberto.

HC 101505/SC, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009.   (HC-101505)

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas – 2

Aduziu-se que a necessidade de garantia da ordem estaria fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das conseqüências dos crimes imputados à paciente, não havendo qualquer dado concreto a justificá-la. Asseverou-se que, no que tange à conveniência da instrução criminal — tendo em conta o temor das testemunhas —, a prisão deixara de fazer sentido a partir da prolação da sentença condenatória. Considerou-se que a circunstância, aventada na sentença, de que a prisão em flagrante consubstanciaria óbice ao apelo em liberdade não poderia prosperar, dado que a vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei de Drogas, implicaria afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (CF, artigos 1º, III, e 5º, LIV, LVII). Frisou-se, destarte, a necessidade de adequação da norma veiculada no art. 5º, XLII, da CF — adotada pelos que entendem que a inafiançabilidade leva à vedação da liberdade provisória — a esses princípios. Enfatizou-se que a inafiançabilidade, por si só, não poderia e não deveria — considerados os princípios mencionados — constituir causa impeditiva da liberdade provisória.

 HC 101505/SC, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009. (HC-101505)

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas – 3

Evidenciou-se, assim, inexistirem antinomias na CF. Ressaltou-se que a regra constitucional — bem como a prevista na legislação infraconstitucional — seria a liberdade, sendo a prisão exceção, de modo que o conflito entre normas estaria instalado se se admitisse que o seu art. 5º, XLII, estabelecesse, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória. Salientou-se ser inadmissível, ante tais garantias constitucionais, compelir-se alguém a cumprir pena sem decisão transitada em julgado, impossibilitando-o, ademais, de usufruir de benefícios da execução penal. Registrou-se não se negar a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes, nocividade aferível pelos malefícios provocados no quanto concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Esclareceu-se, por fim, todavia, que se imporia ao juiz o dever de explicitar as razões pelas quais cabível a prisão cautelar.

HC 101505/SC, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009.   (HC-101505)

Art. 514 do CPP: Defesa Preliminar e Superveniência de Condenação

A Turma indeferiu habeas corpus em que condenados por concussão (CP, art. 316, caput) reiteravam a alegação de nulidade absoluta decorrente de não-intimação para defesa preliminar, nos termos do art. 514 do CPP, com a conseqüente anulação do processo, ab initio. Realçou-se que o STF já apreciara o tema, definindo que a defesa preliminar, no rito especial destinado ao julgamento dos funcionários públicos, se destina a evitar a ritualidade penosa da pendência do processo penal. Aduziu-se, contudo, que o argumento da inviabilidade da ação penal perderia relevância diante da superveniência de sentença condenatória, como ocorre na situação dos autos. Asseverou-se que, se a finalidade da defesa preliminar é permitir que o denunciado apresente razões capazes de induzir à conclusão da inviabilidade da ação penal, a ulterior edição de decisão condenatória — fundada no exame da prova produzida com todas as garantias do contraditório —, faz presumido o atendimento daquele requisito inicial. Concluiu-se que anular todo o processo, para que a defesa tivesse oportunidade de oferecer fundamentos que não foram capazes de evitar a sentença condenatória, não teria sentido, haja vista que esta denotaria não só a viabilidade da ação, mas, sobretudo, a própria procedência desta, e deve, assim, ser impugnada por seus fundamentos. Precedente citado: HC 85779/RJ (DJU de 29.6.2007).

HC 89517/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 15.12.2009.   (HC-89517)

Concurso Público: Lei Inconstitucional e Declaração de Nulidade

A Turma proveu recurso extraordinário interposto pelo Município de Cristais – MG contra acórdão do tribunal de justiça estadual que deferira mandado de segurança para reintegrar servidores daquele município, ainda em estágio probatório. Na espécie, os recorridos foram exonerados por ato do prefeito que, sob justificativa da inconstitucionalidade da legislação municipal — que concedia, aos servidores públicos municipais, pontuação extra em concursos —, anulara o certame. A discussão centrava-se no fato de o decreto exoneratório ter sido anterior à decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade estadual, na qual declarada a inconstitucionalidade dessa legislação municipal. Reputou-se que o ato do prefeito, após a instauração de regular procedimento administrativo, estaria em consonância com o ordenamento constitucional brasileiro, cuja tradição é o reconhecimento de efeitos ex tunc às decisões de inconstitucionalidade. Ressaltou-se que tanto o poder do juiz de negar aplicação à lei inconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância à lei inconstitucional demonstrariam que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional. Enfatizou-se que, em certos casos, o efeito necessário e imediato da declaração de nulidade de uma norma, na declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou pelos tribunais de justiça dos estados, há de ser a exclusão de toda ultra-atividade da lei inconstitucional e que a eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei inconstitucional terá de ser considerada em face de todo o sistema jurídico, especialmente das chamadas fórmulas de preclusão.

RE 348468/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.12.2009.   (RE-348468)

Falta Grave: Regressão e Devido Processo Legal

Por reputar violados os princípios do contraditório e da ampla defesa, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para anular decisão do Juízo de Execuções Penais da Comarca de Erechim – RS, que decretara a regressão de regime de cumprimento de pena em desfavor do recorrente, o qual não fora assistido por defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave. Asseverou-se que, não obstante a aprovação do texto da Súmula Vinculante 5 (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”), tal verbete seria aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir. Assim, neste caso, asseverou-se que o princípio do contraditório deve ser observado amplamente, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, impondo ser-lhe apresentada defesa, em obediência às regras específicas contidas na Lei de Execução Penal, no Código de Processo Penal e na Constituição.

RE 398269/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.12.2009.   (RE-398269)

Crime contra a Honra e Limites da Representação Penal – 1

A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu, de ofício, habeas corpus para extinguir, desde a origem, processo penal instaurado contra advogado acusado pela suposta prática de crimes contra a honra de magistrado. No caso, o paciente fora denunciado, com co-réu, pelo Ministério Público Federal como incurso nos artigos 138, 139 e 140, todos c/c o art. 141, II, do CP, em concurso formal, em decorrência de representação formulada por juiz federal que, no exercício de suas funções, sentira-se ofendido em sua honra subjetiva com expressões utilizadas pelo paciente nas razões de apelação por ele apresentadas nos autos de ação penal que tramitava perante aquele juízo. Entendeu-se que a inicial acusatória oferecida pelo parquet teria extrapolado os limites materiais delineados na representação. Salientou-se que esta constitui delatio criminis postulatória, traduzindo elemento subordinante e condicionante do ajuizamento, pelo Ministério Público, da ação penal de que é titular. Consignou-se que, embora o ofendido, em sua representação, tivesse sido claro ao manifestar a sua vontade de que o autor das expressões reputadas contumeliosas respondesse, unicamente, por injúria (CP, art. 140), o órgão ministerial, em ação penal condicionada à representação, agira ultra vires, porquanto ultrapassara os limites materiais previamente definidos em tal peça, dado que procedera a uma ampliação objetiva indevida. Por conseguinte, estaria inválida a mencionada exordial acusatória relativamente aos delitos de calúnia e de difamação (CP, artigos 138 e 139, respectivamente), permanecendo, porém, pertinente ao crime de injúria.

HC 98237/SP, rel. Min. Celso de Mello, 15.12.2009.   (HC-98237)

Crime contra a Honra e Imunidade Profissional do Advogado – 2

Em seguida, aduziu-se haver outro fundamento da impetração que se revelaria suficiente para afastar, de igual modo, a acusação formulada no que concerne aos delitos de difamação e injúria, qual seja, a imunidade judiciária que o ordenamento pátrio garante, ao advogado, como prerrogativa profissional decorrente da essencialidade do exercício da advocacia. Mencionou-se, entretanto, que essa inviolabilidade ostenta caráter relativo, pois não é invocável em face dos limites estabelecidos pela lei, em especial, pelo Estatuto da Ordem dos Advogados e pelo Código Penal. Na situação dos autos, reconheceu-se incidente a causa de exclusão da delituosidade (CP, art. 142, I), haja vista que as irrogações decorreram do estrito exercício, pelo paciente, de sua atividade profissional como advogado, eis que as passagens supostamente injuriosas guardariam nexo de causalidade e de pertinência com o objeto do litígio em cujo âmbito o recurso penal fora deduzido (cláusula de imunidade judiciária). Ademais, consideraram-se presentes as denominadas excludentes anímicas — que implicam descaracterização do elemento subjetivo dos crimes contra a honra —, ao se evidenciar no comportamento do paciente a existência do animus defendendi. Por fim, ante a identidade de situações, estenderam-se, também de ofício, os efeitos da decisão ao co-réu.

HC 98237/SP, rel. Min. Celso de Mello, 15.12.2009.   (HC-98237)

Desapropriação para Fins de Reforma Agrária e Indenização de Cobertura Vegetal – 3

Em conclusão de julgamento, a Turma desproveu recurso extraordinário no qual se discutia a indenização de cobertura florestal para fins de desapropriação — v. Informativo 561. Não se conheceu do recurso no tocante à controvérsia relativa ao reexame do julgamento proferido na instância de origem, para fins de nulidade, por suposta violação aos artigos 5º e seus incisos, e 93, IX, da CF, esclarecendo-se que a decisão não caracterizaria transgressão aos dispositivos constitucionais apontados, estando a jurisprudência da Corte consolidada no sentido de que as alegações de desrespeito a tais postulados poderiam configurar, quando muito, ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o que impediria a utilização de recurso extraordinário. Quanto à indenização da cobertura florística, entendeu-se que tal questão fora resolvida com base em laudo de perito, o qual concluíra pela ausência de potencial madeireiro. Desse modo, asseverou-se que o conhecimento do extraordinário quanto a esse ponto tornara-se inviável, dado que a pretensão recursal cuidaria de revolvimento de material fático-probatório, incabível nesta sede recursal (Súmula 279 do STF). Além disso, registrou-se que, apesar de o cabimento dos juros compensatórios em desapropriação já estar pacificado por esta Corte, nos termos do Verbete 618 e da orientação fixada no julgamento da ADI 2332 MC/DF (DJU de 2.4.2004), no caso específico dos autos, não haveria que se falar em juros moratórios e compensatórios, haja vista que o depósito inicialmente feito pelo recorrido superara o valor que viera a ser fixado como indenização pela desapropriação. O Min. Eros Grau frisou, no ponto, não reconhecer caráter indenizatório nos juros compensatórios.

RE 522501/MT, rel. Min. Ellen Gracie, 15.12.2009.   (RE-522501)

R e p e r c u s s ã o  G e r a l

DJE de 18 de dezembro de 2009

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 731.954-BA

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Contrato individual de trabalho. Acordo coletivo. Direito de incorporar àquele cláusulas neste pactuadas. Questão infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto questão relativa ao direito a incorporação a contrato individual de trabalho de cláusulas normativas pactuadas em acordos coletivos, versa sobre matéria infraconstitucional.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 751.763-PR

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Responsabilidade subsidiária. Tomador de serviços. Empresa privada. Inadimplemento do empregador. Questão infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto questão relativa à condenação subsidiária de empresa privada tomadora de serviços, em decorrência do não pagamento de verbas trabalhistas devidas por empregador, versa sobre matéria infraconstitucional.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 752.633-SP

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Contribuição assistencial. Instituição por assembléia. Cobrança de trabalhadores não filiados a sindicato. Questão infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto questão relativa à exigibilidade de contribuição assistencial, instituída por assembléia, de trabalhadores não filiados, versa sobre matéria infraconstitucional.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 762.184-RJ

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Extravio de bagagem. Limitação de danos materiais e morais. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. Princípio constitucional da indenizabilidade irrestrita. Norma prevalecente. Relevância da questão. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a possibilidade de limitação, com fundamento na Convenção de Varsóvia, das indenizações de danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 583.029-MG

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Contribuição previdenciária incidente sobre o 13º salário. Forma de cálculo. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto a forma de cálculo de contribuição previdenciária incidente sobre 13º salário, versa sobre matéria infraconstitucional.

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE 583.937-RJ

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida.  Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 585.392-SP

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

SERVIDOR ESTADUAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI ESTADUAL 4.819/58 E LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 200/74. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 588.322-RO

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Taxa de Localização e Funcionamento. Comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. Relevância da questão. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a necessidade de comprovação do efetivo poder de polícia para legitimar a cobrança da Taxa de Localização e Funcionamento.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 590.005-RS

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Previdência privada. Complementação de aposentadoria. Extensão, a aposentados, de benefício concedido a trabalhadores em atividade. Questão infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto questão relativa à concessão, a beneficiários de plano de previdência privada complementar, de vantagem outorgada a empregados ativos, versa sobre matéria infraconstitucional.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 596.286-RJ

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

IMPOSTO DE RENDA – RESULTADOS FINANCEIROS – CONTRATOS DE SWAP PARA FINS DE HEDGE – ARTIGO 5º DA LEI Nº 9.779/99 – CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA NA ORIGEM – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 9.779/99, no que autorizada a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 598.468-SC

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

TRIBUTO – IMUNIDADE VERSUS SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES – COEXISTÊNCIA AFASTADA NA ORIGEM – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de se reconhecer a contribuinte optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES as imunidades previstas nos artigos 149, § 2º, inciso I, e 153, § 3º, inciso III, da Constituição Federal.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 602.238-RJ

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. VAZAMENTO DE PRODUTOS QUÍMICOS EM UM DOS AFLUENTES DO RIO PARAÍBA DO SUL. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 602.324-SC

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

TABELAS DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. PLANO REAL. CORREÇÃO. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE N. 602.527-RS

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva “em perspectiva, projetada ou antecipada”. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.

Improbidade Administrativa – Ação Civil – Competência do Magistrado de Primeiro Grau (Transcrições)

RE 439723/SP*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL. LITISCONSORTE PASSIVO QUE ERA, À ÉPOCA DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL, JUIZ INTEGRANTE DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR EFEITO DO QUE DISPÕE O ART. 105, I, “a”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, c/c A LEI Nº 10.628/2002. INADMISSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DA LEI Nº 10.628/2002 (ADI 2.797/DF). COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

Compete, ao magistrado de primeira instância, processar e julgar ação civil de improbidade administrativa, ainda que ajuizada contra autoridade pública que dispõe, nas infrações penais comuns, perante qualquer Tribunal judiciário, mesmo que se trate de Tribunal Superior da União ou que se cuide do próprio Supremo Tribunal Federal, de prerrogativa de foro “ratione muneris”. Doutrina. Precedentes.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão, que, confirmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de declaração (fls. 1.015/1.021), está assim ementado (fls. 993):

PROCESSO CIVILRECLAMAÇÃOINCIDENTE EM AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADEINCOMPETÊNCIA DO STJ.

1. A ação civil tramita no primeiro grau de jurisdição por força de decisão da Corte Especial.

2. Incidente de reclamação oriundo da ação civil, questionando a competência por força da Lei 10.628/02.

3. Questão competencial pendente de recurso no STF.

4. Agravo regimental improvido.”

(Rcl 1.428-AgR/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON – grifei)

A parte ora recorrente, ao deduzir este apelo extremo, sustenta que o Tribunal “a quoteria transgredido os preceitos inscritos no art. 5º, incisos XXXV, LIII, LIV e LV e no art. 105, I, “a” e “f”, da Constituição da República.

Sob tal perspectiva, revela-se absolutamente inviável o presente recurso extraordinário.

É que, com relação à alegada ofensa à norma inscrita no art. 5º, XXXV, da Constituição, torna-se evidente que, no caso ora em exame, foi assegurado, à parte ora recorrente, o direito de acesso à jurisdição estatal, não se podendo inferir, do insucesso processual que experimentou, o reconhecimento de que lhe teria sido denegada a concernente prestação jurisdicional.

Com efeito, não se negou, à parte recorrente, o direito à prestação jurisdicional do Estado. Este, bem ou mal, apreciou, por intermédio de órgãos judiciários competentes, o litígio que lhe foi submetido.

É preciso ter presente que a prestação jurisdicional, ainda que errônea, incompleta ou insatisfatória, não deixa de configurar-se como resposta efetiva do Estado-Juiz à invocação, pela parte interessada, da tutela jurisdicional do Poder Público, circunstância que afasta a alegada ofensa a quanto prescreve o art. 5º, XXXV, da Carta Política, consoante tem enfatizado o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 141/980, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 120.933-AgR/RS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – AI l25.492-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA).

A prestação jurisdicional, que se revela contrária ao interesse de quem a postula, não se identifica, não se equipara, nem se confunde, para efeito de acesso à via recursal extraordinária, com a ausência de prestação jurisdicional.

Impende assinalar, ainda, a propósito da alegada violação ao art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição, que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte tem salientado, considerado o princípio do devido processo legal (neste compreendida a cláusula inerente à plenitude de defesa), que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal.

Daí revelar-se inteiramente ajustável, ao caso ora em exame, o entendimento jurisprudencial desta Corte Suprema, no sentido de que “O devido processo legal – CF, art. 5º, LV – exerce-se de conformidade com a lei” (AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei), razão pela qual a alegação de desrespeito à cláusula do devido processo legal, por traduzir transgressão “indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais” (AI 215.885-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – AI 414.167/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 257.533-AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), não autoriza o acesso à via recursal extraordinária:

DUE PROCESS OF LAW E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

– A garantia do devido processo legal exerce-se em conformidade com o que dispõe a lei, de tal modo que eventual desvio do ato decisório configurará, quando muito, situação tipificadora de conflito de mera legalidade, apto a desautorizar a utilização do recurso extraordinário. Precedentes.

(RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal.

(AI 427.186-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)

Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição.

Agravo regimental improvido.

(AI 447.774-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)

Nem se alegue, neste ponto, que a suposta transgressão ao ordenamento legal – derivada da interpretação que lhe deu o órgão judiciário “a quo teria importado em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade.

Não se pode desconsiderar, quanto a tal postulado, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência vem proclamando, a propósito desse tema, que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior – quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide – não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (AI 161.396-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 307.711/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

É por essa razão ausência de conflito imediato com o texto da Constituição – que a jurisprudência desta Corte vem enfatizando que “A boa ou má interpretação de norma infraconstitucional não enseja o recurso extraordinário, sob color de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II)” (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei):

E é pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir, em R.E., alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas infraconstitucionais, como as trabalhistas e processuais (…).

(AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)

A alegação de ofensa ao princípio da legalidade, inscrito no art. 5º, II, da Constituição da República, não autoriza, só por si, o acesso à via recursal extraordinária, pelo fato de tal alegação tornar indispensável, para efeito de sua constatação, o exame prévio do ordenamento positivo de caráter infraconstitucional, dando ensejo, em tal situação, à possibilidade de reconhecimento de hipótese de mera transgressão indireta ao texto da Carta Política. Precedentes.

(RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Não foi por outro motivo que o eminente Ministro MOREIRA ALVES, Relator, ao apreciar o tema pertinente ao postulado da legalidade, em conexão com o emprego do recurso extraordinário, assim se pronunciou:

A alegação de ofensa ao artigo 5º, II, da Constituição, por implicar o exame prévio da legislação infraconstitucional, é alegação de infringência indireta ou reflexa à Carta Magna, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário.

(AI 339.607/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)

Cumpre acentuar, neste ponto, que essa orientação acha-se presentemente sumulada por esta Corte, como resulta claro da Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal, cuja formulação possui o seguinte conteúdo:

Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” (grifei)

De outro lado, e no que se refere à alegação de que “(…) o Juízo Federal da 12ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo é absolutamente incompetente para processar e julgar as ações de improbidade, ajuizadas pelo Ministério Público Federal, que tenham como réus Juízes de Tribunal Regional do Trabalho (…)” (fls. 1.048 – grifei), cabe assinalar que o presente recurso extraordinário – examinada a pretensão recursal sob tal perspectiva – revela-se processualmente inviável, eis que se insurge contra acórdão que decidiu a causa em estrita conformidade com a orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise.

Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.797/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que acresceu, ao art. 84 do CPP, os respectivos §§ 1º e 2º, cujo teor dá suporte à pretensão recursal ora deduzida nesta sede de apelo extremo.

O julgamento plenário em questão, ao reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que foi analisada na perspectiva das atribuições jurisdicionais que a própria Constituição da República deferiu a esta Suprema Corte (e, também, ao STJ), teve em consideração, para esse efeito, a circunstância de que a competência originária do Supremo Tribunal Federal – precisamente por revestir-se de extração constitucional (à semelhança do que sucede com a competência originária do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais) – submete-se, por isso mesmo, a regime de direito estrito (RTJ 43/129 – RTJ 44/563 – RTJ 50/72 – RTJ 53/766 – RTJ 94/471 – RTJ 121/17 – RTJ 141/344 – RTJ 159/28 – RTJ 171/101-102, v.g.), não podendo, desse modo, ser ampliada nem restringida por legislação meramente comum (ordinária ou complementar), sob pena de frontal desrespeito ao texto da Lei Fundamental da República.

É importante rememorar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, há 114 anos, em decisão proferida em 17 de agosto de 1895 (Acórdão n. 5, Rel. Min. JOSÉ HYGINO), já advertia, no final do século XIX, não ser lícito ao Congresso Nacional, mediante atividade legislativa comum, ampliar, suprimir ou reduzir a esfera de competência da Corte Suprema, pelo fato de tal complexo de atribuições jurisdicionais, tal como hoje ocorre com o Superior Tribunal de Justiça, derivar, de modo imediato, do próprio texto constitucional, proclamando, então, naquele julgamento, a impossibilidade de tais modificações por via meramente legislativa, “por não poder qualquer lei ordinária aumentar nem diminuir as atribuições do Tribunal (…)” (“Jurisprudência/STF”, p. 100/101, item n. 89, 1897, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional – grifei).

Essa mesma orientação tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário (ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil Interpretada”, p. 2.681/2.683, item n. 17.3, 2ª ed., 2003, Atlas – RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, “Ação Popular”, p. 120/130, 1994, RT – HUGO NIGRO MAZZILLI, “O Inquérito Civil”, p. 83/84, 1999, Saraiva – MARCELO FIGUEIREDO, “Probidade Administrativa”, p. 91, 3ª ed., 1998, Malheiros – WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, “Probidade Administrativa”, p. 318/321, item n. 71, 2001, Saraiva – MARINO PAZZAGLINI FILHO, “Lei de Improbidade Administrativa Comentada”, p. 173/175, item n. 3.5, 2002, Atlas – JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 558, item n. 7, 23ª ed., 2004, Malheiros – MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2, p. 117, 1992, Saraiva – SÉRGIO MONTEIRO MEDEIROS, “Lei de Improbidade Administrativa”, p. 176/177, 1ª ed., 2003, Juarez de Oliveira – FRANCISCO RODRIGUES DA SILVA, “Foro Privilegiado para Julgamento de Atos de Improbidade Administrativa, Seu Casuísmo e Atecnias Flagrantes”, “in” Jornal Trabalhista, JTb Consulex, p. 11/12, XX/963, v.g.), cujas lições, a propósito da Lei nº 10.628/2002 (expressamente invocada como fundamento da postulação recursal ora em exame), ressaltam-lhe a inconstitucionalidade, pelo fato juridicamente relevante – de falecer, ao Congresso Nacional, o poder de, mediante simples lei ordinária, modificar, sob qualquer aspecto, o rol de atribuições jurisdicionais originárias do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais.

Cumpre enfatizar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, no referido julgamento plenário da ADI 2.797/DF, ao declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, na parte em que esta introduziu o § 2º no art. 84 do CPP, explicitou que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois, em processos dessa natureza, a ação civil deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau.

Cabe assinalar, por outro lado, que esta Suprema Corte, em tal julgamento, reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002 também no ponto em que esse diploma legislativo atribuía prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos públicos e a ex-titulares de mandatos eletivos, sendo indiferente, para esse efeito, que, contra eles, houvesse sido instaurado ou estivesse em curso, quer processo penal de índole condenatória, quer processo resultante do ajuizamento de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).

Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal, relembrando antiga lição ministrada por JOÃO BARBALHO (“Constituição Federal Brasileira”, p. 303/304, edição fac-similar, 1992, Brasília), advertiu que a outorga desse tratamento seletivo a determinados cidadãos que não mais se acham no desempenho da função pública – cujo exercício lhes assegurava a prerrogativa de foro “ratione muneris” – ofende o princípio republicano, que traduz postulado essencial e inerente à organização político-constitucional brasileira.

Nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. Isso significa, na perspectiva da controvérsia suscitada pela Lei nº 10.628/2002, que as atribuições constitucionais dos Tribunais devem merecer interpretação que impeça a indevida expansão, por efeito de imprópria atividade legislativa comum, de sua competência originária, para que não se transgrida, com a (inadmissível) concessão de prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos públicos ou a ex-titulares de mandatos eletivos, um valor fundamental à própria configuração da idéia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade, viabilizando-se, desse modo, em relação a quem não mais detém certas titularidades funcionais no aparelho de Estado, a aplicação ordinária do postulado do juiz natural, cuja importância tem sido enfatizada, em sucessivas decisões, por esta Corte Suprema (RTJ 149/962-963 – RTJ 160/1056-1058 – RTJ 169/557 – RTJ 179/378-379, v.g.).

Vê-se, portanto, como anteriormente assinalado, que o acórdão impugnado nesta sede recursal extraordinária ajusta-se, nesse específico ponto, à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou no exame da matéria ora em análise.

Sendo assim, em face das razões expostas, e considerando, sobretudo, o julgamento plenário da ADI 2.797/DF, conheço, em parte, do presente recurso extraordinário, para, nessa parte, negar-lhe provimento.

Publique-se.

Brasília, 24 de novembro de 2009.

 Ministro CELSO DE MELLO

Relator

 decisão publicada no DJE de 17.12.2009

Suplente de Congressista – Prerrogativa de Foro – Inexistência (Transcrições)

AP 511/DF*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO 

EMENTA: SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL. DIREITOS INERENTES À SUPLÊNCIA. INEXTENSIBILIDADE, AO MERO SUPLENTE DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL, DAS PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES AO TITULAR DO MANDATO PARLAMENTAR. PRERROGATIVA DE FORO, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NAS INFRAÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE AO SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL/SENADOR DA REPÚBLICA. RECONHECIMENTO, NO CASO, DA FALTA DE COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR SE TRATAR DE MERO SUPLENTE DE CONGRESSISTA. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.

DECISÃO: Reconheço não mais subsistir, no caso, a competência penal originária do Supremo Tribunal Federal para prosseguir na apreciação deste procedimento, eis queconforme salientado pela douta Procuradoria Geral da República e consoante se verifica em consulta aos registros que a Câmara dos Deputados mantém em sua página oficial na “Internet” (fls. 886/888) – o acusado José Edmar de Castro Cordeiro já não mais ostenta porque mero suplente – a condição de Deputado Federal.

Como se sabe, o suplente, enquanto ostentar essa específica condição – que lhe confere mera expectativa de direito -, não só não dispõe da garantia constitucional da imunidade parlamentar, como também não se lhe estende a prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal, cujo art. 53, § 1º, revela-se unicamente aplicável a quem esteja no exercício do mandato de Deputado Federal ou de Senador da República.

Cabe registrar, neste ponto, que o suplente, em sua posição de substituto eventual do congressista, não goza – enquanto permanecer nessa condição – das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto não se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas no texto da Carta Política (CF, art. 54), incidem, apenas, sobre aqueles que estão no desempenho do ofício parlamentar.

Na realidade, os direitos inerentes à suplência abrangem, unicamente, (a) o direito de substituição, em caso de impedimento, e (b) o direito de sucessão, na hipótese de vaga.

Antes de ocorrido o fato gerador da convocação, quer em caráter permanente (resultante do surgimento de vaga), quer em caráter temporário (decorrente da existência de situação configuradora de impedimento), o suplente dispõe de mera expectativa de direito, não lhe assistindo, por isso mesmo, qualquer outra prerrogativa de ordem parlamentar, pois – não custa enfatizar – o suplente, enquanto tal, não se qualifica como membro do Poder Legislativo.

Qualquer prerrogativa de caráter institucional, inerente ao mandato parlamentar, somente poderá ser estendida ao suplente mediante expressa previsão constitucional, tal como o fez, por exemplo, a Constituição republicana de 1934, que concedeu, “ao suplente imediato do Deputado em exercício” (art. 32, “caput”, “in fine”), a garantia da imunidade processual.

A vigente Constituição, no entanto, nada dispôs a esse respeito, nem sequer atribuiu, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da República, a prerrogativa de foro, “ratione muneris”, perante o Supremo Tribunal Federal.

A Suprema Corte, nos processos penais condenatórios – e quando se tratar dos integrantes do Poder Legislativo da União – qualifica-se, quanto a estes, como o seu juiz natural (RTJ 166/785, Rel. Min. CELSO DE MELLO), não se estendendo, essa extraordinária jurisdição constitucional, a quem, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe – insista-se – de simples expectativa de direito.

Registre-se que esse entendimento nada mais reflete senão a própria orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tri­bunal Federal no exame dessa específica questão (Inq 1.244/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Inq 1.537/RR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Inq 1.659/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Inq 2.421-AgR/MS, Rel. Min. MENEZES DIREITO – Inq 2.429-AgR/MS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Inq 2.453-AgR/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI):

Os suplentes de Deputado ou de Senador não gozam de imunidades, salvo quando convocados legalmente e para integrar a Câmara para a qual foram eleitos. Nesta situação, desempenhando, em sua plenitude, a função legislativa, entram a fruir de todos os direitos, vantagens e prerrogativas dos demais companheiros da Câmara a que forem chamados. Aberta a vaga (…), as imunidades passam a amparar os suplentes.

(HC 34.467/SE, Rel. Min. SAMPAIO COSTA, Pleno grifei)

Essa mesma compreensão do tema é também perfilhada por autorizado magistério doutrinário (HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal Brasileiro”, p. 455, 6ª ed./3ª tir., 1993, Malheiros; JOSÉ CRETELLA JUNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. V/2.679, item n. 267, 1991, Forense Universitária; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 2/625, 1990, Saraiva), como se depreende da expressiva lição de THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI (“A Constituição Federal Comentada”, vol. II/35, 3ª ed., 1956, Konfino):

A referência feita, finalmente, aos membros do Congresso, não pode ter outro sentido que não aos que participam efetivamente da atividade legislativa e nunca aos que têm mera expectativa, dependendo de condição que pode ou não ocorrer.

Podemos, assim, concluir que, no texto omisso da Constituição Federal, não se devem compreender os suplentes, que, quando não se achem em exercício, não fazem parte do Congresso.” (grifei)

Essa visão da matéria encontra fundamento na própria razão de ser que justifica a outorga de determinadas prerrogativas constitucionais aos que exercem o mandato parlamentar, pois as garantias em questão – notadamente aquelas que concernem às imunidades parlamentares – visam a proteger o exercício independente do ofício legislativo.

É preciso enfatizar, por isso mesmo, que o instituto da imunidade parlamentar existe em função do exercício do mandato representativo e traduz prerrogativa institucional necessária ao desempenho independente da função de representação polí­tica, revelando-se, por isso mesmo, garantia inerente ao congressista que se encontre em plena atividade legislativa (PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969”, tomo III/10 e 43, 2ª ed., 1970, RT; JOÃO BARBALHO, “Constituição Federal Brasileira”, p. 64, edição fac-similar, 1992, Senado Federal; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 2/625, 1990, Saraiva; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. V/2624-2625, item n. 204, 1991, Forense Universitária; MICHEL TEMER, “Elementos de Direito Constitucional”, p. 129/130, 5ª ed., 1989, RT; PEDRO ALEIXO, “Imunidades Parlamentares”, p. 59/65, 1961, Belo Horizonte, v.g.).

Essa, também, é a “ratio” subjacente à norma, que, inscrita no art. 53, § 1º, da Constituição da República, confere prerrogativa de foro, “ratione muneris”, aos membros do Congresso Nacional, perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns.

E é, precisamente, por tais razões que não se torna lícito estender, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da República, as prerrogativas parlamentares de índole constitucional, pelo fato de que estas – por serem inerentes, apenas, a quem exerce o mandato legislativo – não alcançam aquele, que, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe de simples expectativa de direito.

Devo registrar, neste ponto, que, ao julgar, nesta Suprema Corte, questão idêntica à ora versada na presente sede processual, proferi decisão que está assim ementada:

SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL. CONDIÇÃO POLÍTICO-JURÍDICA QUE NÃO LHE CONFERE AS GARANTIAS E AS PRERROGATIVAS INERENTES AO TITULAR DO MANDATO PARLAMENTAR. RECONHECIMENTO DA FALTA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O PROCEDIMENTO PENAL INSTAURADO CONTRA SUPLENTE DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL.

O suplente, em sua posição de substituto eventual de membro do Congresso Nacional, não goza – enquanto permanecer nessa condição – das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto não se lhe esten­dem as incompatibilidades, que, previstas na Carta Política, incidem, unicamente, sobre aqueles que estão no desempenho do ofício parlamentar.

– A Constituição da República não atribui, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador, a prerrogativa de foro, ‘ratione muneris’, perante o Supremo Tribunal Federal, pelo fato de o suplenteenquanto ostentar essa específica condição – não pertencer a qualquer das Casas que compõem o Congresso Nacional.

A Suprema Corte, nos processos penais condenatórios – e quando se tratar dos integrantes do Poder Legislativo da União – qualifica-se, quanto a estes, como o seu juiz natural, não se estendendo, essa extraordinária jurisdição constitucional, a quem, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe de simples expectativa de direito. Doutrina. Precedentes.

(Inq 1.684/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “inInformativo/STF nº 251, de 2001)

Vale referir, finalmente, que o entendimento ora exposto foi reiterado, pelo Plenário desta Suprema Corte, no recente julgamento do Inq 2.453-AgR/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em acórdão assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL. ‘HABEAS CORPUS’. QUEIXA-CRIME. ARTS. 20, 21 E 22 DA LEI 5.250/1967. SUPLENTE DE SENADOR. INTERINIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE AÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 53, § 1º, E 102, I, ‘b’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RETORNO DO TITULAR AO EXERCÍCIO DO CARGO. BAIXA DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. NATUREZA. FORO ESPECIAL (…). ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS QUE SE APLICA APENAS AOS PARLAMENTARES EM EXERCÍCIO DOS RESPECTIVOS CARGOS.

……………………………………………….

IVA diplomação do suplente não lhe estende, automaticamente, o regime político-jurídico dos congressistas, por constituir mera formalidade anterior e essencial a possibilitar a posse interina ou definitiva no cargo na hipótese de licença do titular ou vacância permanente.

VAgravo desprovido.” (grifei)

Sendo assim, pelas razões expostas, tendo em vista a decisão que proferi no Inq 2.639/SP e na Pet 4.062/SP, remetam-se estes autos ao órgão de origem, eis que cessou, na espécie, a competência originária do Supremo Tribunal Federal para apreciar este procedimento penal, instaurado contra José Edmar de Castro Cordeiro, que, por não mais titularizar o mandato de Deputado Federal, ostenta a mera condição de suplente de congressista, o que não lhe confere prerrogativa de foro, “ratione muneris”, nas infrações penais comuns, perante esta Suprema Corte.

Publique-se.

Brasília, 25 de novembro de 2009.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

decisão publicada no DJE de 3.12.2009

Informativo do STF 573 – 1º a 5 de fevereiro de 2010

Plenário

Majoração de Alíquota do ICMS e Não Vinculação

O Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reputara constitucional a majoração da alíquota de ICMS de 17% para 18% efetivada pela Lei estadual 9.903/97. Entendeu-se que, diversamente do que ocorria com leis paulistas anteriores — a Lei 6.556/89, que, ao majorar a alíquota genérica do ICMS de 17% para 18%, destinara a arrecadação obtida com o novo acréscimo ao financiamento de determinado programa habitacional, e as Leis 7.003/90, 7.646/91, 8.207/92, as quais implicaram mera prorrogação do acréscimo irregularmente vinculado —, todas declaradas inconstitucionais pelo Supremo, não se verificaria, no caso, a existência de vinculação do aumento da alíquota do citado imposto a órgão, fundo ou despesa específica, vedada pela Constituição Federal (art. 167, IV). Salientou-se que, não obstante o diploma em questão tivesse previsto uma inédita obrigação de prestação de contas para o Governador do Estado [“Art. 3º – O Poder Executivo publicará, mensalmente, no Diário Oficial do Estado, até o dia 10 (dez) do mês subseqüente, a aplicação dos recursos provenientes da elevação da alíquota de que trata o Art. 1º.”], ele não teria estabelecido uma prévia destinação dos recursos provenientes da majoração do ICMS, haja vista permitir a livre definição pelo Chefe do Poder Executivo dentro do planejamento orçamentário. Ressaltou-se, por fim, que a necessidade de publicação da destinação dada a essa receita oriunda do aumento de alíquota, embora não tivesse qualquer previsão constitucional, estaria em consonância com os princípios da publicidade, da moralidade, previstos no art. 37, caput, da CF, e em nada violaria qualquer dispositivo dela constante. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso, asseverando que a interpretação sistemática da lei impugnada revelaria a continuidade da vinculação. Tendo em conta o disposto no citado art. 3º e no art. 5º desse diploma legal (“Art. 5º – A Secretaria da Fazenda baixará as instruções necessárias ao cumprimento desta lei.”), concluiu que este teria afastado a destinação específica, mantendo, no entanto, a destinação de parte do ICMS, mediante disciplina a ocorrer por ato da Secretaria do próprio Estado. Precedentes citados: RE 183906/SP (DJU de 30.4.98); RE 188443/SP (DJU de 11.9.98); RE 213739/SP (DJU de 2.10.98). RE 585535/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 1º.2.2010.  (RE-585535)

Convênios de Prestação de Serviços de Assistência à Saúde: GEAP e Licitação – 4

O Tribunal retomou julgamento de mandados de segurança coletivos, impetrados contra acórdão do TCU, em que se discute a validade de convênios de prestação de serviços de assistência à saúde firmados entre a GEAP – Fundação de Seguridade Social e vários órgãos e entidades da Administração Pública. Na espécie, o TCU reputara regulares apenas os convênios celebrados com os entes patrocinadores da entidade (os Ministérios da Saúde e da Previdência Social, a Empresa de Tecnologia e Informação da Previdência Social – DATAPREV e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS), concluindo ser obrigatória a licitação para a celebração de quaisquer outras avenças com os demais entes da Administração Pública que não os órgãos detentores da condição de patrocinadores, observados, assim, o disposto no art. 1º, I e II, do Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004 e no art. 37, XXI, da CF — v. Informativo 563. Em voto-vista, o Min. Ricardo Lewandowski acompanhou a divergência iniciada pela Min. Cármen Lúcia para denegar a ordem e assentar a ausência de ilegalidade ou de violação a direitos no acórdão impugnado. Considerou que a GEAP não se enquadraria nos requisitos que excepcionariam a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório para a consecução de convênios de adesão com a Administração Pública. Enfatizou que a referida entidade seria pessoa jurídica de direito privado, a qual não integra a Administração Pública, e que estaria jungida às regras do Direito Administrativo — em especial relativamente à obrigatoriedade de licitação — para estabelecer relações obrigacionais com o Estado, que, no caso, apresentariam natureza contratual. Além disso, consignou que a GEAP não configura entidade de autogestão, haja vista que os servidores dos patrocinadores subseqüentes não participam do processo deliberativo da GEAP. Ressaltou que, embora não exista óbice a que os denominados “convênios de adesão” continuem a ser celebrados entre a entidade e seus patrocinadores originais, assinalou que não seria possível a sua formalização em relação a servidores de outros órgãos e entidades federais, inclusive de outras esferas político-administrativas da federação, sem que sejam celebrados contratos administrativos precedidos de licitação. Após o voto do Min. Eros Grau que, reputando cuidar-se de relação de comunhão de escopo e não de intercâmbio, acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. MS 25855/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1º.2.2010.  (MS-25855)

Anistia a Servidores Públicos: Interrupção de Atividades Profissionais e Competência Legislativa

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Paraná contra a Lei estadual 9.293/90, que torna sem efeito, a partir de 1º.1.90, até a data de sua publicação — 20.6.90 —, todos os atos, processos ou iniciativas que tenham gerado qualquer punição aos integrantes do magistério e demais servidores públicos estaduais, em virtude de interrupção das atividades profissionais, decorrente de decisão dos próprios servidores. O Min. Eros Grau, relator, julgou procedente o pedido formulado. Inicialmente, afastou a alegação de que a lei estadual seria aplicável aos servidores regidos pela CLT, uma vez que beneficiaria os integrantes do magistério e demais servidores públicos do Estado, não fazendo qualquer alusão aos empregados públicos, assim definidos como servidores regidos pela legislação trabalhista. De igual modo, deixou de acolher o argumento de que o legislador estadual teria pretendido regulamentar o exercício do direito de greve, haja vista que o ato normativo simplesmente concederia anistia a servidores públicos. No mais, entendeu que, além de a lei em questão dispor sobre a relação entre servidores e o Estado-membro, ou seja, sobre regime jurídico, sua execução implicaria aumento de despesa, o que estaria a violar o disposto nos artigos 61, § 1º, II, c e 63, I, da CF, de observância obrigatória pelos Estados-membros, tendo em conta o princípio da simetria. Em divergência, o Min. Marco Aurélio julgou improcedente o pleito. Rejeitou, primeiro, a alegação da inicial de que teria havido usurpação da competência da União para legislar sobre a matéria, ao fundamento de não se ter diploma a versar, em si, Direito do Trabalho. Também não vislumbrou, no caso, usurpação da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Explicou estar-se diante de um âmbito maior que extravasaria, tendo em conta os aspectos sociais envolvidos no diploma, o campo de atuação exclusiva do Executivo, salientando, no ponto, que teria sido o próprio Executivo que viera a fazer cessar as relações jurídicas ante a paralisação dos prestadores de serviço. Após os votos dos Ministros Dias Toffoli, que também julgava procedente o pedido, mas por reputar inobservado o princípio da razoabilidade, e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que acompanhavam as razões expostas pelo relator, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. ADI 341/PR, rel. Min. Eros Grau, 1º.2.2010.  (ADI-341)

ADI e Defensoria Pública Estadual

O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para declarar a inconstitucionalidade da alínea g do inciso I e da alínea a do inciso IV, ambas do art. 178 da Constituição estadual, que, prevêem, respectivamente, que o defensor público, após dois anos de exercício na função, não perderá o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado, e ser prerrogativa daquele requisitar, administrativamente, de autoridade pública e dos seus agentes ou de entidade particular, certidões, exames, perícias, e outros documentos e providências necessários ao exercício de suas atribuições. Quanto à citada alínea g, considerou-se o advento da Emenda Constitucional 19/98, que ao alterar o art. 41 e respectivos parágrafos, passou a prever a estabilidade de servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público somente após 3 anos de efetivo exercício, bem como a perda do cargo de servidor público estável tanto por sentença judicial transitada em julgado quanto mediante processo administrativo, assegurada a ampla defesa, e procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, também garantida a ampla defesa. No que se refere à mencionada alínea a, entendeu-se que ela estaria conferindo ao defensor público prerrogativas que implicariam, além de interferência em outros poderes, prejuízo na paridade de armas que deve haver entre as partes. Julgou-se improcedente o pleito em relação às alíneas b e c do inciso IV do aludido art. 178, que dispõem que o defensor público pode “comunicar-se pessoal e reservadamente com o preso” e “ter livre acesso e trânsito a estabelecimentos públicos e os destinados ao público no exercício de suas funções”, garantias compatíveis com o disposto na Lei Complementar 80/94, bem como no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – EOAB. Declarou-se, ainda, prejudicado o pedido em relação à alínea f do inciso I, e ao inciso II, também do aludido art. 178, que tratam da aposentadoria dos membros da Defensoria Pública e da garantia da inamovibilidade. ADI 230/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.2.2010.  (ADI-230)

ADI e Meia-Entrada para Jovens – 2

O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio – CNC contra o art. 1º da Lei 3.364/2000, do Estado do Rio de Janeiro, que assegura o pagamento de 50% do valor efetivamente cobrado para o ingresso em casas de diversões, praças desportivas e similares aos jovens de até 21 anos de idade — v. Informativo 428. O Min. Eros Grau, relator, reajustou o voto proferido na assentada anterior, para julgar procedente o pedido formulado, por entender que a lei estadual afronta a isonomia, uma vez que a discriminação pela idade não seria suficiente para justificar tratamento desigual em benefício dos menores de 21 anos, na linha do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio. Salientando não estar se afastando das razões coerentes expendidas no julgamento da ADI 1950/SP (DJU de 14.11.2005), em que a Corte considerara a constitucionalidade de uma distinção feita tendo em conta outros critérios, asseverou ser justificável o tratamento desigual apenas quando o fator de discriminação for efetivamente relevante, o que teria ocorrido naquele caso, no qual a lei estadual assegurara a estudantes o pagamento de meia-entrada do valor cobrado para o ingresso em eventos esportivos, culturais e de lazer. Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Presidente, Dias Toffoli e Cezar Peluso, que acompanhavam o voto do relator, agora reajustado, e dos votos dos Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, que mantinham os votos proferidos na sessão anterior, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, todos no sentido da improcedência do pedido, o julgamento foi suspenso para se colher o voto de desempate do Min. Celso de Mello. ADI 2163/RJ, rel. Min. Eros Grau, 1º.2.2010.  (ADI-2163)

Carreira de Atividades Penitenciárias: Agente Penitenciário e Técnico Penitenciário do DF – 4

Por vislumbrar ofensa ao art. 21, XIV, da CF, que estabelece competir à União organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do caput do 13 da Lei distrital 3.669/2005, que cria a carreira de atividades penitenciárias e respectivos cargos no quadro de pessoal do Distrito Federal e dá outras providências — v. Informativo 562. Entendeu-se que o citado preceito retiraria dos cargos dos agentes penitenciários da polícia civil a função de agente penitenciário, já que eles passariam a exercer apenas atividades próprias de polícia judiciária, o que alteraria a atribuição de cargos dentro do quadro da carreira da polícia civil, de competência privativa da União. No que se refere ao art. 7º da lei em questão, também impugnado, afastou-se a alegação de inconstitucionalidade na criação do cargo de técnico penitenciário pelo Distrito Federal. O Min. Cezar Peluso observou, no ponto, que, independentemente da qualificação ou do nome dado ao servidor responsável pela função de carceragem de presídios, tal atividade seria mais propriamente ligada à administração de presídios do que à segurança pública. Assim, manteve o art. 7º, permitindo que o Distrito Federal crie técnicos especializados em vigilância carcerária sem prejuízo de descaracterizar, entretanto, os agentes que pertencem hoje à polícia civil. Na presente assentada, a Min. Ellen Gracie, em voto-vista, relativamente ao art. 7º, I e III, da lei impugnada, também julgou o pedido improcedente. Afirmou que o legislador constituinte de 1988, ao atribuir à União a tarefa de organizar e manter a polícia civil do Distrito Federal, não teria objetivado retirar desse ente federado a prerrogativa, usufruída por todos os demais Estados, de dar, quando necessária, pronta resposta, inclusive legislativa, às necessidades de reorganização de sua administração penitenciária. Concluiu, assim, que o Distrito Federal não teria incorrido em inconstitucionalidade ao criar, por lei própria, carreira inerente à administração penitenciária de que é responsável, conferindo aos ocupantes dos cargos de técnico penitenciário as tarefas de guarda, custódia e vigilância das pessoas recolhidas aos seus estabelecimentos penais. Ressaltou que, se essas atividades não dizem respeito às finalidades constitucionalmente atribuídas às polícias civis, não haveria como o Distrito Federal, nesse ponto, ter invadido competência organizacional reservada à União. Já no tocante ao art. 13 do mesmo diploma legal, concordou com a impossibilidade de o legislador distrital promover alterações no exercício de cargo pertencente à carreira da polícia civil do Distrito Federal, já que esta pertence à competência normativa da União. Vencidos os Ministros Eros Grau, relator, e Marco Aurélio, que julgavam o pleito integramente improcedente, e o Min. Joaquim Barbosa, que o julgava totalmente procedente. Reajustaram os votos proferidos anteriormente os Ministros Carlos Britto e Ricardo Lewandowski. ADI 3916/DF, rel. Min. Eros Grau, 3.2.2010.  (ADI-3916)

Lei 8.540/92 – FUNRURAL e Incidência sobre Receita Bruta da Comercialização da Produção – 3

Em conclusão, o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por sub-rogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional 20/98, venha a instituir a contribuição. Na espécie, os recorrentes, empresas adquirentes de bovinos de produtores rurais, impugnavam acórdão do TRF da 1ª Região que, com base na referida legislação, reputara válida a incidência da citada contribuição. Sustentavam ofensa aos artigos 146, III; 154, I; e 195, I, e §§ 4º e 8º, da CF — v. Informativos 409 e 450. Entendeu-se ter havido bitributação, ofensa ao princípio da isonomia e criação de nova fonte de custeio sem lei complementar. Considerando as exceções à unicidade de incidência de contribuição previstas nos artigos 239 e 240 das Disposições Constitucionais Gerais, concluiu-se que se estaria exigindo do empregador rural, pessoa natural, a contribuição social sobre a folha de salários, como também, tendo em conta o faturamento, da COFINS, e sobre o valor comercializado de produtos rurais (Lei 8.212/91, art. 25), quando o produtor rural, sem empregados, que exerça atividades em regime de economia familiar, só contribui, por força do disposto no art. 195, § 8º, da CF, sobre o resultado da comercialização da produção. Além disso, reputou-se que a incidência da contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização pelo empregador rural, pessoa natural, constituiria nova fonte de custeio criada sem observância do art. 195, § 4º, da CF, uma vez que referida base de cálculo difere do conceito de faturamento e do de receita. O relator, nesta assentada, apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, ficando vencida, no ponto, a Min. Ellen Gracie. RE 363852/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 3.2.2010.  (RE-363852)

Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Patrimônio Público Municipal – 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, em que se discute a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para promover ação civil pública em defesa do patrimônio público municipal, nos termos do art. 129, III, da CF (“São funções institucionais do Ministério Público: … III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”) — v. Informativo 567. Na espécie, tribunal de justiça desprovera apelação interposta pelo parquet estadual para manter sentença que indeferira liminarmente petição inicial, por entender que o dispositivo constitucional em comento não dera à ação civil pública a amplitude pretendida pelo órgão ministerial. O Min. Eros Grau, relator, desproveu o recurso por entender que o Ministério Público não teria legitimidade para exigir, em ação civil pública, o que poderia vir a ser objeto de ação popular (CF, art. 5º, LXXIII). RE 225777/MG, rel. Min. Eros Grau, 3.2.2010.  (RE-225777)

Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Patrimônio Público Municipal – 2

Considerou, inicialmente, que a ação popular, proposta por qualquer do povo, desde que cidadão eleitor, objetivaria a tutela jurídico-processual de direitos subjetivos meta-individuais, assinalados na Lei 4.717/65. De modo diverso, observou que a ação civil pública respeitaria à tutela de interesses difusos e coletivos (proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos). Salientou que não haveria, no caso dos autos, interesse difuso e coletivo sendo protegido, na medida em que se objetivaria a anulação de contrato de compra de imóvel e a afirmação de pretenso direito ao ressarcimento de danos ao patrimônio público municipal. Enfatizou que a presente ação não visaria à salvaguarda de direitos difusos, mas à satisfação de interesses cujo titular seria o município. Ressaltou que a atuação do parquet haveria, porém, de estar restrita à defesa dos interesses indisponíveis da sociedade (CF, art. 127). Sustentou, no ponto, que os direitos os quais a Administração exerce ao celebrar contratos não poderiam ser concebidos como indisponíveis, visto que o ato de contratar, ainda quando por ela praticado — observada a forma da lei — seria exercido livremente. Asseverou, ademais, incumbir ao órgão ministerial exercer outras funções exclusivamente quando compatíveis com a sua finalidade, nos termos do que dispõe o art. 129, IX, da CF. Frisou que a atuação processual do Ministério Público resultaria juridicamente possível somente nas ações de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, à ordem urbanística, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo e por infração à ordem econômica e à economia popular. Destacou que, para a tutela do erário, a Constituição previu instrumento processual específico no seu art. 5º, LXXIII, qual seja, a ação popular. RE 225777/MG, rel. Min. Eros Grau, 3.2.2010.  (RE-225777)

Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Patrimônio Público Municipal – 3

Afirmou, assim, encontrar duas razões a hostilizar irremediavelmente os argumentos de quantos admitam compatível com a Constituição ação civil pública análoga ou com o mesmo objetivo da ação popular. De início, assentou que os dois institutos, ação popular e ação civil pública, não se superporiam no plano constitucional, a primeira dizendo com os direitos e deveres individuais e coletivos (CF, art. 5º, LXXIII) — direitos subjetivos meta-individuais —, a segunda sendo desdobrada das funções do Ministério Público (CF, art. 129, III), atinentes a interesses difusos ou coletivos, indivisíveis e indisponíveis. De uma resultaria a restituição de pecúnia ao erário; de outra, a reversão da condenação em dinheiro a um fundo gerido por um Conselho Federal e por Conselhos Estaduais. Em seguida, consignou a circunstância de essa condenação em dinheiro (Lei 7.347/85, art. 13) não corresponder à restituição de pecúnia ao erário. Registrou que, no caso, se pretenderia, como se verifica do pedido formulado pelo parquet, algo que não seria próprio a uma ação civil pública. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli. RE 225777/MG, rel. Min. Eros Grau, 3.2.2010.  (RE-225777)

PSV: Exigência de Depósito Prévio para Admissibilidade de Ação Judicial

O Tribunal acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”. PSV 37/DF, 3.2.2010.  (PSV-37)

PSV: Taxa e Elementos da Base de Cálculo Própria de Imposto

O Tribunal, por maioria, acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.”. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau, que não a acolhiam. PSV 39/DF, 3.2.2010.  (PSV-39)

Crime de Redução a Condição Análoga à de Escravo e Competência – 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, interposto contra acórdão da 3ª Turma do TRF da 1ª Região que declarara ser da competência da Justiça Estadual processar e julgar ação penal por crime de “reduzir alguém a condição análoga à de escravo” (CP, art. 149) — v. Informativo 556. O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso. Entendeu que a conduta prevista no art. 149 do CP não basta para deslocar a competência da Justiça Estadual para a Federal, quando não é caso de aplicação do art. 109, IV e VI, da CF. Relativamente à incidência do inciso VI, asseverou que não se desconheceria o precedente da Corte consubstanciado no acórdão do RE 398041/PA (DJE de 19.12.2008). Lembrou que, na ocasião, teria se manifestado no sentido de que, quando aquela norma constitucional se refere a crimes contra a organização do trabalho, está a tratar dos que, típica e essencialmente, dizem respeito a relações de trabalho, e não, aos que, eventualmente, possam ter relações circunstanciais com o trabalho, haja vista que apenas no primeiro caso se justificaria a competência da Justiça Federal, perante o interesse da União no resguardo da específica ordem jurídica concernente ao trabalho. Ressaltou, ademais, não discordar que o cerne desse julgamento estaria em que o princípio da dignidade humana seria indissociável dos princípios que regem a organização do trabalho. Ponderou, contudo, que, embora o princípio da dignidade humana seja a fonte última de todos os outros valores e direitos fundamentais, isso não autorizaria concluir que a violação daquele implique violação de todos estes. Aduziu que, no caso, a norma penal estaria a proteger não a organização do trabalho, não obstante tenha a dignidade humana como um de seus princípios informadores. Enfatizou que o tipo penal da conduta de redução a condição análoga à de escravo não seria tutelar a organização do trabalho como sistema ou ordem, mas evitar que a pessoa humana fosse rebaixada à condição de mercadoria. Nesse sentido, o foco da tutela normativa seria o ser humano considerado em si mesmo, na sua liberdade imanente de sujeito de direito, cuja dignidade não tolera seja reduzido a objeto, e não o interesse estatal no resguardo da organização do trabalho, dentro da qual o ser humano é visto apenas como protagonista de relações que daí se irradiam. Por essa razão, concluiu não ser possível incluir o delito tipificado no art. 149 do CP na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, a qual seria uma noção sistêmica cuja autonomia conceitual, apesar de refletir a preocupação da ordem jurídica com a pessoa do trabalhador, constituiria a objetividade jurídica primeira da norma. RE 459510/MT, rel. Min. Cezar Peluso, 4.2.2010.  (RE-459510)

Crime de Redução a Condição Análoga à de Escravo e Competência – 2

O relator afastou, da mesma forma, a aplicação do inciso IV do art. 109 da CF. Frisou que, para a incidência de tal preceito, a alegação de lesão a bens, serviços ou interesse da União, ou de suas autarquias, haveria de ser estimada perante a situação concreta, dentro da qual o interesse haveria de ser direto e específico, conforme reiterada jurisprudência da Corte, o que não ocorreria no caso. No ponto, salientou, ainda, não ser possível confundir o objeto de fiscalização da entidade federal com sua atividade fiscalizatória, para assim demonstrar interesse da União ou da entidade, como pretendido pelo recorrente. Registrou, por fim, não ter o recorrente apresentado elementos que demonstrassem e justificassem o reconhecimento de interesse direto e específico da União, concluindo ser da Justiça Estadual a competência para cognição do processo e das medidas conexas. Em divergência, o Min. Dias Toffoli deu provimento ao recurso, por vislumbrar ofensa ao art. 109, VI, da CF. Considerou, em suma, que esse dispositivo constitucional conteria o art. 149 do CP, haja vista que o crime de redução a condição análoga à de escravo atentaria contra o principal objetivo da organização do trabalho que é garantir a liberdade do trabalhador de, dignamente e dentro dos parâmetros legais e constitucionais, vender a sua força de trabalho. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 459510/MT, rel. Min. Cezar Peluso, 4.2.2010.  (RE-459510)

PSV: ISS e Operações de Locação de Bens Móveis

O Tribunal acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. PSV 35/DF, 4.2.2010.  (PSV-35)

Precatório. Seqüestro. Não Inclusão – 2

Por vislumbrar desrespeito à autoridade da decisão do STF na ADI 1662 MC/SP (DJU de 20.3.98), o Tribunal, por maioria, julgou procedente reclamação ajuizada pelo Estado do Espírito Santo em face de decisão do TRT da 17ª Região que determinara o seqüestro de rendas públicas para o pagamento de precatórios não incluídos no orçamento do reclamante — v. Informativo 359. Considerou-se não se tratar de preterição do direito de precedência, única hipótese, conforme o precedente citado, apta a justificar o seqüestro na forma da parte final do § 2º do art. 100 da CF, afora a previsão constante do art. 78 do ADCT. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Carlos Britto e Cezar Peluso que julgavam o pedido improcedente. Rcl 743/ES, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 4.2.2010.  (Rcl-743)

Servidor Público em Estágio Probatório: Greve e Exoneração – 2

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis – COBRAPOL para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º do Decreto 1.807/2004 do Governador do Estado de Alagoas, que determina a exoneração imediata de servidor público em estágio probatório, caso fique comprovada sua participação na paralisação do serviço, a título de greve — v. Informativo 413. Salientou-se, inicialmente, o recente entendimento firmado pela Corte em vários mandados de injunção, mediante o qual se viabilizou o imediato exercício do direito de greve dos servidores públicos, por aplicação analógica da Lei 7.783/89, e concluiu-se não haver base na Constituição Federal para fazer distinção entre servidores públicos estáveis e não estáveis, sob pena de afronta, sobretudo, ao princípio da isonomia. Vencido o Min. Carlos Velloso, relator, que julgava o pleito improcedente. Precedentes citados: MI 670/ES (DJU de 31.10.2008); MI 708/DF (DJE de 31.10.2008); MI 712/PA (DJE de 31.10.2008). ADI 3235/AL, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 4.2.2010.  (ADI-3235)

Notários e Registradores: Concurso Público e Critérios de Valoração de Títulos – 1

O Tribunal referendou decisão que concedera parcialmente medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra os incisos II, III, V, VIII, IX e X do art. 16 da Lei 13.136/97, do Estado de Goiás, que dispõe sobre concursos de ingresso e remoção nos serviços notariais e de registro no âmbito estadual [“Art. 16 – Do edital constarão os critérios de valoração dos títulos, considerando-se na seguinte ordem: … II – apresentação de tese em congressos ligados à área notarial e de registro; III – participação em encontros, simpósios e congresso sobre temas ligados aos serviços notariais ou de registro, mediante apresentação de certificado de aproveitamento; … V – aprovação em concurso de ingresso e remoção em serviço notarial e registral; … VIII – tempo de serviço prestado como titular em serviço notarial ou de registro; IX – tempo de serviço prestado como escrevente juramentado ou suboficial, em serventia notarial ou de registro; X – tempo de serviço público ou privado prestado em  atividades relacionadas com a área notarial ou de registro, de no mínimo 5 (cinco) anos.”]. A liminar fora concedida parcialmente para, no tocante ao concurso de ingresso, suspender, com efeitos ex nunc, a vigência das normas dos incisos impugnados, bem como para, em relação ao concurso de remoção, fixar, com efeitos ex nunc, interpretação conforme a Constituição no sentido de que a consideração dos títulos referidos nos aludidos incisos deveria ter como marco inicial o ingresso no serviço notarial de registro. ADI 4178/GO, rel. Min. Cezar Peluso, 4.2.2010.  (ADI-4178)

Notários e Registradores: Concurso Público e Critérios de Valoração de Títulos – 2

Referendou-se a liminar inclusive quanto à distinção entre os concursos de ingresso e de remoção, com a ressalva de que, no tocante ao de ingresso no serviço notarial e de registro, a aprovação em concurso de ingresso prevista no inciso V do art. 16 da Lei 13.136/97 deve ser interpretada conforme a Constituição, no sentido de constituir título válido, desde que não sobrevalorizado nem equiparado ao das aprovações em concurso para cargos de carreira jurídica. Considerou-se que, em juízo preliminar, os incisos impugnados, em maior ou menor grau, constituiriam, na linha de precedentes da Corte, fatores de discrímen arbitrários, violadores da regra da isonomia, por favorecerem grupos de candidatos. Entendeu-se, contudo, que, relativamente ao mencionado inciso V, o critério de aprovação em concurso de ingresso no serviço notarial e de registro, como título suscetível de valoração, não carregaria, por si só, o mesmo vício de inconstitucionalidade declarado no julgamento da ADI 3522/RS (DJU de 12.5.2006), no qual a exclusão do título de aprovação em concurso para atividades notariais e de registro se dera em razão específica da supervalorização desarrazoada desse critério perante o da aprovação em concursos jurídicos, qual seja, o triplo dos pontos. Afirmou-se que o serviço notarial e de registro não configura preenchimento de cargo público, próprio da estrutura de autêntica “carreira”, e tampouco pode se definir como “carreira jurídica”, já que, excepcionalmente aberta a não bacharéis em direito que cumpram o requisito de exercício prévio de serviço na atividade (Lei 8.935/94, art. 15, § 2º), não é privativa de bacharel em direito. Ponderou-se, no entanto, que isso não significaria que o conhecimento jurídico fosse de todo prescindível ao eficiente desempenho daquelas funções, para efeito de justificar-lhes desvalorização absoluta dos títulos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que referendava integralmente a liminar sem ressalva. Outros precedentes citados: ADI 3522 ED/RS (DJU de 7.12.2006); ADI 3580/MG (DJU de 10.3.2006); ADI 3443/MA (DJU de 23.9.2005); ADI 2210/AL (DJU de 24.5.2002). ADI 4178/GO, rel. Min. Cezar Peluso, 4.2.2010.  (ADI-4178)

ADI e Reajuste Automático de Vencimentos

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador de Rondônia para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 3º e 4º da Lei 256/89, do referido Estado-membro, que dispõe sobre o vencimento básico dos Desembargadores do Tribunal de Justiça local, cria fórmula de reajuste e dá outras providências. Inicialmente, considerou-se que o exame do art. 1º da lei impugnada, que fixa os valores dos vencimentos e da representação mensal dos Desembargadores estaduais, estaria prejudicado, ante sua revogação pela Lei rondoniense 326/91. Além disso, observou-se que a análise da constitucionalidade tanto do art. 1º quanto do art. 2º da referida norma — que prevê o cálculo da gratificação adicional por tempo de serviço com base em 5% por qüinqüênio de serviço sobre o vencimento básico mais a verba de representação — também estaria prejudicada, em razão da alteração, pelas emendas constitucionais 19/98 e 41/2003, do parâmetro de controle enfocado pelo autor, a saber, o art. 37, XI e XII, da CF. Por outro lado, entendeu-se que os artigos 3º e 4º desse diploma legal — que estabelecem, respectivamente, que o vencimento básico será reajustado quadrimestralmente em percentual igual ao da variação acumulada do IPC – Índice de Preços ao Consumidor, e que, sempre que a variação do IPC, verificada no mês anterior, for superior a 7%, o vencimento básico será reajustado, a cada mês, a título de antecipação pelo percentual correspondente a este excedente — estariam em confronto com o entendimento prevalecente no Supremo no sentido de que o reajuste automático de vencimentos de servidores públicos, tomando-se como base a variação de indexadores de atualização monetária, desrespeita a autonomia dos Estados-membros e a vedação constitucional de vinculação, para efeito de remuneração de servidores públicos, nos termos dos artigos 25 e 37, XIII, da CF. ADI 285/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 4.2.2010.  (ADI-285)

Primeira Turma

Mandado de Segurança: Anulação de Homologação de Licitação e Condições da Ação – 1

A Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança no qual se impugna ato do Ministro de Estado das Comunicações, que declarara nula a homologação de licitação, excluíra a impetrante do certame e convocara a segunda interessada para assumir o objeto da concorrência. No caso, concluíra a autoridade apontada como coatora que o ingresso de novos sócios no quadro social da impetrante, após a habilitação, ocasionara transferência direta ou indireta da permissão, com ofensa ao Decreto 52.795/73. Sustenta a recorrente que os sócios não possuíam mais de 50% do capital, o que, em tese, descaracterizaria a transferência da permissão, bem como, à época da habilitação, seria impossível a apresentação da documentação dos sócios, visto que ingressaram na sociedade posteriormente, pelo que não se poderia alterar a pontuação da proposta apresentada. RMS 28256/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 2.2.2010.  (RMS-28256)

Mandado de Segurança: Anulação de Homologação de Licitação e Condições da Ação – 2

O Min. Marco Aurélio, relator, inicialmente, suscitou preliminar referente à apreciação das condições da ação, consignando a possibilidade de seu exame até mesmo de ofício. Observou a circunstância de o ato do Ministro de Estado das Comunicações ter transbordado o campo dos interesses da impetrante, beneficiando outrem. Asseverou, destarte, a necessidade de serem citados como réus na ação proposta todos aqueles que, na via direta, possam ter alcançado interesse integrado ao respectivo patrimônio. Na espécie, frisou que deveriam participar da relação processual — como litisconsortes passivos necessários — as demais empresas envolvidas no certame. Aduziu que, se o recurso ordinário interposto vier a frutificar, a situação resultante do ato impugnado estaria afastada, deixando-se quem não fez parte da relação jurídica deter o benefício dele decorrente — daí a necessidade de se proceder à citação dos interessados. Concluiu ser hora de sanear o processo e isso se mostraria viável, porque se trataria de matéria passível de ser examinada de ofício no grau recursal ordinário, na medida em que o caso concreto versaria sobre as condições da ação, sobre o devido processo legal. Assim, proveu o recurso para declarar insubsistente o julgamento do mandado de segurança na origem, determinando que as empresas classificadas na licitação sejam citadas como litisconsortes passivas, prosseguindo-se na forma legal. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. RMS 28256/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 2.2.2010.  (RMS-28256)

Excesso de Prazo e Réu Preso – 2

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar a expedição de alvará de soltura em favor de acusado pela prática dos crimes de extorsão mediante seqüestro (CP, art. 159, § 1º) e formação de quadrilha (CP, art. 288, parágrafo único) — v. Informativo 556. No caso, juíza de primeiro grau decretara a prisão preventiva do paciente em 26.1.2004, o qual não atendera a chamamento judicial. Alegava a impetração que o paciente não se apresentara por estar preso — em decorrência de diversa conduta delituosa — e ter sido intimado por edital. Reconhecendo o excesso de prazo e salientando não caber em informações suplementar o ato atacado no habeas corpus, concedeu-se a ordem exclusivamente para desconstituir o decreto prisional que tivera por único fundamento a voluntariedade do paciente em não comparecer ao chamamento da Justiça, premissa que se mostrara equivocada. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que indeferia o writ ao fundamento de que, em que pese a irregularidade na citação por edital, a delonga na instrução processual não poderia ser atribuída somente ao Estado, mas sim a um conjunto de fatores que revelariam a complexidade do feito. HC 97399/CE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 2.2.2010.  (HC-97399)

Segunda Turma

Recebimento de Denúncia e Fundamentação

Ante a ausência de motivação, a Turma deferiu habeas corpus para cassar decisão que recebera denúncia oferecida contra o paciente — em concurso com funcionários públicos — pela suposta prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93. No caso, a magistrada recebera singelamente a inicial acusatória, mas, em seguida, tornara sem efeito essa decisão porque alguns denunciados seriam servidores públicos, razão pela qual determinara a notificação para apresentação de defesa escrita (CPP, art. 514). Juntadas essas defesas, o mencionado juízo, repetindo a redação e o conteúdo da decisão anterior, recebera a denúncia e dera início à ação penal. Em um primeiro passo, rejeitou-se a objeção suscitada no parecer da Procuradoria-Geral da República de que, por ser inafiançável, o delito imputado ao paciente afastaria a aplicação do rito especial estabelecido nos artigos 513 a 518 do CPP. Entendeu-se que, embora a pena mínima cominada ao tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 seja de 3 anos, a sua qualidade é de detenção. Dessa forma, aduziu que, nos termos do art. 322 do CPP, cuidar-se-ia de crime afiançável, o que atenderia ao requisito do art. 514 do mesmo código para a incidência do rito especial. Em seguida, repeliu-se, de igual modo, a alegação de ofensa ao princípio da isonomia consistente na falta de oportunidade para que o paciente oferecesse defesa prévia nos mesmos moldes em que possibilitada aos co-réus servidores públicos. Asseverou-se que o citado procedimento especial visa proteger, primariamente, o funcionário público em virtude do interesse público a que serve, justificativa pela qual a faculdade da defesa prévia não se estenderia ao particular que seja co-réu. Entretanto, considerou-se que, oferecida a defesa prévia por alguns dos acusados, a decisão que recebera a exordial deveria ter sido minimamente motivada quanto aos argumentos expostos, contaminando-se, pois, de nulidade absoluta (CF, art. 93, IX). Consignou-se que, se a decisão que não admite a ação penal de conhecimento exige fundamentação (CPP, art. 516), também deve exigi-lo o juízo de admissibilidade o qual traz gravosas conseqüências para o acusado. Assim, um mínimo de fundamentação, diante do grau de certeza exigido nessa fase, deve ser cumprido pelo juiz. Ordem concedida para determinar que outra decisão seja proferida motivadamente, à vista das respostas escritas oferecidas. HC 84919/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.2.2010.  (HC-84919)

Crimes contra a Ordem Tributária e Instauração de Inquérito – 3

A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia a possibilidade, ou não, de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes de encerrado o procedimento administrativo-fiscal — v. Informativo 557. Indeferiu-se o writ. Observou-se que, em que pese orientação firmada pelo STF no HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005) — no sentido da necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária—, o caso guardaria peculiaridades a afastar a aplicação do precedente. Asseverou-se que, na espécie, a instauração do inquérito policial tivera como escopo possibilitar à Fazenda estadual uma completa fiscalização na empresa dos pacientes, que apresentava sérios indícios de irregularidade. Aduziu-se que, durante a fiscalização, foram identificados, pelo Fisco estadual, depósitos realizados na conta da empresa dos pacientes, sem o devido registro nos livros fiscais e contábeis, revelando, assim, a possível venda de mercadorias correspondentes aos depósitos mencionados sem a emissão dos respectivos documentos fiscais. Enfatizou-se que tais depósitos configurariam fortes indícios de ausência de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS nas operações realizadas. Salientou-se que, diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornara-se necessária a instauração do procedimento inquisitorial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. Concluiu-se que considerar ilegal, na presente hipótese, a instauração de inquérito policial, que seria indispensável para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivaleria a assegurar a impunidade da sonegação fiscal, na medida em que não haveria como concluir a fiscalização sem o afastamento do sigilo bancário. Dessa forma, julgou-se possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. O Min. Cezar Peluso acrescentou que, se a abertura do inquérito não estaria fundada apenas na existência de indícios de delitos tributários materiais, não haveria que se falar em falta de justa causa para a sua instauração. HC 95443/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 2.2.2010.  (HC-95443)

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas – 3

Em conclusão de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus para que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de writ no qual se pleiteava a concessão de liberdade provisória a denunciado, preso em flagrante, pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, II, e 35, caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos da Lei 11.343/2006 — v. Informativos 550 e 552. Reputou-se que a vedação do deferimento de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da mencionada Lei 11.343/2006, consubstanciaria ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presunção de inocência (CF, artigos 1º, III e 5º, LIV e LVII). Aduziu-se que incumbiria ao STF adequar a esses princípios a norma extraível do texto do art. 5º, XLIII, da CF, a qual se refere à inafiançabilidade do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nesse sentido, asseverou-se que a inafiançabilidade não poderia e não deveria, por si só, em virtude dos princípios acima citados, constituir causa impeditiva da liberdade provisória e que, em nosso ordenamento, a liberdade seria regra e a prisão, exceção. Considerando ser de constitucionalidade questionável o texto do art. 44 da Lei 11.343/2006, registrou-se que, no caso, o juízo homologara a prisão em flagrante do paciente sem demonstrar, concretamente, situações de fato que, vinculadas ao art. 312 do CPP, justificassem a necessidade da custódia cautelar. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, adotando orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão de liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, denegava a ordem. HC 97579/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 2.2.2010.  (HC-97579)

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante – 1

A Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para determinar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena — de semi-aberto para aberto — de condenado pela prática do crime de furto qualificado por escalada e concurso. De início, enfatizou-se que, objetivamente, o recorrente preencheria os requisitos para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dado que o STJ considerara indevida a exasperação da pena-base e redimensionara a pena em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, tal Corte reputara justificada a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para o cumprimento da pena imposta (CP, art. 33, § 3º) porque se trataria de furto duplamente qualificado e, com base nisso, assentara a impossibilidade da substituição pleiteada (CP, art. 44, III). Asseverou-se que, embora a presença de 2 circunstâncias qualificadoras pudesse conduzir ao aumento da pena prevista para o tipo qualificado do delito, não seria legítimo considerar que elas também conduziriam, necessariamente, ao estabelecimento de regime mais gravoso para se cumprir a pena e ao impedimento de aplicação de pena alternativa. Entendeu-se que o STJ criara um critério objetivo de fixação do regime semi-aberto e de vedação à substituição da pena, não previstos pelo legislador, o que transgrediria os princípios da separação de poderes e da reserva de lei penal. RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010.  (RHC-100810)

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante – 2

Aduziu-se que seria necessário justificar a razão pela qual, no caso concreto, estaria vedado o cumprimento da pena no regime aberto ou seria insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Mencionou-se que o STJ não poderia fundamentar o regime de cumprimento de pena mais severo nem a vedação da substituição de pena — que somente podem ocorrer com base em circunstâncias judiciais negativas (subjetivas) e não em qualificadora de caráter objetivo — a partir de circunstâncias judiciais que declarara inidôneas para elevar a pena. Determinou-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP, a serem fixadas pelo competente juízo das execuções penais. RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010.  (RHC-100810)

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 749.128-SP

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. FINSOCIAL. Imunidade tributária de livros, jornais e periódicos. Fatos geradores anteriores e posteriores à Constituição Federal de 1988. Relevância. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a imunidade tributária de livros, jornais e periódicos, relativamente ao FINSOCIAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 762.202-RJ

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: Tributo. Contribuição. SEBRAE. Constitucionalidade reconhecida na origem. Jurisprudência assentada deste Tribunal. Necessidade de aplicação uniforme do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a constitucionalidade da contribuição destinada ao SEBRAE.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 764.518-MG

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana – IPTU. Majoração da base de Cálculo. Publicação de mapas de valores genéricos. Necessidade de lei em sentido formal. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a necessidade de lei em sentido formal para fins de atualização do valor venal de imóveis.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 766.684-SP

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: Tributo. Imposto Sobre Serviços – ISS. Incidência sobre locação de bens móveis. Relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral recurso que versa sobre a constitucionalidade, ou não, da incidência de ISS sobre locação de bens móveis.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 567.948-RS

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA – CANA-DE-AÇÚCAR – ARTIGO 153, § 3º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a constitucionalidade do Decreto nº 2.917/98, no que instituiu nova alíquota de IPI para o açúcar.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 582.461-SP

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação ao bis in idem. TAXA SELIC. Aplicação para fins tributários. MULTA. Fixação em 20% do valor do tributo. Alegação de caráter confiscatório. Repercussão geral reconhecida. Possui repercussão geral a questão relativa à inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo, ao emprego da taxa SELIC para fins tributários e à avaliação da natureza confiscatória de multa moratória.

ADI Estadual – Existência de ADI no STF – Identidade de Objeto – Suspensão Prejudicial (Transcrições)

ADI 4138/MT*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: AJUIZAMENTO DE AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE TANTO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART. 102, I, “A”) QUANTO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL (CF, ART. 125, § 2º). PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA NOS QUAIS SE IMPUGNA O MESMO DIPLOMA NORMATIVO EMANADO DE ESTADO-MEMBRO, NÃO OBSTANTE CONTESTADO, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM FACE DE PRINCÍPIOS, QUE, INSCRITOS NA CARTA POLÍTICA LOCAL, REVELAM-SE IMPREGNADOS DE PREDOMINANTE COEFICIENTE DE FEDERALIDADE (RTJ 147/404 – RTJ 152/371-373). OCORRÊNCIA DE “SIMULTANEUS PROCESSUS”. HIPÓTESE DE SUSPENSÃO PREJUDICIAL DO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO INSTAURADO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NECESSIDADE DE SE AGUARDAR, EM TAL CASO, A CONCLUSÃO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA. DOUTRINA. PRECEDENTES (STF).

DECISÃO: A instauração do processo de fiscalização normativa abstrata, perante o Supremo Tribunal Federal, em que se postule a invalidação de legislação editada por Estado-membro, questionada em face da Constituição da República (CF, art. 102, I, “a”), qualifica-se como causa de suspensão prejudicial do processo de controle concentrado de constitucionalidade, que, promovido perante o Tribunal de Justiça local (CF, art. 125, § 2º), tenha, por  objeto de impugnação, os mesmos atos normativos emanados do Estado-membro, contestados, porém, em face da Constituição estadual, como sucede na espécie.

Tal entendimento, no entanto, há de ser observado sempre que tal impugnação – deduzida perante a Corte Judiciária local – invocar, como parâmetro de controle, princípios inscritos na Carta Política local impregnados de predominante coeficiente de federalidade, tal como ocorre com os postulados de reprodução necessária constantes da própria Constituição da República (RTJ 147/404 – RTJ 152/371-373, v.g.).

Isso significa, portanto, que, em ocorrendo hipótese caracterizadora de “simultaneus processus”, impor-se-á a paralisação do processo de fiscalização concentrada em curso perante o Tribunal de Justiça local, até que esta Suprema Corte julgue a ação direta, que, ajuizada com apoio no art. 102, I, a”, da Constituição da República, tenha por objeto o mesmo diploma normativo local, embora contestado em face da Carta Federal.

Cabe assinalar, neste ponto, por relevante, que esse entendimento acha-se consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema, tem sido reafirmada em sucessivas decisões que proclamam, em situações como a destes autos, a necessidade de suspensão prejudicial do processo de fiscalização normativa abstrata instaurado perante Tribunal de Justiça local (CF, art. 125, § 2º), se houver, em tramitação simultânea no Supremo, processo de controle concentrado em que se questione a constitucionalidade do mesmo diploma normativo, também contestado na ação direta ajuizada no âmbito local.

Essa diretriz jurisprudencial (RTJ 152/371-373 – RTJ 186/496-497), que se apóia em autorizado magistério doutrinário (IVES GANDRA DA SILVA MARTINS/GILMAR FERREIRA MENDES, “Controle Concentrado de Constitucionalidade”, p. 230/234, item n. 3.3.12, 2ª ed., 2005, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 664, item n. 10.2.3, 18ª ed., 2005, Atlas; OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade”, p. 210, item n. 9.9.12, 2ª ed., 2001, RT; GUILHERME PEÑA DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 208, item n. 3.8.7, 2003, Lumen Juris, v.g.), acha-se bem sintetizada em decisões emanadas do Plenário deste Supremo Tribunal consubstanciadas em acórdãos assim ementados:

Rejeição das preliminares de litispendência e de continência, porquanto, quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal (…).

(ADI 1.423-MC/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 22/11/96 – grifei)

(…) 3. Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de ADI contra lei estadual perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça. Suspensão do processo no âmbito da justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte.

(RTJ 189/1016, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES – grifei)

O presente registro é feito, pois o E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso está apreciando a ADI nº 41659/2008, Rel. Des. A. BITAR FILHO, ajuizada em face das mesmas normas legais ora impugnadas, perante esta Suprema Corte, em sede de processo de igual natureza (ADI 4.138/MT).

Assinalo que a E. Corte judiciária local, ao apreciar pedido de medida cautelar formulado em referida ação direta, em sessão realizada em 28/08/2008, proferiu julgamento concessivo de medida liminar (fls. 124/135), consubstanciado em acórdão cuja cópia foi produzida a fls. 157/208.

Sendo assim, pelas razões expostas, e tendo em conta os precedentes referidos, determino, até final julgamento da presente ação direta, a suspensão prejudicial do curso da ADI nº 41659/2008, Rel. Des. A. BITAR FILHO, ora em tramitação perante o E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, preservada, contudo, a eficácia do provimento cautelar deferido em mencionado processo.

Comunique-se, com urgência.

O ofício a ser dirigido ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso deverá ser instruído com cópia da presente decisão.

2. Ouça-se o eminente Advogado-Geral da União, para os fins e efeitos a que se refere o art. 12 da Lei nº 9.868/99.

Publique-se.

Brasília, 11 de dezembro de 2009.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

* decisão publicada no DJE de 17.12.2009

Processo Penal – Notificação Consular de Estrangeiro Preso (Transcrições)

Ext 1126/Alemanha*

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A Convenção de Viena sobre Relações Consulares, assinada pelo Brasil em 24/04/1963 e incorporada ao nosso sistema de direito positivo interno mediante promulgação executiva em 26/06/1967 (Decreto presidencial nº 61078/67), ao dispor sobre a comunicação dos agentes consulares com os respectivos nacionais, estabelece, em seu Artigo 36, que constitui norma cogente vocacionada a facilitar o exercício das funções consulares, o que se segue:

“Artigo 36

Comunicação com os nacionais do estado que envia

1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos nacionais do Estado que envia:

a) os funcionários consulares terão liberdade de se comunicar com os nacionais do Estado que envia e visitá-los. Os nacionais do Estado que envia terão a mesma liberdade de se comunicarem com os funcionários consulares e de visitá-los;

b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor deverão, sem tardar, informar a repartição consular competente quando, em sua jurisdição, um nacional do Estado que envia for preso, encarcerado, posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira. Qualquer comunicação endereçada à repartição consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas deverão imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos dos presentes subparágrafos;

c) os funcionários consulares terão direito de visitar o nacional do Estado que envia, que esteja detido, encarcerado ou preso preventivamente, conversar e corresponder-se com ele, e providenciar sua defesa perante os tribunais. Terão igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado que envia encarcerado, preso ou detido em sua jurisdição em virtude de execução de uma sentença. Todavia, os funcionários consulares deverão abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente.

2. As prerrogativas a que se refere o parágrafo 1º do presente artigo serão exercidas de acordo com as leis e regulamentos do Estado receptor, devendo, contudo, entender-se que tais leis e regulamentos não poderão impedir o pleno efeito dos direitos reconhecidos pelo presente artigo.” (grifei)

Vê-se, portanto, que, no plano das relações consulares existentes entre o “État d’envoi” (Estado que envia) e o “État d’accueil” (Estado de acolhimento ou receptor), instauram-se vínculos jurídicos, fundados em base convencional, que impõem recíprocas prerrogativas e obrigações, como a de que ora se cuida.

A notificação consular em questão, tal como delineada no Artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, revela-se ato bifronte, pois se mostra impregnado, quanto aos seus destinatários, de dupla subjetividade, eis que dirigido ao agente consular (que tem a liberdade de comunicar-se e de visitar os respectivos nacionais, mesmo quando presos) e ao estrangeiro sob custódia do Estado receptor (que tem o direito de solicitar às autoridades nacionais a cientificação de sua prisão à repartição consular competente, bem assim a faculdade de avistar-se com o agente consular de seu próprio país).

No contexto ora em exame, a República Federal da Alemanha qualifica-se, para efeito de aplicação da referida Convenção de Viena, como sendo o Estado que envia (“État d’envoi”) e o Brasil, como o Estado que recebe ou Estado receptor (“État d’accueil”).

Desejo ressaltar, Senhor Presidente, consideradas as razões que venho de expor, que as autoridades brasileiras observaram, no caso, o dever que a Convenção de Viena sobre Relações Consulares impôs, em seu Artigo 36, aos Estados que a subscreveram (como o Brasil), consistente na obrigação de comunicar a efetivação, em nosso País, aos respectivos agentes consulares, da prisão de um súdito estrangeiro.

Essa notificação consular reveste-se de grande importância, pois constitui prerrogativa jurídica, de caráter fundamental, que hoje compõe o universo conceitual dos direitos básicos da pessoa humana, para empregar feliz expressão que o Professor CANÇADO TRINDADE, quando Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, utilizou na resposta dada, aos Estados Unidos Mexicanos, em decorrência de solicitação formulada no contexto da Opinião Consultiva nº 16, de 1º/10/1999, que versou a questão pertinente ao direito à informação sobre a assistência consular e a sua relação com as garantias mínimas do devido processo legal.

Torna-se imprescindível que as autoridades brasileiras, na esfera de procedimentos penais instaurados em nosso País e em cujo âmbito tinha sido decretada a prisão de súditos estrangeiros, respeitem o que determina o Artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, sob pena de a transgressão a esse dever jurídico, imposto por tratado multilateral, de âmbito global, configurar ilícito internacional e traduzir ato de ofensa à garantia do “due process of law”.

O fato, Senhor Presidente, é que o estrangeiro, preso no Brasil, tem direito de ser cientificado, pelas autoridades brasileiras (policiais ou judiciárias), de que lhe assiste a faculdade de comunicar-se com o respectivo agente consular, como, ainda, dispõe da prerrogativa de ver notificado o seu próprio Consulado, “without delay”, de que se acha submetido a prisão em nosso País.

Vale destacar, neste ponto, tal como assinalado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua resposta dada em sede de consulta (Opinião Consultiva nº 16/1999), que a cláusula “without delay” (“sem demora”) inscrita no Artigo 36, 1, (b), da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, deve ser interpretada no sentido de que a notificação consular há de ser efetivada no exato momento em que se realizar a prisão do súdito estrangeiro, “e, em qualquer caso, antes que o mesmo preste a sua primeira declaração perante a autoridade competente” (grifei).

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, então sob a Presidência do Professor CANÇADO TRINDADE, hoje Juiz da Corte Internacional de Justiça, em Haia, assim respondeu à solicitação de opinião consultiva formulada pelo México:

“OPINIÃO

141. Pelas razões expostas, a Corte, decide, por unanimidade, que é competente para emitir a presente Opinião Consultiva.

E é de opinião

por unanimidade,

1. Que o artigo 36 da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares reconhece direitos individuais ao estrangeiro detido, entre eles o direito à informação sobre a assistência consular, aos quais correspondem deveres correlativos, por conta do Estado receptor.

por unanimidade,

2. Que o artigo 36 da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares concerne à proteção dos direitos do nacional do Estado remetente e está integrada à normativa internacional dos direitos humanos.

por unanimidade,

3. Que a expressão ‘sem demora’, utilizada no artigo 36.1.b, da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, significa que o Estado deve cumprir com seu dever de informar ao detido sobre os direitos que lhe são reconhecidos pelo referido preceito, no momento de privá-lo da liberdade e, em todo caso, antes de prestar a sua primeira declaração perante a autoridade.

por unanimidade,

4. Que a observância dos direitos reconhecidos ao indivíduo no artigo 36, da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, não está subordinada aos protestos do Estado remetente.

por unanimidade,

5. Que os artigos 2º, 6º, 14 e 50, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, concernem à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos.

por unanimidade,

6. Que o direito individual à informação, estabelecido no artigo 36.1.b, da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, permite que tenha eficácia, nos casos concretos, o direito ao devido processo legal mencionado no artigo 14, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; e que este preceito estabelece garantias mínimas suscetíveis de expansão, de acordo com os outros instrumentos internacionais, como a Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, que ampliam o horizonte da proteção dos jurisdicionados.

por seis votos contra um,

7. Que a não-observância do direito à informação do estrangeiro detido, reconhecido no artigo 36.1.b, da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, afeta as garantias do devido processo legal e, nestas circunstâncias, a imposição da pena de morte constitui uma violação do direito a não ser ‘arbitrariamente’ privado da vida, nos termos das disposições relevantes dos tratados dos direitos humanos (v.g. Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, art. 4º; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, art. 6º), com as conseqüências jurídicas inerentes a uma violação desta natureza, ou seja, as atinentes à responsabilidade internacional do Estado e ao dever de reparação.

Vencido o Juiz Jackman.

por unanimidade,

8. Que as disposições internacionais que concernem à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos, inclusive a mencionada no artigo 36.1.b, da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, devem ser respeitadas pelos Estados Americanos que são Partes nas respectivas convenções, independentemente da sua estrutura federal ou unitária. (…).” (grifei)

Cabe acentuar, ainda, Senhor Presidente, que a questão fundada no Artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares (cuja aplicação tem sido muitas vezes desrespeitada por autoridades nacionais de diversos outros países) vem merecendo o atento exame da Corte Internacional de Justiça, com sede em Haia (Casos “Ángel Breard”, “LeGrand” e “Avena”, v.g.), com o conseqüente reconhecimento – por parte desse organismo que é a principal instituição judiciária do sistema das Nações Unidas (JOSÉ CRETELLA NETO, “Teoria Geral das Organizações Internacionais”, p. 188/189, item IV.1.6.2, 2ª ed., 2007, Saraiva; MARCELO PUPE BRAGA, “Direito Internacional Público e Privado”, p. 137, item n. 7.9, 2009, Método; HILDEBRANDO ACCIOLY, GERALDO EULÁLIO DO NASCIMENTO E SILVA e PAULO BORBA CASELLA, “Manual de Direito Internacional Público”, p. 401/402, item n. 3.1.1.3, 17ª ed., 2009, Saraiva, v.g.) – de que a notificação consular em referência, considerada a sua específica destinação, constitui garantia essencial e indisponível que assiste a qualquer pessoa estrangeira submetida a prisão em território sujeito à soberania de qualquer outro Estado nacional.

A essencialidade dessa notificação consular resulta do fato de permitir, desde que formalmente efetivada, que se assegure, a qualquer pessoa estrangeira que se encontre presa, a possibilidade de receber auxílio consular de seu próprio país, viabilizando-se-lhe, desse modo, o pleno exercício de todas as prerrogativas e direitos que se compreendem na cláusula constitucional do devido processo.

……………………………………………….

Cabe-me observar, no entanto, Senhor Presidente, tal como precedentemente salientei neste meu voto, que se respeitou, na espécie, a obrigação constante do Artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, valendo reproduzir, no ponto, por oportuno, o pronunciamento da douta Procuradoria Geral da República:

“18.  A Convenção de Viena sobre Relações Consulares, em seu art. 36, 1 (b), determina que a autoridade competente do Estado receptor, no caso, o Brasil, deverá, sem tardar, informar à repartição consular competente, quando, em sua jurisdição, um estrangeiro for preso ou detido e também deverá informar, imediatamente, o interessado preso ou detido acerca desse direito.

19. Na verdade, o objetivo de tal norma é assegurar que os detidos estrangeiros recebam o apoio consular a fim de que compreendam seus direitos legais e que tenham à disposição todos os meios para preparar uma defesa adequada, tendo em vista as eventuais dificuldades oriundas da falta de conhecimento do idioma local e da natureza do procedimento criminal do Estado receptor.

20. Ora, compulsando os autos, verifica-se que as autoridades policiais brasileiras preservaram o direito do extraditando de comunicar-se com os agentes consulares por ocasião de sua prisão em flagrante e de constituir à sua escolha um advogado para representá-lo.

21. Desse modo, o conteúdo da norma disposta no art. 36, 1 (b) da Convenção de Viena sobre Relações Consulares não foi violado. (…).” (grifei)

A referência feita à exigência de notificação consular, quando efetivada a prisão de estrangeiros no Brasil, prende-se à circunstância de que se cuida de obrigação convencional que deve ser respeitada (“pacta sunt servanda”) por todas as autoridades brasileiras.

Esse tema, certamente, virá ao conhecimento desta Suprema Corte, em casos nos quais seja discutida a questão de eventual transgressão, por parte de autoridades nacionais, desse dever imposto pela Convenção de Viena sobre Relações Consulares.

……………………………………………….

Concluindo o meu voto, Senhor Presidente, acompanho o pronunciamento do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA, por reconhecer presentes, no caso, todos os requisitos e pressupostos inerentes ao pedido extradicional, que defiro.

É o meu voto.

* acórdão publicado no DJE de 11.12.2009

A íntegra da sentença penal que decidiu o caso Alexandre Alves Nardoni e Anna Carolina Trota P. Jatobá pelos crimes praticados em face da vítima ISABELLA OLIVEIRA NARDONI:

“P O D E R J U D I C I Á R I O S Ã O P A U L O 2º TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DA CAPITAL FÓRUM REGIONAL DE SANTANA

Processo nº: 274/08

Réus: ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTA P. JATOBÁ

 VISTOS

 1.ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, qualificados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público porque no dia 29 de março de 2.008, por volta de 23:49 horas, na rua Santa Leocádia, nº 138, apartamento 62, vila Isolina Mazei, nesta Capital, agindo em concurso e com identidade de propósitos, teriam praticado crime de homicídio triplamente qualificado pelo meio cruel (asfixia mecânica e sofrimento intenso), utilização de recurso que impossibilitou a defesa da ofendida (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente pela janela) e com o objetivo de ocultar crime anteriormente cometido (esganadura e ferimentos praticados anteriormente contra a mesma vítima) contra a menina ISABELLA OLIVEIRA NARDONI.

 Aponta a denúncia também que os acusados, após a prática do crime de homicídio referido acima, teriam incorrido também no delito de fraude processual, ao alterarem o local do crime com o objetivo de inovarem  artificiosamente o estado do lugar e dos objetos ali existentes, com a finalidade de induzir a erro o juiz e os peritos e, com isso, produzir efeito em processo penal que viria a ser iniciado.

 2. Após o regular processamento do feito em Juízo, os réus acabaram sendo pronunciados, nos termos da denúncia, remetendo-se a causa assim a julgamento ao Tribunal do Júri, cuja decisão foi mantida em grau de recurso.

 3. Por esta razão, os réus foram então submetidos a julgamento perante este Egrégio 2º Tribunal do Júri da Capital do Fórum Regional de Santana, após cinco dias de trabalhos, acabando este Conselho Popular, de acordo com o termo de votação anexo, reconhecendo que os acusados praticaram, em concurso, um crime de homicídio contra a vítima Isabella Oliveira Nardoni, pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado pelo meio cruel, pela utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima e para garantir a ocultação de delito anterior, ficando assim afastada a tese única sustentada pela Defesa dos réus em Plenário de negativa de autoria.

Além disso, reconheceu ainda o Conselho de Sentença que os réus também praticaram, naquela mesma ocasião, o crime conexo de fraude processual qualificado.

 É a síntese do necessário.

 FUNDAMENTAÇÃO.

 4. Em razão dessa decisão, passo a decidir sobre a pena a ser imposta a cada um dos acusados em relação a este crime de homicídio pelo qual foram considerados culpados pelo Conselho de Sentença.

 Uma vez que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não se mostram favoráveis em relação a ambos os acusados, suas penas-base devem ser fixadas um pouco acima do mínimo legal.

Isto porque a culpabilidade, a personalidade dos agentes, as circunstâncias e as conseqüências que cercaram a prática do crime, no presente caso concreto, excederam a previsibilidade do tipo legal, exigindo assim a exasperação de suas reprimendas nesta primeira fase de fixação da pena, como forma de reprovação social à altura que o crime e os autores do fato merecem.

Com efeito, as circunstâncias específicas que envolveram a prática do crime ora em exame demonstram a presença de uma frieza emocional e uma insensibilidade acentuada por parte dos réus, os quais após terem passado um dia relativamente tranqüilo ao lado da vítima, passeando com ela pela cidade e visitando parentes, teriam, ao final do dia, investido de forma covarde contra a mesma, como se não possuíssem qualquer vínculo afetivo ou emocional com ela, o que choca o sentimento e a sensibilidade do homem médio, ainda mais porque o conjunto probatório trazido aos autos deixou bem caracterizado que esse desequilíbrio emocional demonstrado pelos réus constituiu a mola propulsora para a prática do homicídio.

De igual forma relevante as conseqüências do crime na presente hipótese, notadamente em relação aos familiares da vítima.

Porquanto não se desconheça que em qualquer caso de homicídio consumado há sofrimento em relação aos familiares do ofendido, no caso específico destes autos, a angústia acima do normal suportada pela mãe da criança Isabella, Srª. Ana Carolina Cunha de Oliveira, decorrente da morte da filha, ficou devidamente comprovada nestes autos, seja através do teor de todos os depoimentos prestados por ela nestes autos, seja através do laudo médico-psiquiátrico que foi apresentado por profissional habilitado durante o presente julgamento, após realizar consulta com a mesma, o que impediu inclusive sua permanência nas dependências deste Fórum, por ainda se encontrar, dois anos após os fatos, em situação aguda de estresse (F43.0 – CID 10), face ao monstruoso assédio a que a mesma foi obrigada a ser submetida como decorrência das condutas ilícitas praticadas pelos réus, o que é de conhecimento de todos, exigindo um maior rigor por parte do Estado-Juiz quanto à reprovabilidade destas condutas.

A análise da culpabilidade, das personalidades dos réus e das circunstâncias e conseqüências do crime, como foi aqui realizado, além de possuir fundamento legal expresso no mencionado art. 59 do Código Penal, visa também atender ao princípio da individualização da pena, o qual constitui vetor de atuação dentro da legislação penal brasileira, na lição sempre lúcida do professor e magistrado Guilherme de Souza Nucci:

Quanto mais se cercear a atividade individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a possibilidade de que analise a personalidade, a conduta social, os antecedentes, os motivos, enfim, os critérios que são subjetivos, em cada caso concreto, mais cresce a chance de padronização da pena, o que contraria, por natureza, o princípio constitucional da individualização da pena, aliás, cláusula pétrea” (“Individualização da Pena”, Ed. RT, 2ª edição, 2007, pág. 195).

Assim sendo, frente a todas essas considerações, majoro a pena-base para cada um dos réus em relação ao crime de homicídio praticado por eles, qualificado pelo fato de ter sido cometido para garantir a ocultação de delito anterior (inciso V, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal) no montante de 1/3 (um terço), o que resulta em 16 (dezesseis) anos de reclusão, para cada um deles.

Como se trata de homicídio triplamente qualificado, as outras duas qualificadoras de utilização de meio cruel e de recurso que dificultou a defesa da vítima (incisos III e IV, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal), são aqui utilizadas como circunstâncias agravantes de pena, uma vez que possuem previsão específica no art. 61, inciso II, alíneas “c” e “d” do Código Penal.

Assim, levando-se em consideração a presença destas outras duas qualificadoras, aqui admitidas como circunstâncias agravantes de pena, majoro as reprimendas fixadas durante a primeira fase em mais ¼ (um quarto), o que resulta em 20 (vinte) anos de reclusão para cada um dos réus.

Justifica-se a aplicação do aumento no montante aqui estabelecido de ¼ (um quarto), um pouco acima do patamar mínimo, posto que tanto a qualificadora do meio cruel foi caracterizada na hipótese através de duas ações autônomas (asfixia e sofrimento intenso), como também em relação à qualificadora da utilização de recurso que impossibilitou a defesa da vítima (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente na defenestração).

Pelo fato do co-réu Alexandre ostentar a qualidade jurídica de genitor da vítima Isabella, majoro a pena aplicada anteriormente a ele em mais 1/6 (um sexto), tal como autorizado pelo art. 61, parágrafo segundo, alínea “e” do Código Penal, o que resulta em 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Como não existem circunstâncias atenuantes de pena a serem consideradas, torno definitivas as reprimendas fixadas acima para cada um dos réus nesta fase.

Por fim, nesta terceira e última fase de aplicação de pena, verifica-se a presença da qualificadora prevista na parte final do parágrafo quarto, do art. 121 do Código Penal, pelo fato do crime de homicídio doloso ter sido praticado contra pessoa menor de 14 anos, daí porque majoro novamente as reprimendas estabelecidas acima em mais 1/3 (um terço), o que resulta em 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão para o co-réu Alexandre e 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão para a co-ré Anna Jatobá.

Como não existem outras causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas nesta fase, torno definitivas as reprimendas fixadas acima.

Quanto ao crime de fraude processual para o qual os réus também teriam concorrido, verifica-se que a reprimenda nesta primeira fase da fixação deve ser estabelecida um pouco acima do mínimo legal, já que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são favoráveis, como já discriminado acima, motivo pelo qual majoro em 1/3 (um terço) a pena-base prevista para este delito, o que resulta em 04 (quatro) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa, sendo que o valor unitário de cada dia-multa deverá corresponder a 1/5 (um quinto) do valor do salário mínimo, uma vez que os réus demonstraram, durante o transcurso da presente ação penal, possuírem um padrão de vida compatível com o patamar aqui fixado.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena a serem consideradas.

Presente, contudo, a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 347 do Código Penal, pelo fato da fraude processual ter sido praticada pelos réus com o intuito de produzir efeito em processo penal ainda não iniciado, as penas estabelecidas acima devem ser aplicadas em dobro, o que resulta numa pena final para cada um deles em relação a este delito de 08 (oito) meses de detenção e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantido o valor unitário de cada dia-multa estabelecido acima.

5. Tendo em vista que a quantidade total das penas de reclusão ora aplicadas aos réus pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado ser superior a 04 anos, verifica-se que os mesmos não fazem jus ao benefício da substituição destas penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 44, inciso I do Código Penal.

Tal benefício também não se aplica em relação às penas impostas aos réus pela prática do delito de fraude processual qualificada, uma vez que as além das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não são favoráveis aos réus, há previsão específica no art. 69, parágrafo primeiro deste mesmo diploma legal obstando tal benefício de substituição na hipótese.

6. Ausentes também as condições de ordem objetivas e subjetivas previstas no art. 77 do Código Penal, já que além das penas de reclusão aplicadas aos réus em relação ao crime de homicídio terem sido fixadas em quantidades superiores a 02 anos, as condições judiciais do art. 59 não são favoráveis a nenhum deles, como já especificado acima, o que demonstra que não faz jus também ao benefício da suspensão condicional do cumprimento de nenhuma destas penas privativas de liberdade que ora lhe foram aplicadas em relação a qualquer dos crimes.

7. Tendo em vista o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea “a” do Código Penal e também por ter o crime de homicídio qualificado a natureza de crimes hediondos, a teor do disposto no artigo 2o, da Lei n° 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, os acusados deverão iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em regime prisional FECHADO.

Quanto ao delito de fraude processual qualificada, pelo fato das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não serem favoráveis a qualquer dos réus, deverão os mesmos iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em relação a este delito em regime prisional SEMI-ABERTO , em consonância com o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea “c” e seu parágrafo terceiro, daquele mesmo Diploma Legal.

8. Face à gravidade do crime de homicídio triplamente qualificado praticado pelos réus e à quantidade das penas privativas de liberdade que ora lhes foram aplicadas, ficam mantidas suas prisões preventivas para garantia da ordem pública, posto que subsistem os motivos determinantes de suas custódias cautelares, tal como previsto nos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal, devendo aguardar detidos o trânsito em julgado da presente decisão.

Como este Juízo já havia consignado anteriormente, quando da prolação da sentença de pronúncia – respeitados outros entendimentos em sentido diverso – a manutenção da prisão processual dos acusados, na visão deste julgador, mostra-se realmente necessária para garantia da ordem pública, objetivando acautelar a credibilidade da Justiça em razão da gravidade do crime, da culpabilidade, da intensidade do dolo com que o crime de homicídio foi praticado por eles e a repercussão que o delito causou no meio social, uma vez que a prisão preventiva não tem como único e exclusivo objetivo prevenir a prática de novos crimes por parte dos agentes, como exaustivamente tem sido ressaltado pela doutrina pátria, já que evitar a reiteração criminosa constitui apenas um dos aspectos desta espécie de custódia cautelar.

Tanto é assim que o próprio Colendo Supremo Tribunal Federal já admitiu este fundamento como suficiente para a manutenção de decreto de prisão preventiva:

“HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA “CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA”, NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO.” “O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública .” (STF, HC 85298-SP, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Aires Brito, julg. 29.03.2005, sem grifos no original).

Portanto, diante da hediondez do crime atribuído aos acusados, pelo fato de envolver membros de uma mesma família de boa condição social, tal situação teria gerado revolta à população não apenas desta Capital, mas de todo o país, que envolveu diversas manifestações coletivas, como fartamente divulgado pela mídia, além de ter exigido também um enorme esquema de segurança e contenção por parte da Polícia Militar do Estado de São Paulo na frente das dependências deste Fórum Regional de Santana durante estes cinco dias de realização do presente julgamento, tamanho o número de populares e profissionais de imprensa que para cá acorreram, daí porque a manutenção de suas custódias cautelares se mostra necessária para a preservação da credibilidade e da respeitabilidade do Poder Judiciário, as quais ficariam extremamente abaladas caso, agora, quando já existe decisão formal condenando os acusados pela prática deste crime, conceder-lhes o benefício de liberdade provisória, uma vez que permaneceram encarcerados durante toda a fase de instrução.

Esta posição já foi acolhida inclusive pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como demonstra a ementa de acórdão a seguir transcrita:

“LIBERDADE PROVISÓRIA – Benefício pretendido – Primariedade do recorrente – Irrelevância – Gravidade do delito – Preservação do interesse da ordem pública – Constrangimento ilegal inocorrente.” (In JTJ/Lex 201/275, RSE nº 229.630-3, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Silva Pinto, julg. em 09.06.97).

O Nobre Desembargador Caio Eduardo Canguçu de Almeida, naquele mesmo voto condutor do v. acórdão proferido no mencionado recurso de “habeas corpus”, resume bem a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva no presente caso concreto:

“Mas, se um e outro, isto é, se clamor público e necessidade da preservação da respeitabilidade de atuação jurisdicional se aliarem à certeza quanto à existência do fato criminoso e a veementes indícios de autoria, claro que todos esses pressupostos somados haverão de servir de bom, seguro e irrecusável fundamento para a excepcionalização da regra constitucional que presumindo a inocência do agente não condenado, não tolera a prisão antecipada do acusado.”

E, mais à frente, arremata:

“Há crimes, na verdade, de elevada gravidade, que, por si só, justificam a prisão, mesmo sem que se vislumbre risco ou perspectiva de reiteração criminosa. E, por aqui, todos haverão de concordar que o delito de que se trata, por sua gravidade e característica chocante, teve incomum repercussão, causou intensa indignação e gerou na população incontrolável e ansiosa expectativa de uma justa contraprestação jurisdicional. A prevenção ao crime exige que a comunidade respeite a lei e a Justiça, delitos havendo, tal como o imputado aos pacientes, cuja gravidade concreta gera abalo tão profundo naquele sentimento, que para o restabelecimento da confiança no império da lei e da Justiça exige uma imediata reação . A falta dela mina essa confiança e serve de estímulo à prática de novas infrações, não sendo razoável, por isso, que acusados por crimes brutais permaneçam livre, sujeitos a uma conseqüência remota e incerta, como se nada tivessem feito.” (sem grifos no original).

Nessa mesma linha de raciocínio também se apresentou o voto do não menos brilhante Desembargador revisor, Dr. Luís Soares de Mello que, de forma firme e consciente da função social das decisões do Poder Judiciário, assim deixou consignado:

“Aquele que está sendo acusado, e com indícios veementes, volte-se a dizer, de tirar de uma criança, com todo um futuro pela frente, aquilo que é o maior ‘bem’ que o ser humano possui – ‘a vida’ – não pode e não deve ser tratado igualmente a tantos outros cidadãos de bem e que seguem sua linha de conduta social aceitável e tranqüila.

E o Judiciário não pode ficar alheio ou ausente a esta preocupação, dês que a ele, em última instância, é que cabe a palavra e a solução.

Ora.

Aquele que está sendo acusado, ‘em tese’, mas por gigantescos indícios, de ser homicida de sua ‘própria filha’ – como no caso de Alexandre – e ‘enteada’ – aqui no que diz à Anna Carolina – merece tratamento severo, não fora o próprio exemplo ao mais da sociedade.

Que é também função social do Judiciário.

É a própria credibilidade da Justiça que se põe à mostra, assim .” (sem grifos no original).

Por fim, como este Juízo já havia deixado consignado anteriormente, ainda que se reconheça que os réus possuem endereço fixo no distrito da culpa, posto que, como noticiado, o apartamento onde os fatos ocorreram foi adquirido pelo pai de Alexandre para ali estabelecessem seu domicílio, com ânimo definitivo, além do fato de Alexandre, como provedor da família, possuir profissão definida e emprego fixo, como ainda pelo fato de nenhum deles ostentarem outros antecedentes criminais e terem se apresentado espontaneamente à Autoridade Policial para cumprimento da ordem de prisão temporária que havia sido decretada inicialmente, isto somente não basta para assegurar-lhes o direito à obtenção de sua liberdade durante o restante do transcorrer da presente ação penal, conforme entendimento já pacificado perante a jurisprudência pátria, face aos demais aspectos mencionados acima que exigem a manutenção de suas custódias cautelares, o que, de forma alguma, atenta contra o princípio constitucional da presunção de inocência:

“RHC – PROCESSUAL PENAL – PRISÃO PROVISÓRIA – A primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não impedem, por si só, a prisão provisória” (STJ, 6ª Turma, v.u., ROHC nº 8566-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 30.06.1999).

“HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ASSEGURAR A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.

1. A existência de indícios de autoria e a prova de materialidade, bem como a demonstração concreta de sua necessidade, lastreada na ameaça de testemunhas, são suficientes para justificar a decretação da prisão cautelar para garantir a regular instrução criminal, principalmente quando se trata de processo de competência do Tribunal do Júri.

2. Nos processos de competência do Tribunal Popular, a instrução criminal exaure-se definitivamente com o julgamento do plenário (arts. 465 a 478 do CPP).

3. Eventuais condições favoráveis ao paciente – tais como a primariedade, bons antecedentes, família constituída, emprego e residência fixa – não impedem a segregação cautelar, se o decreto prisional está devidamente fundamentado nas hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Nesse sentido: RHC 16.236/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 17/12/04; RHC 16.357/PR, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 9/2/05; e RHC 16.718/MT, de minha relatoria, DJ de 1º/2/05). 4. Ordem denegada. (STJ, 5ª Turma, v.u., HC nº 99071/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg. em 28.08.2008).

Ademais, a falta de lisura no comportamento adotado pelos réus durante o transcorrer da presente ação penal, demonstrando que fariam tudo para tentar, de forma deliberada, frustrar a futura aplicação da lei penal, posto que após terem fornecido material sanguíneo para perícia no início da apuração policial e inclusive confessado este fato em razões de recurso em sentido estrito, apegaram-se a um mero formalismo, consistente na falta de assinatura do respectivo termo de coleta, para passarem a negar, de forma veemente, inclusive em Plenário durante este julgamento, terem fornecido aquelas amostras de sangue, o que acabou sendo afastado posteriormente, após nova coleta de material genético dos mesmos para comparação com o restante daquele material que ainda estava preservado no Instituto de Criminalística.

Por todas essas razões, ficam mantidas as prisões preventivas dos réus que haviam sido decretadas anteriormente por este Juízo, negando-lhes assim o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão condenatória.

DECISÃO.

9. Isto posto, por força de deliberação proferida pelo Conselho de Sentença que JULGOU PROCEDENTE a acusação formulada na pronúncia contra os réus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, ambos qualificados nos autos, condeno-os às seguintes penas:

a) co-réu ALEXANDRE ALVES NARDONI:

– pena de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, agravado ainda pelo fato do delito ter sido praticado por ele contra descendente, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final, art. 13, parágrafo segundo, alínea “a” (com relação à asfixia) e arts. 61, inciso II, alínea “e”, segunda figura e 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a “sursis”;

– pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMI-ABERTO, sem direito a “sursis” e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.

B) co-ré ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ:

– pena de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final e art. 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a “sursis”;

– pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMI-ABERTO, sem direito a “sursis” e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.

10. Após o trânsito em julgado, feitas as devidas anotações e comunicações, lancem-se os nomes dos réus no livro Rol dos Culpados, devendo ser recomendados, desde logo, nas prisões em que se encontram recolhidos, posto que lhes foi negado o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão.

11. Esta sentença é lida em público, às portas abertas, na presença dos réus, dos Srs. Jurados e das partes, saindo os presentes intimados.

Plenário II do 2º Tribunal do Júri da Capital, às 00:20 horas, do dia 27 de março de 2.010.

 Registre-se e cumpra-se.

 MAURÍCIO FOSSEN

Juiz de Direito”  (formatação diferente e destaque da condenação feitos por mim)