Feeds:
Posts
Comentários

Ementas selecionadas dos Informativos do Supremo Tribunal Federal – Info 572 e 573

Informativo STF – 572 – 14 a 18 de dezembro de 2009

Questão de Ordem em Extradição e Retificação de Ata de Julgamento

O Tribunal, por maioria, acolheu questão de ordem, suscitada nos autos de extradição executória formulada pelo Governo da Itália contra nacional italiano condenado à pena de prisão perpétua pela prática de quatro homicídios naquele país, a fim de retificar a ata do julgamento do aludido feito, para que conste que o Tribunal, por maioria, reconheceu que a decisão de deferimento da extradição não vincula o Presidente da República, nos termos dos votos proferidos pelos Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Eros Grau. Na sessão de 18.11.2009, o Tribunal, por maioria, deferira o pedido extradicional, tendo prevalecido o voto do Min. Cezar Peluso, relator, que, após reconhecer a ilegalidade do ato de concessão de refúgio ao extraditando, entendera que os crimes a ele atribuídos teriam natureza comum, e não política, os quais não estariam prescritos, considerando atendidos os demais requisitos previstos na Lei 6.815/80 e no tratado de extradição firmado entre o Brasil e a Itália. Na ocasião, ficaram vencidos os Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Marco Aurélio, que indeferiam o pleito. Ocorre que, naquela oportunidade, constara da ata que o Tribunal, também por maioria, teria ainda assentado o caráter discricionário do ato do Presidente da República de execução da extradição, restando vencidos, nessa parte, os Ministros Cezar Peluso, relator, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie e Gilmar Mendes — v. Informativos 558, 567 e 568. Na presente assentada, tendo em conta, sobretudo, os esclarecimentos prestados pelo Min. Eros Grau quanto aos fundamentos de seu voto, concluiu-se que o que decidido pela maioria do Tribunal teria sido no sentido de que a decisão do Supremo que defere a extradição não vincula o Presidente da República, o qual, entretanto, não pode agir com discricionariedade, ante a existência do tratado bilateral firmado entre o Brasil e a Itália. Os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto não acolhiam a questão de ordem, por considerar que as partes deveriam aguardar a publicação do acórdão para, se o caso, oporem embargos declaratórios.

Ext 1085 QO/Governo da Itália, rel. Min. Cezar Peluso, 16.12.2009.  (Ext-1085)

Interpretação do Art. 62, § 6º, da CF e Limitação do Sobrestamento

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado por membros do Congresso Nacional contra decisão do Presidente da Câmara dos Deputados que, em questão de ordem, formalizara, perante o Plenário dessa Casa Legislativa, seu entendimento no sentido de que o sobrestamento das deliberações legislativas, previsto no § 6º do art. 62 da CF (“Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.”), só se aplicaria, supostamente, aos projetos de lei ordinária. O Min. Celso de Mello, relator, denegou a ordem. Entendeu que a interpretação emanada do Presidente da Câmara dos Deputados reflete, com fidelidade, solução jurídica plenamente compatível com o alto significado que assume, em nosso sistema institucional, o modelo teórico da separação de poderes, haja vista que revela fórmula hermenêutica capaz de assegurar, por meio da preservação de adequada relação de equilíbrio entre instâncias governamentais (o Poder Executivo e o Poder Legislativo), a própria integridade da cláusula pertinente à divisão do poder. Deu, ainda, interpretação conforme ao § 6º do art. 62 da CF, na redação resultante da EC 32/2001, para, sem redução de texto, restringir-lhe a exegese, em ordem a que, afastada qualquer outra possibilidade interpretativa, seja fixado etendimento de que o regime de urgência previsto em tal dispositivo constitucional — que impõe o sobrestamento das deliberações legislativas das Casas do Congresso Nacional — refere-se, tão-somente, àquelas matérias que se mostrem passíveis de regramento por medida provisória, excluídos, em conseqüência, do bloqueio imposto pelo aludido dispositivo, as propostas de emenda à Constituição e os projetos de lei complementar, de decreto legislativo, de resolução e, até mesmo, tratando-se de projetos de lei ordinária, aqueles que veiculem temas pré-excluídos do âmbito de incidência das medidas provisórias (CF, art. 62, § 1º, I, II e IV). Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.

MS 27931/DF, rel. Min. Celso de Mello, 16.12.2009.  (MS-27931)

PSV: Prisão Civil de Depositário Infiel

O Tribunal acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

PSV 31/DF, 16.12.2009.  (PSV-31)

PSV: Progressão de Regime e Exame Criminológico

O Tribunal, por maioria, acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de março de 2007, o juiz da execução, ante a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execução Penal, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. Vencido o Min. Marco Aurélio que não aprovava o verbete, asseverando que o direito à progressão de regime, pouco importando a exigência deste ou daquele outro espaço quanto ao cumprimento daRTDWR pena, seria um direito pacificado hoje no território nacional, e, ainda, que se estaria a685- reintroduzir no cenário normativo, com a exigência do exame criminológico, prejudicial ao réu, o texto primitivo do art. 112 da LEP, derrogado pela Lei 10.792/2003.

PSV 30/DF, 16.12.2009.  (PSV-30)

Crime contra o Sistema Financeiro Nacional e Autoria – 6

O Tribunal retomou julgamento de inquérito em que se imputa a ex-Governador de Estado, atual Senador, e outras três pessoas a suposta prática do crime previsto no art. 20 da Lei 7.492/86, porque teriam aplicado, em finalidade diversa da prevista, recursos provenientes de financiamento concedido, à República Federativa do Brasil, pelo BIRD – Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento. Na espécie, a União, mediante convênio, transferira ao Governo do Estado de Rondônia parte desses recursos, a fim de que fossem integralmente utilizados na execução do Plano Agropecuário e Florestal de Rondônia – PLANAFLORO — v. Informativos 464 e 535. Na sessão de 17.12.2009, o Min. Dias Toffoli, em voto-vista, acompanhou a divergência aberta pelo Min. Gilmar Mendes, Presidente, e rejeitou a denúncia contra todos os acusados. Asseverou que o fato de o Governador ter assinado o convênio não seria suficiente para a responsabilidade penal, que seria, portanto, objetiva, o que rechaçado pelo nosso ordenamento jurídico. Aduziu que, embora tivesse assinado o convênio, não seria ele o seu executor, e, portanto, o responsável direto pelo controle de sua execução. Na ocasião, reajustaram seus votos anteriores, para também rejeitar a denúncia em relação a todos os acusados, os Ministros Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, Presidente. O Min. Ricardo Lewandowski registrou a existência de documento emitido pelo SIAFI – Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal e com data posterior à da denúncia que comprovaria ter sido o aludido convênio devidamente adimplido. O Min. Cezar Peluso, por sua vez, considerou que, diante dos dados constantes dos autos e da descrição da denúncia, não haveria acusação de que não se cumprira o convênio, com a aplicação das verbas em outro propósito. Asseverou que estas, apesar de terem sido utilizadas por certo período para outra coisa, qual seja, o pagamento de servidores do Estado, posteriormente teriam retornado. Explicou que teria havido mera irregularidade de caráter contábil — visto que as verbas estavam no mesmo “Tesouro”, embora em rubricas diversas — destituída de valoração material que legitimasse a tipificação penal. Concluiu que, de outro modo, estar-se-ia a punir uma mera conduta formal sem nenhuma repercussão, sem nenhum dano a um bem com valor jurídico tutelado pela norma. Após os votos da Min. Ellen Gracie, que seguia a divergência, e do Min. Marco Aurélio, que acompanhava o relator, o julgamento foi suspenso. Na assentada do dia 18.12.2009, depois de ter sido colhido o voto do Min. Celso de Mello, que acompanhava o relator para receber a denúncia, o julgamento foi adiado por indicação do relator.

Inq 2027/RO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17 e 18.12.2009.  (Inq-2027)

PSV: Causas entre Consumidor e Concessionária de Serviço Público de Telefonia e Competência

O Tribunal acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente”.

PSV 34/DF, 18.12.2009.  (PSV-34)

Ação Civil Pública: Coisa Julgada e “Quantum Debeatur” – 1

Ao salientar a singularidade e a complexidade do caso, o Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a agravo regimental interposto por espólio e outros contra decisão que suspendera a execução de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para autorizar a liberação, via precatório, dos valores devidos aos agravantes em total não superior ao montante a ser fixado pelo juízo de primeiro grau, a título de parte incontroversa da causa, computando-se, para tal fim, os valores já pagos, e determinar ao juízo de primeiro grau a imediata realização de perícia judicial, caso seja necessária ao cumprimento do disposto no item anterior. Na espécie, a União fora condenada, em primeira instância, a entregar 200.000 pinheiros adultos ou a pagar indenização pelo valor equivalente em favor dos agravantes. Contra essa sentença, interpusera recursos, desprovidos, e ajuizara ação rescisória, julgada improcedente. Posteriormente, ela e o Ministério Público Federal ingressaram com ação civil pública em defesa do patrimônio público, tendo obtido a concessão de tutela antecipada para obstar qualquer pagamento e/ou levantamento de qualquer valor. O TRF da 4ª Região, ao julgar o agravo de instrumento interposto contra essa decisão, dera parcial provimento ao recurso, para que os agravantes pudessem levantar apenas 50% dos valores do precatório suspenso, ficando o restante atrelado ao julgamento da ação civil pública.

SL 172 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.12.2009.  (SL-172)

Ação Civil Pública: Coisa Julgada e “Quantum Debeatur” – 2

Sustentava a União, na suspensão de liminar, a ocorrência de grave lesão à ordem jurídica, administrativa e à economia pública, pelos seguintes motivos: a) o acórdão em apreço ocasionaria prejuízo irreparável e de grave monta aos cofres públicos, em face da liberação de vultosas quantias a pretexto de se saldar uma obrigação inexistente ou ineficaz; b) a existência de vícios que macularam o processo de origem; c) o equívoco dos critérios utilizados no acórdão guerreado e a ausência de elementos que demonstrassem os limites e a própria existência do débito imputado à União; d) a inoponibilidade da coisa julgada ante a ausência de eficácia da sentença proferida no juízo de origem por não haver observado o reexame necessário; e) a manifesta ilegitimidade para a causa dos autores da ação de conhecimento, a existência de erros no laudo pericial e a ofensa aos princípios constitucionais da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade; f) a dificuldade de reversão das importâncias aos cofres públicos, uma vez realizado qualquer pagamento; g) a ordem judicial atacada, da forma como proferida, violaria a ordem jurídica, tida esta como integrante da ordem pública, pois imporia à autoridade administrativa federal uma conduta contrária à lei.

SL 172 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.12.2009.  (SL-172)

Ação Civil Pública: Coisa Julgada e “Quantum Debeatur” – 3

Salientou-se, inicialmente, que a decisão agravada apontaria como fundamento central a temeridade de se levantar qualquer valor antes do término do processo principal da ação civil pública. Explicou-se, entretanto, que a ação civil pública em comento não corresponderia a um processo principal, e sim estaria impedindo o pagamento decorrente do título judicial transitado em julgado já atacado sem êxito por meio de ação rescisória. Aduziu-se que se estaria diante efetivamente de uma proposta de reabertura de toda a discussão judicial já acobertada pelos efeitos da coisa julgada, os quais restaram íntegros mesmo após seu combate por meio da ação rescisória. Não obstante reconhecendo a louvável intenção de proteção ao erário pela União Federal e pelo Ministério Público Federal, considerou-se não ser possível perder de vista que a ação civil pública em discussão ganharia feição de ação rescisória. Asseverou-se, ademais, que a suspensão do acórdão do TRF da 4ª Região no presente momento poderia eventualmente evidenciar a ocorrência de dano inverso, e que a constatação desse possível dano inverso à segurança jurídica decorreria da suspensão de qualquer pagamento aos autores que teriam a seu favor os efeitos da presunção regular de anterior processo de conhecimento transitado em julgado. Registrou-se, entretanto, que, em 26.11.2009, fora prolatada sentença nos autos da citada ação civil pública, no sentido da parcial procedência da pretensão deduzida, entendendo o juízo que, no que se refere ao quantum debeatur, deveria ser relativizada a coisa julgada para a realização de nova perícia, a fim de analisar e afastar os indevidos excessos de execução. Ou seja, reputando procedente o pedido de relativização da coisa julgada, verificara erro material na decisão transitada em julgado, no que concerne à adoção de laudo imprestável. Determinara, assim, que fosse suprimida, para corrigi-lo, a parte liquidatória contida na decisão, mantendo a sentença nos demais aspectos não impugnados na inicial, para fins de refazimento ou retificação da liquidação, conforme a situação e os parâmetros verdadeiramente existentes ao tempo do laudo original, fixando-se, assim, nova indenização segundo o valor real. Asseverara, ainda, que o valor real da indenização e do excesso seria apurado mediante perícia judicial a ser realizada após o trânsito em julgado dessa decisão.

SL 172 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.12.2009.  (SL-172)

Ação Civil Pública: Coisa Julgada e “Quantum Debeatur” – 4

Enfatizou-se que a decisão agravada teria como fundamento central a temeridade de se levantar qualquer valor antes do término do processo principal da ação civil pública, o qual continuaria, de certa forma, válido em face da sentença meritória da ação civil pública que concluíra provisoriamente pelo excesso indevido a título de quantum debeatur. Observou-se, no entanto, que a sentença seria peremptória para a manutenção dos efeitos da coisa julgada em relação à condenação da União em todos os termos da decisão judicial transitada em julgada à exceção da definição da quantia devida. Aduziu-se que isso apontaria para a perplexidade jurídica de imposição de uma moratória judicial indefinida para pagamento de qualquer valor devido aos agravantes, fato que ensejara o TRF da 4ª Região a determinar a liberação de metade do valor suspenso a título de valor incontroverso. Afirmou-se que, se tal fórmula não parecia ser adequada neste momento, diante da prolação da sentença mencionada, poder-se-ia pensar numa fórmula alternativa a resguardar todos os interesses jurídicos envolvidos. Ressaltou-se que, ao se cogitar, por exemplo, sobre a incidência anual de juros moratórios a serem pagos pela União sobre o montante devido, seja em relação aos cálculos de outubro de 2002, seja em relação a um valor menor, apurar-se-ia também um valor excessivo a crescer ininterruptamente até o trânsito em julgado da ação civil pública. Além disso, somando a esse montante a atualização monetária também devida, seria possível vislumbrar a potencialidade do dano inverso à economia pública, em que o erário acumula dívida exorbitante por ano para aguardar o trânsito em julgado de uma ação civil pública que certamente tramitará até as instâncias extraordinárias, sem contar a possibilidade de pleito rescisório posterior.

SL 172 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.12.2009.  (SL-172)

Ação Civil Pública: Coisa Julgada e “Quantum Debeatur” – 5

Assim, diante do atual quadro fático e jurídico dos limites do sistema de contracautela, entendeu-se que não subsistiria razão para a manutenção da suspensão do acórdão do TRF da 4ª Região ante a superveniência da ação civil pública e a constatação da potencialidade da ocorrência de dano inverso, caso não pago qualquer valor devido aos agravantes, em termos de economia pública e de segurança jurídica. Reputou-se como solução adequada ao caso a determinação ao juízo de primeiro grau de fixação de parte incontroversa, que não pode mais ser a mesma adotada pela decisão do TRF da 4ª Região, a qual poderá ser liberada pela via do precatório como forma de atender aos interesses jurídicos envolvidos. Ademais, dada a relevância da causa e da potencialidade lesiva aos cofres públicos pela demora no deslinde da demanda, recomendou-se a celeridade no julgamento desta questão pelas instâncias ordinárias, juízo do primeiro grau e TRF da 4ª Região, observando-se o princípio da eficiência e a determinação constitucional de razoável duração do processo, para reduzir ao máximo os efeitos deletérios ao erário – juros de mora e atualização monetária – e aos agravantes, em decorrência do trâmite oneroso do processo principal. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que davam provimento integral ao recurso, para restabelecer o acórdão do TRF da 4ª Região — salientando a excepcionalidade das medidas de contracautela autorizadas pela legislação comum e asseverando, ademais, ser inadmissível a rediscussão, em ação civil pública, de coisa soberanamente julgada —, e a Min. Ellen Gracie, que mantinha a decisão agravada, por considerar não ser possível liberar nenhuma quantia antes da realização da perícia determinada, ou seja, antes do conhecimento do quanto devido.

SL 172 AgR/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.12.2009.  (SL-172)

Quebra de Sigilo Bancário pela Receita Federal – 3

O Tribunal retomou julgamento de medida cautelar em ação cautelar, em que se pretende a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário, já admitido para esta Corte, no qual se sustenta a inconstitucionalidade das disposições legais que autorizam a requisição e a utilização de informações bancárias pela Receita Federal, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (Lei Complementar 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001) — v. Informativos 322, 332 e 335. Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Presidente, Dias Toffoli e Cármen Lúcia, que acompanhavam a divergência inaugurada pelos Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto, no sentido de não referendar a decisão que concedera efeito suspensivo ativo ao recurso extraordinário, e do voto do Min. Ricardo Lewandowski, que seguia o voto do relator, para referendá-la, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie.

AC 33 MC/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 18.12.2009.  (AC-33)

Primeira Turma

Processamento de RE Trancado na Origem – 1

A Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão do Min. Ricardo Lewandowski que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, em que se pretende a subida de recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do STJ, o qual provera recurso ordinário em mandado de segurança para devolver os autos ao tribunal de justiça local, a fim de que esse decidisse à luz do devido processo legal. Trata-se, na origem, de writ impetrado pela ora agravada contra ato de Presidente de Turma Recursal dos Juizados Especiais no qual se alega a incompetência dos Juizados para apreciação do feito, dado que o valor discutido ultrapassaria o teto legalmente estabelecido (Lei 9.099/95, art. 3º, I). A Corte estadual denegara a segurança ao entendimento de que não seria dela a competência para processar e julgar mandado de segurança contra decisão proferida por Presidente de Turma Recursal dos Juizados Especiais. Ocorre que, no julgamento do recurso ordinário, o STJ assentara, ante as peculiaridades do caso, o cabimento do writ como forma de controle de competência dos Juizados Especiais. O ora agravante reitera a tese de não adequação do mandado de segurança, mas sim de recurso extraordinário para o objetivo pretendido pela agravada, bem como sustenta: a) o prequestionamento dos temas constitucionais trazidos no extraordinário; b) a violação direta à Constituição; c) a dissonância entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do STF; d) a ofensa ao princípio da proteção da coisa julgada e e) o prejuízo do writ ante o parcial acolhimento do AI 526768/BA (DJU de 21.10.2005).

AI 666523 AgR/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.12.2009.   (AI-666523)

Processamento de RE Trancado na Origem – 2

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, manteve a decisão agravada, por reputar que o agravante não aduzira novos argumentos capazes de infirmar as razões nela expendidas. Enfatizou que, consoante já assinalado na decisão impugnada, a apreciação dos temas constitucionais dependeria do prévio exame de normas infraconstitucionais (Leis 9.099/95 e 1.533/51), o que poderia consubstanciar, quando muito, ofensa indireta à Constituição. No tocante ao argumento de que o acórdão recorrido estaria em desacordo com a orientação firmada pelo STF, mais especificamente com o que decidido no MS 24691 QO/MG (DJU de 24.6.2005), aduziu cuidar-se de questões distintas — uma vez que no precedente mencionado debatia-se a competência originária do STF para processar e julgar mandado de segurança voltado contra ato de Turma Recursal e, na presente situação, a matéria se refere à possibilidade do uso do writ para discutir competência dos Juizados Especiais para processar e julgar determinada causa —, concluindo, no tópico, pela ausência de conflito. Rejeitou, de igual modo, a alegação de transgressão à coisa julgada, porquanto a análise acerca dos limites de tal instituto demandaria exame de normas infraconstitucionais, incabíveis na via eleita. Por derradeiro, afirmou inexistir prejuízo do mandado de segurança ante o parcial provimento do AI 526768/BA, dado que permaneceria o interesse no prosseguimento do feito, que impugna o próprio julgamento da lide pelo Juizado Especial. Em divergência, o Min. Marco Aurélio proveu o regimental para que se acolha o pedido formulado no agravo de instrumento e que se tenha, na pauta da Turma, o recurso extraordinário. Sem adentrar a matéria de fundo e salientando a sua relevância, considerou estar em jogo o sistema constitucional alusivo à atuação dos Juizados Especiais, do tribunal de justiça quanto aos Juizados Especiais e do STJ, que não a tem relativamente aos Juizados Especiais. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia. AI 666523 AgR/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.12.2009.  (AI-666523)

Caixa de Previdência Privada e Isenção de Contribuições

A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que funcionários inativos participantes da Caixa de Empregados da Usiminas — e beneficiados por isenção concedida pela Resolução 6/75 — insurgem-se contra o restabelecimento de cobrança de contribuição incidente sobre os benefícios de complementação de aposentadoria, sem que fossem observadas as situações jurídicas já constituídas. No caso, articulam ofensa às garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI), pois, com a edição da Resolução 1/96, passou-se a exigir a parcela de todos os inativos, indistintamente. O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso para declarar insubsistente a cobrança da contribuição, devendo a recorrida devolver as quantias descontadas, no que foi acompanhado pela Min. Cármen Lúcia. Mencionou que o extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais assentara que a referida isenção não seria definitiva, mas temporária, podendo haver a contribuição das cobranças a qualquer momento. Entretanto, o relator reputou tal premissa errônea ao fundamento de que a isenção, implementada mediante a resolução, passara a integrar o patrimônio dos aposentados por ela alcançados e não caberia o afastamento em relação a eles, sob pena de transgressão a direito adquirido. Asseverou que a tese lançada pela Corte de origem seria própria aos tributos e, na espécie, não haveria como cogitar destes em razão da natureza jurídica da recorrida — entidade privada voltada à complementação de aposentadoria. Tendo isso em conta, concluiu que a isenção não fora prevista por prazo certo de vigência, mas de forma indeterminada. Em divergência, o Min. Dias Toffoli não conheceu do extraordinário por considerar estar-se diante de ofensa reflexa, haja vista que o acórdão impugnado se baseara na análise de uma resolução e na sua validade em face do estatuto. Após o voto do Min. Ricardo Lewandowski, acompanhando a divergência, pediu vista o Min. Carlos Britto.

RE 464971/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 15.12.2009.   (RE-464971)

Precatório e Seqüestro de Verbas Públicas – 1

A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Estado da Bahia contra acórdão da Corte de Justiça daquela unidade federativa que, em mandado de segurança, determinara o seqüestro de verbas públicas, ao fundamento de que o recorrente retirara, por conta própria, precatório que figurava em primeiro lugar na ordem de apresentação para pagamento. O Estado-membro sustenta transgressão ao art. 100, § 2º, da CF e ao art. 78, § 4º, do ADCT. Aduz que a empresa recorrida não teria comprovado a alegada preterição da ordem cronológica de pagamento dos precatórios. Apresenta fato novo consistente na inexistência de dívida a solver, porquanto o crédito discutido no precatório não mais pertenceria à recorrida. O Min. Carlos Britto, relator, desproveu o recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Considerou que, para se concluir de modo diverso do Tribunal de origem, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede extraordinária. Acrescentou que o Plenário do STF — no julgamento da SS 2287 AgR/BA — declarara a ocorrência de preterição na ordem cronológica do pagamento do precatório em exame, sendo este mesmo entendimento confirmado pelo Min. Ricardo Lewandowski ao apreciar pedido de liminar em ação cautelar ajuizada com o objetivo de atribuir efeito suspensivo ao presente recurso. Quanto ao suposto fato novo, consignou que a matéria não fora debatida na instância local nem constara das razões do extraordinário, caracterizando inovação insuscetível de ser apreciada nesta oportunidade. Assinalou, no ponto, que a questão alusiva à inexistência da dívida seria objeto de ação declaratória, julgada extinta sem apreciação do mérito, pelo Tribunal de Justiça local, em 1ª instância. Tendo isso em vista, reputou que o acolhimento da pretensão do recorrente significaria antecipação do juízo a ser emitido na citada ação declaratória, a conferir ao recurso extraordinário contornos de ação rescisória. Ao final, noticiou o pagamento de parcela de acordo envolvendo diversos precatórios, inclusive precatórios patrimoniais posteriores ao da recorrida.

RE 583932/BA, rel. Min. Carlos Britto, 15.12.2009.   (RE-583932)

Precatório e Seqüestro de Verbas Públicas – 2

Em divergência, o Min. Marco Aurélio proveu o extraordinário. Inicialmente, enfatizou que a Turma estaria julgando o tema de fundo, o que afastaria a possibilidade de se cogitar de pressuposto negativo de desenvolvimento válido do processo, qual seja, a coisa julgada. Mencionou que a decisão do Pleno se limitara à problemática da suspensão de segurança e que a ação cautelar referida geraria efeitos “intramuros”. Em seguida, asseverou que, à época em que impetrada a segurança, não havia a base para o seqüestro determinado, a saber, pagamento de um credor mais novo na frente da credora ora recorrida. Assinalou que a situação dos autos deveria ser apreciada com base no art. 100 da CF, em sua redação original, e que a Corte primitiva fizera mesclagem indevida entre o mencionado dispositivo constitucional e o art. 78, § 4º, do ADCT para chegar à errônea premissa de que a retirada desse precatório para a correção de sua parte mais importante — seu conteúdo econômico — revelaria preterição. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.

RE 583932/BA, rel. Min. Carlos Britto, 15.12.2009.   (RE-583932)

Fundo de Pensão Facultativo e Restituição de Contribuições – 1

A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute o direito, ou não, à restituição de contribuições recolhidas de servidores para fundo de pensão facultativo (montepio), extinto unilateralmente pela Administração antes do óbito de parte dos filiados. Trata-se, na espécie, de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que afastara a responsabilidade do Estado pelos ônus decorrentes da citada ruptura, ao fundamento de que as obrigações previstas durante a vigência do fundo teriam sido cumpridas e, não tendo ocorrido a morte dos aderentes, ter-se-ia mera expectativa de direito. Alega-se ofensa ao art. 5º, XXXVI, e 37, § 6º, ambos da CF. O Min. Carlos Britto, relator, proveu o recurso para determinar a devolução, aos recorrentes, das contribuições pagas ao fundo de reserva, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais, sendo acompanhado pelo Min. Dias Toffoli. O relator fez breve digressão histórica sobre o sistema de benefícios dos membros do Ministério Público fluminense e aduziu que o plano, desde sua instituição, sempre fora custeado pelas contribuições dos participantes, em decorrência de sua adesão facultativa, e que tal fundo não excluíra ou substituíra a existência do regime obrigatório de previdência, custeado pelo sistema estadual.

RE 486825/RJ, rel. Min. Carlos Britto, 15.12.2009.  (RE-486825)

Fundo de Pensão Facultativo e Restituição de Contribuições – 2

Fixadas essas premissas, esclareceu que os recorrentes, ao aderirem ao plano de pensão, estabeleceram uma relação jurídica com o Estado e iniciaram o adimplemento de suas obrigações (pagamento de contribuições mensais). Assinalou que, decorrido tempo superior a duas décadas desde a edição da lei que criara o plano de pensão, o próprio Estado o extinguira (por meio de novo ato legislativo), garantindo a manutenção dos benefícios apenas aos dependentes dos participantes que já estavam no gozo das pensões. Consignou que, na presente situação, estaria evidenciado o caráter mescladamente tributário e securitário da relação jurídica, haja vista que, embora gerido pelo Estado, o plano de pensão complementar era facultativo. Nada obstante, asseverou que, independentemente da natureza jurídica do instituto, seria incontroversa a existência de uma relação jurídico-obrigacional. Salientando que lei posterior fizera retroagir sua eficácia temporal para impedir a produção dos efeitos futuros de ato jurídico anteriormente consolidado, entendeu que resultara violada a garantia constitucional do inciso XXXVI do art. 5º da CF — a qual não admite a possibilidade de nova lei suprimir todos os efeitos válidos e todas as relações jurídicas legitimamente estabelecidas sob o regime de lei anterior —, caracterizando-se uma das mais eminentes expressões do protoprincípio da segurança jurídica. Ademais, tendo em conta que a existência do plano de pensão por prolongado lapso de tempo conferira tônus de estabilidade à relação entre os recorrentes e o Estado, reputou que o dano suportado pelos servidores e derivado do rompimento unilateral pela Administração do plano de pensão consubstanciaria direito à indenização, na forma do art. 37, § 6º, da CF, sob pena de se chancelar o enriquecimento estatal sem causa. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista da Min. Cármen Lúcia.

RE 486825/RJ, rel. Min. Carlos Britto, 15.12.2009.   (RE-486825)

Segunda Turma

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas – 1

A Turma deferiu habeas corpus a fim de que condenada pelos crimes descritos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 seja posta em liberdade. No caso, a paciente, presa em flagrante, fora condenada em primeira instância e tivera negado o seu pleito de apelar em liberdade, ao argumento de persistirem os fundamentos da prisão cautelar anteriormente decretada. Alegava a impetração que não haveria base concreta à justificação da custódia cautelar para garantia da aplicação da lei penal, não passando a afirmação judicial nesse sentido de mera presunção. Sustentava, ainda, ser a paciente primária, ter bons antecedentes e residência fixa, além de já ter progredido para o regime semi-aberto.

HC 101505/SC, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009.   (HC-101505)

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas – 2

Aduziu-se que a necessidade de garantia da ordem estaria fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das conseqüências dos crimes imputados à paciente, não havendo qualquer dado concreto a justificá-la. Asseverou-se que, no que tange à conveniência da instrução criminal — tendo em conta o temor das testemunhas —, a prisão deixara de fazer sentido a partir da prolação da sentença condenatória. Considerou-se que a circunstância, aventada na sentença, de que a prisão em flagrante consubstanciaria óbice ao apelo em liberdade não poderia prosperar, dado que a vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei de Drogas, implicaria afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (CF, artigos 1º, III, e 5º, LIV, LVII). Frisou-se, destarte, a necessidade de adequação da norma veiculada no art. 5º, XLII, da CF — adotada pelos que entendem que a inafiançabilidade leva à vedação da liberdade provisória — a esses princípios. Enfatizou-se que a inafiançabilidade, por si só, não poderia e não deveria — considerados os princípios mencionados — constituir causa impeditiva da liberdade provisória.

 HC 101505/SC, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009. (HC-101505)

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas – 3

Evidenciou-se, assim, inexistirem antinomias na CF. Ressaltou-se que a regra constitucional — bem como a prevista na legislação infraconstitucional — seria a liberdade, sendo a prisão exceção, de modo que o conflito entre normas estaria instalado se se admitisse que o seu art. 5º, XLII, estabelecesse, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória. Salientou-se ser inadmissível, ante tais garantias constitucionais, compelir-se alguém a cumprir pena sem decisão transitada em julgado, impossibilitando-o, ademais, de usufruir de benefícios da execução penal. Registrou-se não se negar a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes, nocividade aferível pelos malefícios provocados no quanto concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Esclareceu-se, por fim, todavia, que se imporia ao juiz o dever de explicitar as razões pelas quais cabível a prisão cautelar.

HC 101505/SC, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009.   (HC-101505)

Art. 514 do CPP: Defesa Preliminar e Superveniência de Condenação

A Turma indeferiu habeas corpus em que condenados por concussão (CP, art. 316, caput) reiteravam a alegação de nulidade absoluta decorrente de não-intimação para defesa preliminar, nos termos do art. 514 do CPP, com a conseqüente anulação do processo, ab initio. Realçou-se que o STF já apreciara o tema, definindo que a defesa preliminar, no rito especial destinado ao julgamento dos funcionários públicos, se destina a evitar a ritualidade penosa da pendência do processo penal. Aduziu-se, contudo, que o argumento da inviabilidade da ação penal perderia relevância diante da superveniência de sentença condenatória, como ocorre na situação dos autos. Asseverou-se que, se a finalidade da defesa preliminar é permitir que o denunciado apresente razões capazes de induzir à conclusão da inviabilidade da ação penal, a ulterior edição de decisão condenatória — fundada no exame da prova produzida com todas as garantias do contraditório —, faz presumido o atendimento daquele requisito inicial. Concluiu-se que anular todo o processo, para que a defesa tivesse oportunidade de oferecer fundamentos que não foram capazes de evitar a sentença condenatória, não teria sentido, haja vista que esta denotaria não só a viabilidade da ação, mas, sobretudo, a própria procedência desta, e deve, assim, ser impugnada por seus fundamentos. Precedente citado: HC 85779/RJ (DJU de 29.6.2007).

HC 89517/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 15.12.2009.   (HC-89517)

Concurso Público: Lei Inconstitucional e Declaração de Nulidade

A Turma proveu recurso extraordinário interposto pelo Município de Cristais – MG contra acórdão do tribunal de justiça estadual que deferira mandado de segurança para reintegrar servidores daquele município, ainda em estágio probatório. Na espécie, os recorridos foram exonerados por ato do prefeito que, sob justificativa da inconstitucionalidade da legislação municipal — que concedia, aos servidores públicos municipais, pontuação extra em concursos —, anulara o certame. A discussão centrava-se no fato de o decreto exoneratório ter sido anterior à decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade estadual, na qual declarada a inconstitucionalidade dessa legislação municipal. Reputou-se que o ato do prefeito, após a instauração de regular procedimento administrativo, estaria em consonância com o ordenamento constitucional brasileiro, cuja tradição é o reconhecimento de efeitos ex tunc às decisões de inconstitucionalidade. Ressaltou-se que tanto o poder do juiz de negar aplicação à lei inconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância à lei inconstitucional demonstrariam que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional. Enfatizou-se que, em certos casos, o efeito necessário e imediato da declaração de nulidade de uma norma, na declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou pelos tribunais de justiça dos estados, há de ser a exclusão de toda ultra-atividade da lei inconstitucional e que a eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei inconstitucional terá de ser considerada em face de todo o sistema jurídico, especialmente das chamadas fórmulas de preclusão.

RE 348468/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.12.2009.   (RE-348468)

Falta Grave: Regressão e Devido Processo Legal

Por reputar violados os princípios do contraditório e da ampla defesa, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para anular decisão do Juízo de Execuções Penais da Comarca de Erechim – RS, que decretara a regressão de regime de cumprimento de pena em desfavor do recorrente, o qual não fora assistido por defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave. Asseverou-se que, não obstante a aprovação do texto da Súmula Vinculante 5 (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”), tal verbete seria aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir. Assim, neste caso, asseverou-se que o princípio do contraditório deve ser observado amplamente, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, impondo ser-lhe apresentada defesa, em obediência às regras específicas contidas na Lei de Execução Penal, no Código de Processo Penal e na Constituição.

RE 398269/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.12.2009.   (RE-398269)

Crime contra a Honra e Limites da Representação Penal – 1

A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu, de ofício, habeas corpus para extinguir, desde a origem, processo penal instaurado contra advogado acusado pela suposta prática de crimes contra a honra de magistrado. No caso, o paciente fora denunciado, com co-réu, pelo Ministério Público Federal como incurso nos artigos 138, 139 e 140, todos c/c o art. 141, II, do CP, em concurso formal, em decorrência de representação formulada por juiz federal que, no exercício de suas funções, sentira-se ofendido em sua honra subjetiva com expressões utilizadas pelo paciente nas razões de apelação por ele apresentadas nos autos de ação penal que tramitava perante aquele juízo. Entendeu-se que a inicial acusatória oferecida pelo parquet teria extrapolado os limites materiais delineados na representação. Salientou-se que esta constitui delatio criminis postulatória, traduzindo elemento subordinante e condicionante do ajuizamento, pelo Ministério Público, da ação penal de que é titular. Consignou-se que, embora o ofendido, em sua representação, tivesse sido claro ao manifestar a sua vontade de que o autor das expressões reputadas contumeliosas respondesse, unicamente, por injúria (CP, art. 140), o órgão ministerial, em ação penal condicionada à representação, agira ultra vires, porquanto ultrapassara os limites materiais previamente definidos em tal peça, dado que procedera a uma ampliação objetiva indevida. Por conseguinte, estaria inválida a mencionada exordial acusatória relativamente aos delitos de calúnia e de difamação (CP, artigos 138 e 139, respectivamente), permanecendo, porém, pertinente ao crime de injúria.

HC 98237/SP, rel. Min. Celso de Mello, 15.12.2009.   (HC-98237)

Crime contra a Honra e Imunidade Profissional do Advogado – 2

Em seguida, aduziu-se haver outro fundamento da impetração que se revelaria suficiente para afastar, de igual modo, a acusação formulada no que concerne aos delitos de difamação e injúria, qual seja, a imunidade judiciária que o ordenamento pátrio garante, ao advogado, como prerrogativa profissional decorrente da essencialidade do exercício da advocacia. Mencionou-se, entretanto, que essa inviolabilidade ostenta caráter relativo, pois não é invocável em face dos limites estabelecidos pela lei, em especial, pelo Estatuto da Ordem dos Advogados e pelo Código Penal. Na situação dos autos, reconheceu-se incidente a causa de exclusão da delituosidade (CP, art. 142, I), haja vista que as irrogações decorreram do estrito exercício, pelo paciente, de sua atividade profissional como advogado, eis que as passagens supostamente injuriosas guardariam nexo de causalidade e de pertinência com o objeto do litígio em cujo âmbito o recurso penal fora deduzido (cláusula de imunidade judiciária). Ademais, consideraram-se presentes as denominadas excludentes anímicas — que implicam descaracterização do elemento subjetivo dos crimes contra a honra —, ao se evidenciar no comportamento do paciente a existência do animus defendendi. Por fim, ante a identidade de situações, estenderam-se, também de ofício, os efeitos da decisão ao co-réu.

HC 98237/SP, rel. Min. Celso de Mello, 15.12.2009.   (HC-98237)

Desapropriação para Fins de Reforma Agrária e Indenização de Cobertura Vegetal – 3

Em conclusão de julgamento, a Turma desproveu recurso extraordinário no qual se discutia a indenização de cobertura florestal para fins de desapropriação — v. Informativo 561. Não se conheceu do recurso no tocante à controvérsia relativa ao reexame do julgamento proferido na instância de origem, para fins de nulidade, por suposta violação aos artigos 5º e seus incisos, e 93, IX, da CF, esclarecendo-se que a decisão não caracterizaria transgressão aos dispositivos constitucionais apontados, estando a jurisprudência da Corte consolidada no sentido de que as alegações de desrespeito a tais postulados poderiam configurar, quando muito, ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o que impediria a utilização de recurso extraordinário. Quanto à indenização da cobertura florística, entendeu-se que tal questão fora resolvida com base em laudo de perito, o qual concluíra pela ausência de potencial madeireiro. Desse modo, asseverou-se que o conhecimento do extraordinário quanto a esse ponto tornara-se inviável, dado que a pretensão recursal cuidaria de revolvimento de material fático-probatório, incabível nesta sede recursal (Súmula 279 do STF). Além disso, registrou-se que, apesar de o cabimento dos juros compensatórios em desapropriação já estar pacificado por esta Corte, nos termos do Verbete 618 e da orientação fixada no julgamento da ADI 2332 MC/DF (DJU de 2.4.2004), no caso específico dos autos, não haveria que se falar em juros moratórios e compensatórios, haja vista que o depósito inicialmente feito pelo recorrido superara o valor que viera a ser fixado como indenização pela desapropriação. O Min. Eros Grau frisou, no ponto, não reconhecer caráter indenizatório nos juros compensatórios.

RE 522501/MT, rel. Min. Ellen Gracie, 15.12.2009.   (RE-522501)

R e p e r c u s s ã o  G e r a l

DJE de 18 de dezembro de 2009

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 731.954-BA

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Contrato individual de trabalho. Acordo coletivo. Direito de incorporar àquele cláusulas neste pactuadas. Questão infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto questão relativa ao direito a incorporação a contrato individual de trabalho de cláusulas normativas pactuadas em acordos coletivos, versa sobre matéria infraconstitucional.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 751.763-PR

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Responsabilidade subsidiária. Tomador de serviços. Empresa privada. Inadimplemento do empregador. Questão infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto questão relativa à condenação subsidiária de empresa privada tomadora de serviços, em decorrência do não pagamento de verbas trabalhistas devidas por empregador, versa sobre matéria infraconstitucional.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 752.633-SP

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Contribuição assistencial. Instituição por assembléia. Cobrança de trabalhadores não filiados a sindicato. Questão infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto questão relativa à exigibilidade de contribuição assistencial, instituída por assembléia, de trabalhadores não filiados, versa sobre matéria infraconstitucional.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 762.184-RJ

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Extravio de bagagem. Limitação de danos materiais e morais. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. Princípio constitucional da indenizabilidade irrestrita. Norma prevalecente. Relevância da questão. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a possibilidade de limitação, com fundamento na Convenção de Varsóvia, das indenizações de danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 583.029-MG

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Contribuição previdenciária incidente sobre o 13º salário. Forma de cálculo. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto a forma de cálculo de contribuição previdenciária incidente sobre 13º salário, versa sobre matéria infraconstitucional.

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE 583.937-RJ

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida.  Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 585.392-SP

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

SERVIDOR ESTADUAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI ESTADUAL 4.819/58 E LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 200/74. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 588.322-RO

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Taxa de Localização e Funcionamento. Comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. Relevância da questão. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a necessidade de comprovação do efetivo poder de polícia para legitimar a cobrança da Taxa de Localização e Funcionamento.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 590.005-RS

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Previdência privada. Complementação de aposentadoria. Extensão, a aposentados, de benefício concedido a trabalhadores em atividade. Questão infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto questão relativa à concessão, a beneficiários de plano de previdência privada complementar, de vantagem outorgada a empregados ativos, versa sobre matéria infraconstitucional.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 596.286-RJ

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

IMPOSTO DE RENDA – RESULTADOS FINANCEIROS – CONTRATOS DE SWAP PARA FINS DE HEDGE – ARTIGO 5º DA LEI Nº 9.779/99 – CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA NA ORIGEM – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 9.779/99, no que autorizada a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 598.468-SC

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

TRIBUTO – IMUNIDADE VERSUS SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES – COEXISTÊNCIA AFASTADA NA ORIGEM – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de se reconhecer a contribuinte optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES as imunidades previstas nos artigos 149, § 2º, inciso I, e 153, § 3º, inciso III, da Constituição Federal.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 602.238-RJ

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. VAZAMENTO DE PRODUTOS QUÍMICOS EM UM DOS AFLUENTES DO RIO PARAÍBA DO SUL. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 602.324-SC

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

TABELAS DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. PLANO REAL. CORREÇÃO. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE N. 602.527-RS

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva “em perspectiva, projetada ou antecipada”. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.

Improbidade Administrativa – Ação Civil – Competência do Magistrado de Primeiro Grau (Transcrições)

RE 439723/SP*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL. LITISCONSORTE PASSIVO QUE ERA, À ÉPOCA DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL, JUIZ INTEGRANTE DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR EFEITO DO QUE DISPÕE O ART. 105, I, “a”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, c/c A LEI Nº 10.628/2002. INADMISSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DA LEI Nº 10.628/2002 (ADI 2.797/DF). COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

- Compete, ao magistrado de primeira instância, processar e julgar ação civil de improbidade administrativa, ainda que ajuizada contra autoridade pública que dispõe, nas infrações penais comuns, perante qualquer Tribunal judiciário, mesmo que se trate de Tribunal Superior da União ou que se cuide do próprio Supremo Tribunal Federal, de prerrogativa de foro “ratione muneris”. Doutrina. Precedentes.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão, que, confirmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de declaração (fls. 1.015/1.021), está assim ementado (fls. 993):

PROCESSO CIVILRECLAMAÇÃOINCIDENTE EM AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADEINCOMPETÊNCIA DO STJ.

1. A ação civil tramita no primeiro grau de jurisdição por força de decisão da Corte Especial.

2. Incidente de reclamação oriundo da ação civil, questionando a competência por força da Lei 10.628/02.

3. Questão competencial pendente de recurso no STF.

4. Agravo regimental improvido.”

(Rcl 1.428-AgR/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON – grifei)

A parte ora recorrente, ao deduzir este apelo extremo, sustenta que o Tribunal “a quoteria transgredido os preceitos inscritos no art. 5º, incisos XXXV, LIII, LIV e LV e no art. 105, I, “a” e “f”, da Constituição da República.

Sob tal perspectiva, revela-se absolutamente inviável o presente recurso extraordinário.

É que, com relação à alegada ofensa à norma inscrita no art. 5º, XXXV, da Constituição, torna-se evidente que, no caso ora em exame, foi assegurado, à parte ora recorrente, o direito de acesso à jurisdição estatal, não se podendo inferir, do insucesso processual que experimentou, o reconhecimento de que lhe teria sido denegada a concernente prestação jurisdicional.

Com efeito, não se negou, à parte recorrente, o direito à prestação jurisdicional do Estado. Este, bem ou mal, apreciou, por intermédio de órgãos judiciários competentes, o litígio que lhe foi submetido.

É preciso ter presente que a prestação jurisdicional, ainda que errônea, incompleta ou insatisfatória, não deixa de configurar-se como resposta efetiva do Estado-Juiz à invocação, pela parte interessada, da tutela jurisdicional do Poder Público, circunstância que afasta a alegada ofensa a quanto prescreve o art. 5º, XXXV, da Carta Política, consoante tem enfatizado o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 141/980, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 120.933-AgR/RS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – AI l25.492-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA).

A prestação jurisdicional, que se revela contrária ao interesse de quem a postula, não se identifica, não se equipara, nem se confunde, para efeito de acesso à via recursal extraordinária, com a ausência de prestação jurisdicional.

Impende assinalar, ainda, a propósito da alegada violação ao art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição, que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte tem salientado, considerado o princípio do devido processo legal (neste compreendida a cláusula inerente à plenitude de defesa), que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal.

Daí revelar-se inteiramente ajustável, ao caso ora em exame, o entendimento jurisprudencial desta Corte Suprema, no sentido de que “O devido processo legal - CF, art. 5º, LV – exerce-se de conformidade com a lei” (AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei), razão pela qual a alegação de desrespeito à cláusula do devido processo legal, por traduzir transgressão “indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais” (AI 215.885-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – AI 414.167/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - RE 257.533-AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), não autoriza o acesso à via recursal extraordinária:

DUE PROCESS OF LAW E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

- A garantia do devido processo legal exerce-se em conformidade com o que dispõe a lei, de tal modo que eventual desvio do ato decisório configurará, quando muito, situação tipificadora de conflito de mera legalidade, apto a desautorizar a utilização do recurso extraordinário. Precedentes.

(RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal.

(AI 427.186-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)

Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição.

Agravo regimental improvido.

(AI 447.774-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)

Nem se alegue, neste ponto, que a suposta transgressão ao ordenamento legal – derivada da interpretação que lhe deu o órgão judiciário “a quo - teria importado em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade.

Não se pode desconsiderar, quanto a tal postulado, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência vem proclamando, a propósito desse tema, que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior – quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide – não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (AI 161.396-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 307.711/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

É por essa razão - ausência de conflito imediato com o texto da Constituição – que a jurisprudência desta Corte vem enfatizando que “A boa ou má interpretação de norma infraconstitucional não enseja o recurso extraordinário, sob color de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II)” (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei):

E é pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir, em R.E., alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas infraconstitucionais, como as trabalhistas e processuais (…).

(AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)

A alegação de ofensa ao princípio da legalidade, inscrito no art. 5º, II, da Constituição da República, não autoriza, só por si, o acesso à via recursal extraordinária, pelo fato de tal alegação tornar indispensável, para efeito de sua constatação, o exame prévio do ordenamento positivo de caráter infraconstitucional, dando ensejo, em tal situação, à possibilidade de reconhecimento de hipótese de mera transgressão indireta ao texto da Carta Política. Precedentes.

(RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Não foi por outro motivo que o eminente Ministro MOREIRA ALVES, Relator, ao apreciar o tema pertinente ao postulado da legalidade, em conexão com o emprego do recurso extraordinário, assim se pronunciou:

A alegação de ofensa ao artigo 5º, II, da Constituição, por implicar o exame prévio da legislação infraconstitucional, é alegação de infringência indireta ou reflexa à Carta Magna, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário.

(AI 339.607/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)

Cumpre acentuar, neste ponto, que essa orientação acha-se presentemente sumulada por esta Corte, como resulta claro da Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal, cuja formulação possui o seguinte conteúdo:

Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” (grifei)

De outro lado, e no que se refere à alegação de que “(…) o Juízo Federal da 12ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo é absolutamente incompetente para processar e julgar as ações de improbidade, ajuizadas pelo Ministério Público Federal, que tenham como réus Juízes de Tribunal Regional do Trabalho (…)” (fls. 1.048 – grifei), cabe assinalar que o presente recurso extraordinário – examinada a pretensão recursal sob tal perspectiva – revela-se processualmente inviável, eis que se insurge contra acórdão que decidiu a causa em estrita conformidade com a orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise.

Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.797/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que acresceu, ao art. 84 do CPP, os respectivos §§ 1º e 2º, cujo teor dá suporte à pretensão recursal ora deduzida nesta sede de apelo extremo.

O julgamento plenário em questão, ao reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que foi analisada na perspectiva das atribuições jurisdicionais que a própria Constituição da República deferiu a esta Suprema Corte (e, também, ao STJ), teve em consideração, para esse efeito, a circunstância de que a competência originária do Supremo Tribunal Federal – precisamente por revestir-se de extração constitucional (à semelhança do que sucede com a competência originária do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais) – submete-se, por isso mesmo, a regime de direito estrito (RTJ 43/129 – RTJ 44/563 – RTJ 50/72 – RTJ 53/766 - RTJ 94/471 – RTJ 121/17 – RTJ 141/344 – RTJ 159/28 – RTJ 171/101-102, v.g.), não podendo, desse modo, ser ampliada nem restringida por legislação meramente comum (ordinária ou complementar), sob pena de frontal desrespeito ao texto da Lei Fundamental da República.

É importante rememorar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, há 114 anos, em decisão proferida em 17 de agosto de 1895 (Acórdão n. 5, Rel. Min. JOSÉ HYGINO), já advertia, no final do século XIX, não ser lícito ao Congresso Nacional, mediante atividade legislativa comum, ampliar, suprimir ou reduzir a esfera de competência da Corte Suprema, pelo fato de tal complexo de atribuições jurisdicionais, tal como hoje ocorre com o Superior Tribunal de Justiça, derivar, de modo imediato, do próprio texto constitucional, proclamando, então, naquele julgamento, a impossibilidade de tais modificações por via meramente legislativa, “por não poder qualquer lei ordinária aumentar nem diminuir as atribuições do Tribunal (…)” (“Jurisprudência/STF”, p. 100/101, item n. 89, 1897, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional – grifei).

Essa mesma orientação tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário (ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil Interpretada”, p. 2.681/2.683, item n. 17.3, 2ª ed., 2003, Atlas – RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, “Ação Popular”, p. 120/130, 1994, RT – HUGO NIGRO MAZZILLI, “O Inquérito Civil”, p. 83/84, 1999, Saraiva – MARCELO FIGUEIREDO, “Probidade Administrativa”, p. 91, 3ª ed., 1998, Malheiros – WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, “Probidade Administrativa”, p. 318/321, item n. 71, 2001, Saraiva – MARINO PAZZAGLINI FILHO, “Lei de Improbidade Administrativa Comentada”, p. 173/175, item n. 3.5, 2002, Atlas – JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 558, item n. 7, 23ª ed., 2004, Malheiros – MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2, p. 117, 1992, Saraiva – SÉRGIO MONTEIRO MEDEIROS, “Lei de Improbidade Administrativa”, p. 176/177, 1ª ed., 2003, Juarez de Oliveira – FRANCISCO RODRIGUES DA SILVA, “Foro Privilegiado para Julgamento de Atos de Improbidade Administrativa, Seu Casuísmo e Atecnias Flagrantes”, “in” Jornal Trabalhista, JTb Consulex, p. 11/12, XX/963, v.g.), cujas lições, a propósito da Lei nº 10.628/2002 (expressamente invocada como fundamento da postulação recursal ora em exame), ressaltam-lhe a inconstitucionalidade, pelo fato - juridicamente relevante – de falecer, ao Congresso Nacional, o poder de, mediante simples lei ordinária, modificar, sob qualquer aspecto, o rol de atribuições jurisdicionais originárias do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais.

Cumpre enfatizar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, no referido julgamento plenário da ADI 2.797/DF, ao declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, na parte em que esta introduziu o § 2º no art. 84 do CPP, explicitou que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois, em processos dessa natureza, a ação civil deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau.

Cabe assinalar, por outro lado, que esta Suprema Corte, em tal julgamento, reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002 também no ponto em que esse diploma legislativo atribuía prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos públicos e a ex-titulares de mandatos eletivos, sendo indiferente, para esse efeito, que, contra eles, houvesse sido instaurado ou estivesse em curso, quer processo penal de índole condenatória, quer processo resultante do ajuizamento de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).

Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal, relembrando antiga lição ministrada por JOÃO BARBALHO (“Constituição Federal Brasileira”, p. 303/304, edição fac-similar, 1992, Brasília), advertiu que a outorga desse tratamento seletivo a determinados cidadãos que não mais se acham no desempenho da função pública – cujo exercício lhes assegurava a prerrogativa de foro “ratione muneris” – ofende o princípio republicano, que traduz postulado essencial e inerente à organização político-constitucional brasileira.

Nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. Isso significa, na perspectiva da controvérsia suscitada pela Lei nº 10.628/2002, que as atribuições constitucionais dos Tribunais devem merecer interpretação que impeça a indevida expansão, por efeito de imprópria atividade legislativa comum, de sua competência originária, para que não se transgrida, com a (inadmissível) concessão de prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos públicos ou a ex-titulares de mandatos eletivos, um valor fundamental à própria configuração da idéia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade, viabilizando-se, desse modo, em relação a quem não mais detém certas titularidades funcionais no aparelho de Estado, a aplicação ordinária do postulado do juiz natural, cuja importância tem sido enfatizada, em sucessivas decisões, por esta Corte Suprema (RTJ 149/962-963 – RTJ 160/1056-1058 – RTJ 169/557 – RTJ 179/378-379, v.g.).

Vê-se, portanto, como anteriormente assinalado, que o acórdão impugnado nesta sede recursal extraordinária ajusta-se, nesse específico ponto, à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou no exame da matéria ora em análise.

Sendo assim, em face das razões expostas, e considerando, sobretudo, o julgamento plenário da ADI 2.797/DF, conheço, em parte, do presente recurso extraordinário, para, nessa parte, negar-lhe provimento.

Publique-se.

Brasília, 24 de novembro de 2009.

 Ministro CELSO DE MELLO

Relator

 decisão publicada no DJE de 17.12.2009

Suplente de Congressista – Prerrogativa de Foro – Inexistência (Transcrições)

AP 511/DF*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO 

EMENTA: SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL. DIREITOS INERENTES À SUPLÊNCIA. INEXTENSIBILIDADE, AO MERO SUPLENTE DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL, DAS PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES AO TITULAR DO MANDATO PARLAMENTAR. PRERROGATIVA DE FORO, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NAS INFRAÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE AO SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL/SENADOR DA REPÚBLICA. RECONHECIMENTO, NO CASO, DA FALTA DE COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR SE TRATAR DE MERO SUPLENTE DE CONGRESSISTA. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.

DECISÃO: Reconheço não mais subsistir, no caso, a competência penal originária do Supremo Tribunal Federal para prosseguir na apreciação deste procedimento, eis queconforme salientado pela douta Procuradoria Geral da República e consoante se verifica em consulta aos registros que a Câmara dos Deputados mantém em sua página oficial na “Internet” (fls. 886/888) – o acusado José Edmar de Castro Cordeiro já não mais ostenta - porque mero suplente – a condição de Deputado Federal.

Como se sabe, o suplente, enquanto ostentar essa específica condição – que lhe confere mera expectativa de direito -, não só não dispõe da garantia constitucional da imunidade parlamentar, como também não se lhe estende a prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal, cujo art. 53, § 1º, revela-se unicamente aplicável a quem esteja no exercício do mandato de Deputado Federal ou de Senador da República.

Cabe registrar, neste ponto, que o suplente, em sua posição de substituto eventual do congressista, não goza – enquanto permanecer nessa condição – das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto não se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas no texto da Carta Política (CF, art. 54), incidem, apenas, sobre aqueles que estão no desempenho do ofício parlamentar.

Na realidade, os direitos inerentes à suplência abrangem, unicamente, (a) o direito de substituição, em caso de impedimento, e (b) o direito de sucessão, na hipótese de vaga.

Antes de ocorrido o fato gerador da convocação, quer em caráter permanente (resultante do surgimento de vaga), quer em caráter temporário (decorrente da existência de situação configuradora de impedimento), o suplente dispõe de mera expectativa de direito, não lhe assistindo, por isso mesmo, qualquer outra prerrogativa de ordem parlamentar, pois – não custa enfatizar – o suplente, enquanto tal, não se qualifica como membro do Poder Legislativo.

Qualquer prerrogativa de caráter institucional, inerente ao mandato parlamentar, somente poderá ser estendida ao suplente mediante expressa previsão constitucional, tal como o fez, por exemplo, a Constituição republicana de 1934, que concedeu, “ao suplente imediato do Deputado em exercício” (art. 32, “caput”, “in fine”), a garantia da imunidade processual.

A vigente Constituição, no entanto, nada dispôs a esse respeito, nem sequer atribuiu, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da República, a prerrogativa de foro, “ratione muneris”, perante o Supremo Tribunal Federal.

A Suprema Corte, nos processos penais condenatórios – e quando se tratar dos integrantes do Poder Legislativo da União – qualifica-se, quanto a estes, como o seu juiz natural (RTJ 166/785, Rel. Min. CELSO DE MELLO), não se estendendo, essa extraordinária jurisdição constitucional, a quem, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe – insista-se – de simples expectativa de direito.

Registre-se que esse entendimento nada mais reflete senão a própria orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tri­bunal Federal no exame dessa específica questão (Inq 1.244/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Inq 1.537/RR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Inq 1.659/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Inq 2.421-AgR/MS, Rel. Min. MENEZES DIREITO – Inq 2.429-AgR/MS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Inq 2.453-AgR/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI):

Os suplentes de Deputado ou de Senador não gozam de imunidades, salvo quando convocados legalmente e para integrar a Câmara para a qual foram eleitos. Nesta situação, desempenhando, em sua plenitude, a função legislativa, entram a fruir de todos os direitos, vantagens e prerrogativas dos demais companheiros da Câmara a que forem chamados. Aberta a vaga (…), as imunidades passam a amparar os suplentes.

(HC 34.467/SE, Rel. Min. SAMPAIO COSTA, Pleno - grifei)

Essa mesma compreensão do tema é também perfilhada por autorizado magistério doutrinário (HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal Brasileiro”, p. 455, 6ª ed./3ª tir., 1993, Malheiros; JOSÉ CRETELLA JUNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. V/2.679, item n. 267, 1991, Forense Universitária; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 2/625, 1990, Saraiva), como se depreende da expressiva lição de THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI (“A Constituição Federal Comentada”, vol. II/35, 3ª ed., 1956, Konfino):

A referência feita, finalmente, aos membros do Congresso, não pode ter outro sentido que não aos que participam efetivamente da atividade legislativa e nunca aos que têm mera expectativa, dependendo de condição que pode ou não ocorrer.

Podemos, assim, concluir que, no texto omisso da Constituição Federal, não se devem compreender os suplentes, que, quando não se achem em exercício, não fazem parte do Congresso.” (grifei)

Essa visão da matéria encontra fundamento na própria razão de ser que justifica a outorga de determinadas prerrogativas constitucionais aos que exercem o mandato parlamentar, pois as garantias em questão – notadamente aquelas que concernem às imunidades parlamentares – visam a proteger o exercício independente do ofício legislativo.

É preciso enfatizar, por isso mesmo, que o instituto da imunidade parlamentar existe em função do exercício do mandato representativo e traduz prerrogativa institucional necessária ao desempenho independente da função de representação polí­tica, revelando-se, por isso mesmo, garantia inerente ao congressista que se encontre em plena atividade legislativa (PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969”, tomo III/10 e 43, 2ª ed., 1970, RT; JOÃO BARBALHO, “Constituição Federal Brasileira”, p. 64, edição fac-similar, 1992, Senado Federal; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 2/625, 1990, Saraiva; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. V/2624-2625, item n. 204, 1991, Forense Universitária; MICHEL TEMER, “Elementos de Direito Constitucional”, p. 129/130, 5ª ed., 1989, RT; PEDRO ALEIXO, “Imunidades Parlamentares”, p. 59/65, 1961, Belo Horizonte, v.g.).

Essa, também, é a “ratio” subjacente à norma, que, inscrita no art. 53, § 1º, da Constituição da República, confere prerrogativa de foro, “ratione muneris”, aos membros do Congresso Nacional, perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns.

E é, precisamente, por tais razões que não se torna lícito estender, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da República, as prerrogativas parlamentares de índole constitucional, pelo fato de que estas – por serem inerentes, apenas, a quem exerce o mandato legislativo – não alcançam aquele, que, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe de simples expectativa de direito.

Devo registrar, neste ponto, que, ao julgar, nesta Suprema Corte, questão idêntica à ora versada na presente sede processual, proferi decisão que está assim ementada:

SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL. CONDIÇÃO POLÍTICO-JURÍDICA QUE NÃO LHE CONFERE AS GARANTIAS E AS PRERROGATIVAS INERENTES AO TITULAR DO MANDATO PARLAMENTAR. RECONHECIMENTO DA FALTA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O PROCEDIMENTO PENAL INSTAURADO CONTRA SUPLENTE DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL.

- O suplente, em sua posição de substituto eventual de membro do Congresso Nacional, não goza – enquanto permanecer nessa condição – das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto não se lhe esten­dem as incompatibilidades, que, previstas na Carta Política, incidem, unicamente, sobre aqueles que estão no desempenho do ofício parlamentar.

- A Constituição da República não atribui, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador, a prerrogativa de foro, ‘ratione muneris’, perante o Supremo Tribunal Federal, pelo fato de o suplenteenquanto ostentar essa específica condição – não pertencer a qualquer das Casas que compõem o Congresso Nacional.

- A Suprema Corte, nos processos penais condenatórios – e quando se tratar dos integrantes do Poder Legislativo da União – qualifica-se, quanto a estes, como o seu juiz natural, não se estendendo, essa extraordinária jurisdição constitucional, a quem, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe de simples expectativa de direito. Doutrina. Precedentes.

(Inq 1.684/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “inInformativo/STF nº 251, de 2001)

Vale referir, finalmente, que o entendimento ora exposto foi reiterado, pelo Plenário desta Suprema Corte, no recente julgamento do Inq 2.453-AgR/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em acórdão assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL. ‘HABEAS CORPUS’. QUEIXA-CRIME. ARTS. 20, 21 E 22 DA LEI 5.250/1967. SUPLENTE DE SENADOR. INTERINIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE AÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 53, § 1º, E 102, I, ‘b’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RETORNO DO TITULAR AO EXERCÍCIO DO CARGO. BAIXA DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. NATUREZA. FORO ESPECIAL (…). ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS QUE SE APLICA APENAS AOS PARLAMENTARES EM EXERCÍCIO DOS RESPECTIVOS CARGOS.

……………………………………………….

IVA diplomação do suplente não lhe estende, automaticamente, o regime político-jurídico dos congressistas, por constituir mera formalidade anterior e essencial a possibilitar a posse interina ou definitiva no cargo na hipótese de licença do titular ou vacância permanente.

VAgravo desprovido.” (grifei)

Sendo assim, pelas razões expostas, tendo em vista a decisão que proferi no Inq 2.639/SP e na Pet 4.062/SP, remetam-se estes autos ao órgão de origem, eis que cessou, na espécie, a competência originária do Supremo Tribunal Federal para apreciar este procedimento penal, instaurado contra José Edmar de Castro Cordeiro, que, por não mais titularizar o mandato de Deputado Federal, ostenta a mera condição de suplente de congressista, o que não lhe confere prerrogativa de foro, “ratione muneris”, nas infrações penais comuns, perante esta Suprema Corte.

Publique-se.

Brasília, 25 de novembro de 2009.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

decisão publicada no DJE de 3.12.2009

Informativo do STF 573 – 1º a 5 de fevereiro de 2010

Plenário

Majoração de Alíquota do ICMS e Não Vinculação

O Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reputara constitucional a majoração da alíquota de ICMS de 17% para 18% efetivada pela Lei estadual 9.903/97. Entendeu-se que, diversamente do que ocorria com leis paulistas anteriores — a Lei 6.556/89, que, ao majorar a alíquota genérica do ICMS de 17% para 18%, destinara a arrecadação obtida com o novo acréscimo ao financiamento de determinado programa habitacional, e as Leis 7.003/90, 7.646/91, 8.207/92, as quais implicaram mera prorrogação do acréscimo irregularmente vinculado —, todas declaradas inconstitucionais pelo Supremo, não se verificaria, no caso, a existência de vinculação do aumento da alíquota do citado imposto a órgão, fundo ou despesa específica, vedada pela Constituição Federal (art. 167, IV). Salientou-se que, não obstante o diploma em questão tivesse previsto uma inédita obrigação de prestação de contas para o Governador do Estado [“Art. 3º – O Poder Executivo publicará, mensalmente, no Diário Oficial do Estado, até o dia 10 (dez) do mês subseqüente, a aplicação dos recursos provenientes da elevação da alíquota de que trata o Art. 1º.”], ele não teria estabelecido uma prévia destinação dos recursos provenientes da majoração do ICMS, haja vista permitir a livre definição pelo Chefe do Poder Executivo dentro do planejamento orçamentário. Ressaltou-se, por fim, que a necessidade de publicação da destinação dada a essa receita oriunda do aumento de alíquota, embora não tivesse qualquer previsão constitucional, estaria em consonância com os princípios da publicidade, da moralidade, previstos no art. 37, caput, da CF, e em nada violaria qualquer dispositivo dela constante. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso, asseverando que a interpretação sistemática da lei impugnada revelaria a continuidade da vinculação. Tendo em conta o disposto no citado art. 3º e no art. 5º desse diploma legal (“Art. 5º – A Secretaria da Fazenda baixará as instruções necessárias ao cumprimento desta lei.”), concluiu que este teria afastado a destinação específica, mantendo, no entanto, a destinação de parte do ICMS, mediante disciplina a ocorrer por ato da Secretaria do próprio Estado. Precedentes citados: RE 183906/SP (DJU de 30.4.98); RE 188443/SP (DJU de 11.9.98); RE 213739/SP (DJU de 2.10.98). RE 585535/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 1º.2.2010.  (RE-585535)

Convênios de Prestação de Serviços de Assistência à Saúde: GEAP e Licitação – 4

O Tribunal retomou julgamento de mandados de segurança coletivos, impetrados contra acórdão do TCU, em que se discute a validade de convênios de prestação de serviços de assistência à saúde firmados entre a GEAP – Fundação de Seguridade Social e vários órgãos e entidades da Administração Pública. Na espécie, o TCU reputara regulares apenas os convênios celebrados com os entes patrocinadores da entidade (os Ministérios da Saúde e da Previdência Social, a Empresa de Tecnologia e Informação da Previdência Social – DATAPREV e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS), concluindo ser obrigatória a licitação para a celebração de quaisquer outras avenças com os demais entes da Administração Pública que não os órgãos detentores da condição de patrocinadores, observados, assim, o disposto no art. 1º, I e II, do Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004 e no art. 37, XXI, da CF — v. Informativo 563. Em voto-vista, o Min. Ricardo Lewandowski acompanhou a divergência iniciada pela Min. Cármen Lúcia para denegar a ordem e assentar a ausência de ilegalidade ou de violação a direitos no acórdão impugnado. Considerou que a GEAP não se enquadraria nos requisitos que excepcionariam a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório para a consecução de convênios de adesão com a Administração Pública. Enfatizou que a referida entidade seria pessoa jurídica de direito privado, a qual não integra a Administração Pública, e que estaria jungida às regras do Direito Administrativo — em especial relativamente à obrigatoriedade de licitação — para estabelecer relações obrigacionais com o Estado, que, no caso, apresentariam natureza contratual. Além disso, consignou que a GEAP não configura entidade de autogestão, haja vista que os servidores dos patrocinadores subseqüentes não participam do processo deliberativo da GEAP. Ressaltou que, embora não exista óbice a que os denominados “convênios de adesão” continuem a ser celebrados entre a entidade e seus patrocinadores originais, assinalou que não seria possível a sua formalização em relação a servidores de outros órgãos e entidades federais, inclusive de outras esferas político-administrativas da federação, sem que sejam celebrados contratos administrativos precedidos de licitação. Após o voto do Min. Eros Grau que, reputando cuidar-se de relação de comunhão de escopo e não de intercâmbio, acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. MS 25855/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1º.2.2010.  (MS-25855)

Anistia a Servidores Públicos: Interrupção de Atividades Profissionais e Competência Legislativa

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Paraná contra a Lei estadual 9.293/90, que torna sem efeito, a partir de 1º.1.90, até a data de sua publicação — 20.6.90 —, todos os atos, processos ou iniciativas que tenham gerado qualquer punição aos integrantes do magistério e demais servidores públicos estaduais, em virtude de interrupção das atividades profissionais, decorrente de decisão dos próprios servidores. O Min. Eros Grau, relator, julgou procedente o pedido formulado. Inicialmente, afastou a alegação de que a lei estadual seria aplicável aos servidores regidos pela CLT, uma vez que beneficiaria os integrantes do magistério e demais servidores públicos do Estado, não fazendo qualquer alusão aos empregados públicos, assim definidos como servidores regidos pela legislação trabalhista. De igual modo, deixou de acolher o argumento de que o legislador estadual teria pretendido regulamentar o exercício do direito de greve, haja vista que o ato normativo simplesmente concederia anistia a servidores públicos. No mais, entendeu que, além de a lei em questão dispor sobre a relação entre servidores e o Estado-membro, ou seja, sobre regime jurídico, sua execução implicaria aumento de despesa, o que estaria a violar o disposto nos artigos 61, § 1º, II, c e 63, I, da CF, de observância obrigatória pelos Estados-membros, tendo em conta o princípio da simetria. Em divergência, o Min. Marco Aurélio julgou improcedente o pleito. Rejeitou, primeiro, a alegação da inicial de que teria havido usurpação da competência da União para legislar sobre a matéria, ao fundamento de não se ter diploma a versar, em si, Direito do Trabalho. Também não vislumbrou, no caso, usurpação da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Explicou estar-se diante de um âmbito maior que extravasaria, tendo em conta os aspectos sociais envolvidos no diploma, o campo de atuação exclusiva do Executivo, salientando, no ponto, que teria sido o próprio Executivo que viera a fazer cessar as relações jurídicas ante a paralisação dos prestadores de serviço. Após os votos dos Ministros Dias Toffoli, que também julgava procedente o pedido, mas por reputar inobservado o princípio da razoabilidade, e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que acompanhavam as razões expostas pelo relator, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. ADI 341/PR, rel. Min. Eros Grau, 1º.2.2010.  (ADI-341)

ADI e Defensoria Pública Estadual

O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para declarar a inconstitucionalidade da alínea g do inciso I e da alínea a do inciso IV, ambas do art. 178 da Constituição estadual, que, prevêem, respectivamente, que o defensor público, após dois anos de exercício na função, não perderá o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado, e ser prerrogativa daquele requisitar, administrativamente, de autoridade pública e dos seus agentes ou de entidade particular, certidões, exames, perícias, e outros documentos e providências necessários ao exercício de suas atribuições. Quanto à citada alínea g, considerou-se o advento da Emenda Constitucional 19/98, que ao alterar o art. 41 e respectivos parágrafos, passou a prever a estabilidade de servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público somente após 3 anos de efetivo exercício, bem como a perda do cargo de servidor público estável tanto por sentença judicial transitada em julgado quanto mediante processo administrativo, assegurada a ampla defesa, e procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, também garantida a ampla defesa. No que se refere à mencionada alínea a, entendeu-se que ela estaria conferindo ao defensor público prerrogativas que implicariam, além de interferência em outros poderes, prejuízo na paridade de armas que deve haver entre as partes. Julgou-se improcedente o pleito em relação às alíneas b e c do inciso IV do aludido art. 178, que dispõem que o defensor público pode “comunicar-se pessoal e reservadamente com o preso” e “ter livre acesso e trânsito a estabelecimentos públicos e os destinados ao público no exercício de suas funções”, garantias compatíveis com o disposto na Lei Complementar 80/94, bem como no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – EOAB. Declarou-se, ainda, prejudicado o pedido em relação à alínea f do inciso I, e ao inciso II, também do aludido art. 178, que tratam da aposentadoria dos membros da Defensoria Pública e da garantia da inamovibilidade. ADI 230/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.2.2010.  (ADI-230)

ADI e Meia-Entrada para Jovens – 2

O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio – CNC contra o art. 1º da Lei 3.364/2000, do Estado do Rio de Janeiro, que assegura o pagamento de 50% do valor efetivamente cobrado para o ingresso em casas de diversões, praças desportivas e similares aos jovens de até 21 anos de idade — v. Informativo 428. O Min. Eros Grau, relator, reajustou o voto proferido na assentada anterior, para julgar procedente o pedido formulado, por entender que a lei estadual afronta a isonomia, uma vez que a discriminação pela idade não seria suficiente para justificar tratamento desigual em benefício dos menores de 21 anos, na linha do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio. Salientando não estar se afastando das razões coerentes expendidas no julgamento da ADI 1950/SP (DJU de 14.11.2005), em que a Corte considerara a constitucionalidade de uma distinção feita tendo em conta outros critérios, asseverou ser justificável o tratamento desigual apenas quando o fator de discriminação for efetivamente relevante, o que teria ocorrido naquele caso, no qual a lei estadual assegurara a estudantes o pagamento de meia-entrada do valor cobrado para o ingresso em eventos esportivos, culturais e de lazer. Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Presidente, Dias Toffoli e Cezar Peluso, que acompanhavam o voto do relator, agora reajustado, e dos votos dos Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, que mantinham os votos proferidos na sessão anterior, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, todos no sentido da improcedência do pedido, o julgamento foi suspenso para se colher o voto de desempate do Min. Celso de Mello. ADI 2163/RJ, rel. Min. Eros Grau, 1º.2.2010.  (ADI-2163)

Carreira de Atividades Penitenciárias: Agente Penitenciário e Técnico Penitenciário do DF – 4

Por vislumbrar ofensa ao art. 21, XIV, da CF, que estabelece competir à União organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do caput do 13 da Lei distrital 3.669/2005, que cria a carreira de atividades penitenciárias e respectivos cargos no quadro de pessoal do Distrito Federal e dá outras providências — v. Informativo 562. Entendeu-se que o citado preceito retiraria dos cargos dos agentes penitenciários da polícia civil a função de agente penitenciário, já que eles passariam a exercer apenas atividades próprias de polícia judiciária, o que alteraria a atribuição de cargos dentro do quadro da carreira da polícia civil, de competência privativa da União. No que se refere ao art. 7º da lei em questão, também impugnado, afastou-se a alegação de inconstitucionalidade na criação do cargo de técnico penitenciário pelo Distrito Federal. O Min. Cezar Peluso observou, no ponto, que, independentemente da qualificação ou do nome dado ao servidor responsável pela função de carceragem de presídios, tal atividade seria mais propriamente ligada à administração de presídios do que à segurança pública. Assim, manteve o art. 7º, permitindo que o Distrito Federal crie técnicos especializados em vigilância carcerária sem prejuízo de descaracterizar, entretanto, os agentes que pertencem hoje à polícia civil. Na presente assentada, a Min. Ellen Gracie, em voto-vista, relativamente ao art. 7º, I e III, da lei impugnada, também julgou o pedido improcedente. Afirmou que o legislador constituinte de 1988, ao atribuir à União a tarefa de organizar e manter a polícia civil do Distrito Federal, não teria objetivado retirar desse ente federado a prerrogativa, usufruída por todos os demais Estados, de dar, quando necessária, pronta resposta, inclusive legislativa, às necessidades de reorganização de sua administração penitenciária. Concluiu, assim, que o Distrito Federal não teria incorrido em inconstitucionalidade ao criar, por lei própria, carreira inerente à administração penitenciária de que é responsável, conferindo aos ocupantes dos cargos de técnico penitenciário as tarefas de guarda, custódia e vigilância das pessoas recolhidas aos seus estabelecimentos penais. Ressaltou que, se essas atividades não dizem respeito às finalidades constitucionalmente atribuídas às polícias civis, não haveria como o Distrito Federal, nesse ponto, ter invadido competência organizacional reservada à União. Já no tocante ao art. 13 do mesmo diploma legal, concordou com a impossibilidade de o legislador distrital promover alterações no exercício de cargo pertencente à carreira da polícia civil do Distrito Federal, já que esta pertence à competência normativa da União. Vencidos os Ministros Eros Grau, relator, e Marco Aurélio, que julgavam o pleito integramente improcedente, e o Min. Joaquim Barbosa, que o julgava totalmente procedente. Reajustaram os votos proferidos anteriormente os Ministros Carlos Britto e Ricardo Lewandowski. ADI 3916/DF, rel. Min. Eros Grau, 3.2.2010.  (ADI-3916)

Lei 8.540/92 – FUNRURAL e Incidência sobre Receita Bruta da Comercialização da Produção – 3

Em conclusão, o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por sub-rogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional 20/98, venha a instituir a contribuição. Na espécie, os recorrentes, empresas adquirentes de bovinos de produtores rurais, impugnavam acórdão do TRF da 1ª Região que, com base na referida legislação, reputara válida a incidência da citada contribuição. Sustentavam ofensa aos artigos 146, III; 154, I; e 195, I, e §§ 4º e 8º, da CF — v. Informativos 409 e 450. Entendeu-se ter havido bitributação, ofensa ao princípio da isonomia e criação de nova fonte de custeio sem lei complementar. Considerando as exceções à unicidade de incidência de contribuição previstas nos artigos 239 e 240 das Disposições Constitucionais Gerais, concluiu-se que se estaria exigindo do empregador rural, pessoa natural, a contribuição social sobre a folha de salários, como também, tendo em conta o faturamento, da COFINS, e sobre o valor comercializado de produtos rurais (Lei 8.212/91, art. 25), quando o produtor rural, sem empregados, que exerça atividades em regime de economia familiar, só contribui, por força do disposto no art. 195, § 8º, da CF, sobre o resultado da comercialização da produção. Além disso, reputou-se que a incidência da contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização pelo empregador rural, pessoa natural, constituiria nova fonte de custeio criada sem observância do art. 195, § 4º, da CF, uma vez que referida base de cálculo difere do conceito de faturamento e do de receita. O relator, nesta assentada, apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, ficando vencida, no ponto, a Min. Ellen Gracie. RE 363852/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 3.2.2010.  (RE-363852)

Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Patrimônio Público Municipal – 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, em que se discute a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para promover ação civil pública em defesa do patrimônio público municipal, nos termos do art. 129, III, da CF (“São funções institucionais do Ministério Público: … III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”) — v. Informativo 567. Na espécie, tribunal de justiça desprovera apelação interposta pelo parquet estadual para manter sentença que indeferira liminarmente petição inicial, por entender que o dispositivo constitucional em comento não dera à ação civil pública a amplitude pretendida pelo órgão ministerial. O Min. Eros Grau, relator, desproveu o recurso por entender que o Ministério Público não teria legitimidade para exigir, em ação civil pública, o que poderia vir a ser objeto de ação popular (CF, art. 5º, LXXIII). RE 225777/MG, rel. Min. Eros Grau, 3.2.2010.  (RE-225777)

Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Patrimônio Público Municipal – 2

Considerou, inicialmente, que a ação popular, proposta por qualquer do povo, desde que cidadão eleitor, objetivaria a tutela jurídico-processual de direitos subjetivos meta-individuais, assinalados na Lei 4.717/65. De modo diverso, observou que a ação civil pública respeitaria à tutela de interesses difusos e coletivos (proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos). Salientou que não haveria, no caso dos autos, interesse difuso e coletivo sendo protegido, na medida em que se objetivaria a anulação de contrato de compra de imóvel e a afirmação de pretenso direito ao ressarcimento de danos ao patrimônio público municipal. Enfatizou que a presente ação não visaria à salvaguarda de direitos difusos, mas à satisfação de interesses cujo titular seria o município. Ressaltou que a atuação do parquet haveria, porém, de estar restrita à defesa dos interesses indisponíveis da sociedade (CF, art. 127). Sustentou, no ponto, que os direitos os quais a Administração exerce ao celebrar contratos não poderiam ser concebidos como indisponíveis, visto que o ato de contratar, ainda quando por ela praticado — observada a forma da lei — seria exercido livremente. Asseverou, ademais, incumbir ao órgão ministerial exercer outras funções exclusivamente quando compatíveis com a sua finalidade, nos termos do que dispõe o art. 129, IX, da CF. Frisou que a atuação processual do Ministério Público resultaria juridicamente possível somente nas ações de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, à ordem urbanística, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo e por infração à ordem econômica e à economia popular. Destacou que, para a tutela do erário, a Constituição previu instrumento processual específico no seu art. 5º, LXXIII, qual seja, a ação popular. RE 225777/MG, rel. Min. Eros Grau, 3.2.2010.  (RE-225777)

Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Patrimônio Público Municipal – 3

Afirmou, assim, encontrar duas razões a hostilizar irremediavelmente os argumentos de quantos admitam compatível com a Constituição ação civil pública análoga ou com o mesmo objetivo da ação popular. De início, assentou que os dois institutos, ação popular e ação civil pública, não se superporiam no plano constitucional, a primeira dizendo com os direitos e deveres individuais e coletivos (CF, art. 5º, LXXIII) — direitos subjetivos meta-individuais —, a segunda sendo desdobrada das funções do Ministério Público (CF, art. 129, III), atinentes a interesses difusos ou coletivos, indivisíveis e indisponíveis. De uma resultaria a restituição de pecúnia ao erário; de outra, a reversão da condenação em dinheiro a um fundo gerido por um Conselho Federal e por Conselhos Estaduais. Em seguida, consignou a circunstância de essa condenação em dinheiro (Lei 7.347/85, art. 13) não corresponder à restituição de pecúnia ao erário. Registrou que, no caso, se pretenderia, como se verifica do pedido formulado pelo parquet, algo que não seria próprio a uma ação civil pública. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli. RE 225777/MG, rel. Min. Eros Grau, 3.2.2010.  (RE-225777)

PSV: Exigência de Depósito Prévio para Admissibilidade de Ação Judicial

O Tribunal acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”. PSV 37/DF, 3.2.2010.  (PSV-37)

PSV: Taxa e Elementos da Base de Cálculo Própria de Imposto

O Tribunal, por maioria, acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.”. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau, que não a acolhiam. PSV 39/DF, 3.2.2010.  (PSV-39)

Crime de Redução a Condição Análoga à de Escravo e Competência – 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, interposto contra acórdão da 3ª Turma do TRF da 1ª Região que declarara ser da competência da Justiça Estadual processar e julgar ação penal por crime de “reduzir alguém a condição análoga à de escravo” (CP, art. 149) — v. Informativo 556. O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso. Entendeu que a conduta prevista no art. 149 do CP não basta para deslocar a competência da Justiça Estadual para a Federal, quando não é caso de aplicação do art. 109, IV e VI, da CF. Relativamente à incidência do inciso VI, asseverou que não se desconheceria o precedente da Corte consubstanciado no acórdão do RE 398041/PA (DJE de 19.12.2008). Lembrou que, na ocasião, teria se manifestado no sentido de que, quando aquela norma constitucional se refere a crimes contra a organização do trabalho, está a tratar dos que, típica e essencialmente, dizem respeito a relações de trabalho, e não, aos que, eventualmente, possam ter relações circunstanciais com o trabalho, haja vista que apenas no primeiro caso se justificaria a competência da Justiça Federal, perante o interesse da União no resguardo da específica ordem jurídica concernente ao trabalho. Ressaltou, ademais, não discordar que o cerne desse julgamento estaria em que o princípio da dignidade humana seria indissociável dos princípios que regem a organização do trabalho. Ponderou, contudo, que, embora o princípio da dignidade humana seja a fonte última de todos os outros valores e direitos fundamentais, isso não autorizaria concluir que a violação daquele implique violação de todos estes. Aduziu que, no caso, a norma penal estaria a proteger não a organização do trabalho, não obstante tenha a dignidade humana como um de seus princípios informadores. Enfatizou que o tipo penal da conduta de redução a condição análoga à de escravo não seria tutelar a organização do trabalho como sistema ou ordem, mas evitar que a pessoa humana fosse rebaixada à condição de mercadoria. Nesse sentido, o foco da tutela normativa seria o ser humano considerado em si mesmo, na sua liberdade imanente de sujeito de direito, cuja dignidade não tolera seja reduzido a objeto, e não o interesse estatal no resguardo da organização do trabalho, dentro da qual o ser humano é visto apenas como protagonista de relações que daí se irradiam. Por essa razão, concluiu não ser possível incluir o delito tipificado no art. 149 do CP na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, a qual seria uma noção sistêmica cuja autonomia conceitual, apesar de refletir a preocupação da ordem jurídica com a pessoa do trabalhador, constituiria a objetividade jurídica primeira da norma. RE 459510/MT, rel. Min. Cezar Peluso, 4.2.2010.  (RE-459510)

Crime de Redução a Condição Análoga à de Escravo e Competência – 2

O relator afastou, da mesma forma, a aplicação do inciso IV do art. 109 da CF. Frisou que, para a incidência de tal preceito, a alegação de lesão a bens, serviços ou interesse da União, ou de suas autarquias, haveria de ser estimada perante a situação concreta, dentro da qual o interesse haveria de ser direto e específico, conforme reiterada jurisprudência da Corte, o que não ocorreria no caso. No ponto, salientou, ainda, não ser possível confundir o objeto de fiscalização da entidade federal com sua atividade fiscalizatória, para assim demonstrar interesse da União ou da entidade, como pretendido pelo recorrente. Registrou, por fim, não ter o recorrente apresentado elementos que demonstrassem e justificassem o reconhecimento de interesse direto e específico da União, concluindo ser da Justiça Estadual a competência para cognição do processo e das medidas conexas. Em divergência, o Min. Dias Toffoli deu provimento ao recurso, por vislumbrar ofensa ao art. 109, VI, da CF. Considerou, em suma, que esse dispositivo constitucional conteria o art. 149 do CP, haja vista que o crime de redução a condição análoga à de escravo atentaria contra o principal objetivo da organização do trabalho que é garantir a liberdade do trabalhador de, dignamente e dentro dos parâmetros legais e constitucionais, vender a sua força de trabalho. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 459510/MT, rel. Min. Cezar Peluso, 4.2.2010.  (RE-459510)

PSV: ISS e Operações de Locação de Bens Móveis

O Tribunal acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. PSV 35/DF, 4.2.2010.  (PSV-35)

Precatório. Seqüestro. Não Inclusão – 2

Por vislumbrar desrespeito à autoridade da decisão do STF na ADI 1662 MC/SP (DJU de 20.3.98), o Tribunal, por maioria, julgou procedente reclamação ajuizada pelo Estado do Espírito Santo em face de decisão do TRT da 17ª Região que determinara o seqüestro de rendas públicas para o pagamento de precatórios não incluídos no orçamento do reclamante — v. Informativo 359. Considerou-se não se tratar de preterição do direito de precedência, única hipótese, conforme o precedente citado, apta a justificar o seqüestro na forma da parte final do § 2º do art. 100 da CF, afora a previsão constante do art. 78 do ADCT. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Carlos Britto e Cezar Peluso que julgavam o pedido improcedente. Rcl 743/ES, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 4.2.2010.  (Rcl-743)

Servidor Público em Estágio Probatório: Greve e Exoneração – 2

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis – COBRAPOL para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º do Decreto 1.807/2004 do Governador do Estado de Alagoas, que determina a exoneração imediata de servidor público em estágio probatório, caso fique comprovada sua participação na paralisação do serviço, a título de greve — v. Informativo 413. Salientou-se, inicialmente, o recente entendimento firmado pela Corte em vários mandados de injunção, mediante o qual se viabilizou o imediato exercício do direito de greve dos servidores públicos, por aplicação analógica da Lei 7.783/89, e concluiu-se não haver base na Constituição Federal para fazer distinção entre servidores públicos estáveis e não estáveis, sob pena de afronta, sobretudo, ao princípio da isonomia. Vencido o Min. Carlos Velloso, relator, que julgava o pleito improcedente. Precedentes citados: MI 670/ES (DJU de 31.10.2008); MI 708/DF (DJE de 31.10.2008); MI 712/PA (DJE de 31.10.2008). ADI 3235/AL, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 4.2.2010.  (ADI-3235)

Notários e Registradores: Concurso Público e Critérios de Valoração de Títulos – 1

O Tribunal referendou decisão que concedera parcialmente medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra os incisos II, III, V, VIII, IX e X do art. 16 da Lei 13.136/97, do Estado de Goiás, que dispõe sobre concursos de ingresso e remoção nos serviços notariais e de registro no âmbito estadual [“Art. 16 – Do edital constarão os critérios de valoração dos títulos, considerando-se na seguinte ordem: … II – apresentação de tese em congressos ligados à área notarial e de registro; III – participação em encontros, simpósios e congresso sobre temas ligados aos serviços notariais ou de registro, mediante apresentação de certificado de aproveitamento; … V – aprovação em concurso de ingresso e remoção em serviço notarial e registral; … VIII – tempo de serviço prestado como titular em serviço notarial ou de registro; IX – tempo de serviço prestado como escrevente juramentado ou suboficial, em serventia notarial ou de registro; X – tempo de serviço público ou privado prestado em  atividades relacionadas com a área notarial ou de registro, de no mínimo 5 (cinco) anos.”]. A liminar fora concedida parcialmente para, no tocante ao concurso de ingresso, suspender, com efeitos ex nunc, a vigência das normas dos incisos impugnados, bem como para, em relação ao concurso de remoção, fixar, com efeitos ex nunc, interpretação conforme a Constituição no sentido de que a consideração dos títulos referidos nos aludidos incisos deveria ter como marco inicial o ingresso no serviço notarial de registro. ADI 4178/GO, rel. Min. Cezar Peluso, 4.2.2010.  (ADI-4178)

Notários e Registradores: Concurso Público e Critérios de Valoração de Títulos – 2

Referendou-se a liminar inclusive quanto à distinção entre os concursos de ingresso e de remoção, com a ressalva de que, no tocante ao de ingresso no serviço notarial e de registro, a aprovação em concurso de ingresso prevista no inciso V do art. 16 da Lei 13.136/97 deve ser interpretada conforme a Constituição, no sentido de constituir título válido, desde que não sobrevalorizado nem equiparado ao das aprovações em concurso para cargos de carreira jurídica. Considerou-se que, em juízo preliminar, os incisos impugnados, em maior ou menor grau, constituiriam, na linha de precedentes da Corte, fatores de discrímen arbitrários, violadores da regra da isonomia, por favorecerem grupos de candidatos. Entendeu-se, contudo, que, relativamente ao mencionado inciso V, o critério de aprovação em concurso de ingresso no serviço notarial e de registro, como título suscetível de valoração, não carregaria, por si só, o mesmo vício de inconstitucionalidade declarado no julgamento da ADI 3522/RS (DJU de 12.5.2006), no qual a exclusão do título de aprovação em concurso para atividades notariais e de registro se dera em razão específica da supervalorização desarrazoada desse critério perante o da aprovação em concursos jurídicos, qual seja, o triplo dos pontos. Afirmou-se que o serviço notarial e de registro não configura preenchimento de cargo público, próprio da estrutura de autêntica “carreira”, e tampouco pode se definir como “carreira jurídica”, já que, excepcionalmente aberta a não bacharéis em direito que cumpram o requisito de exercício prévio de serviço na atividade (Lei 8.935/94, art. 15, § 2º), não é privativa de bacharel em direito. Ponderou-se, no entanto, que isso não significaria que o conhecimento jurídico fosse de todo prescindível ao eficiente desempenho daquelas funções, para efeito de justificar-lhes desvalorização absoluta dos títulos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que referendava integralmente a liminar sem ressalva. Outros precedentes citados: ADI 3522 ED/RS (DJU de 7.12.2006); ADI 3580/MG (DJU de 10.3.2006); ADI 3443/MA (DJU de 23.9.2005); ADI 2210/AL (DJU de 24.5.2002). ADI 4178/GO, rel. Min. Cezar Peluso, 4.2.2010.  (ADI-4178)

ADI e Reajuste Automático de Vencimentos

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador de Rondônia para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 3º e 4º da Lei 256/89, do referido Estado-membro, que dispõe sobre o vencimento básico dos Desembargadores do Tribunal de Justiça local, cria fórmula de reajuste e dá outras providências. Inicialmente, considerou-se que o exame do art. 1º da lei impugnada, que fixa os valores dos vencimentos e da representação mensal dos Desembargadores estaduais, estaria prejudicado, ante sua revogação pela Lei rondoniense 326/91. Além disso, observou-se que a análise da constitucionalidade tanto do art. 1º quanto do art. 2º da referida norma — que prevê o cálculo da gratificação adicional por tempo de serviço com base em 5% por qüinqüênio de serviço sobre o vencimento básico mais a verba de representação — também estaria prejudicada, em razão da alteração, pelas emendas constitucionais 19/98 e 41/2003, do parâmetro de controle enfocado pelo autor, a saber, o art. 37, XI e XII, da CF. Por outro lado, entendeu-se que os artigos 3º e 4º desse diploma legal — que estabelecem, respectivamente, que o vencimento básico será reajustado quadrimestralmente em percentual igual ao da variação acumulada do IPC – Índice de Preços ao Consumidor, e que, sempre que a variação do IPC, verificada no mês anterior, for superior a 7%, o vencimento básico será reajustado, a cada mês, a título de antecipação pelo percentual correspondente a este excedente — estariam em confronto com o entendimento prevalecente no Supremo no sentido de que o reajuste automático de vencimentos de servidores públicos, tomando-se como base a variação de indexadores de atualização monetária, desrespeita a autonomia dos Estados-membros e a vedação constitucional de vinculação, para efeito de remuneração de servidores públicos, nos termos dos artigos 25 e 37, XIII, da CF. ADI 285/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 4.2.2010.  (ADI-285)

Primeira Turma

Mandado de Segurança: Anulação de Homologação de Licitação e Condições da Ação – 1

A Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança no qual se impugna ato do Ministro de Estado das Comunicações, que declarara nula a homologação de licitação, excluíra a impetrante do certame e convocara a segunda interessada para assumir o objeto da concorrência. No caso, concluíra a autoridade apontada como coatora que o ingresso de novos sócios no quadro social da impetrante, após a habilitação, ocasionara transferência direta ou indireta da permissão, com ofensa ao Decreto 52.795/73. Sustenta a recorrente que os sócios não possuíam mais de 50% do capital, o que, em tese, descaracterizaria a transferência da permissão, bem como, à época da habilitação, seria impossível a apresentação da documentação dos sócios, visto que ingressaram na sociedade posteriormente, pelo que não se poderia alterar a pontuação da proposta apresentada. RMS 28256/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 2.2.2010.  (RMS-28256)

Mandado de Segurança: Anulação de Homologação de Licitação e Condições da Ação – 2

O Min. Marco Aurélio, relator, inicialmente, suscitou preliminar referente à apreciação das condições da ação, consignando a possibilidade de seu exame até mesmo de ofício. Observou a circunstância de o ato do Ministro de Estado das Comunicações ter transbordado o campo dos interesses da impetrante, beneficiando outrem. Asseverou, destarte, a necessidade de serem citados como réus na ação proposta todos aqueles que, na via direta, possam ter alcançado interesse integrado ao respectivo patrimônio. Na espécie, frisou que deveriam participar da relação processual — como litisconsortes passivos necessários — as demais empresas envolvidas no certame. Aduziu que, se o recurso ordinário interposto vier a frutificar, a situação resultante do ato impugnado estaria afastada, deixando-se quem não fez parte da relação jurídica deter o benefício dele decorrente — daí a necessidade de se proceder à citação dos interessados. Concluiu ser hora de sanear o processo e isso se mostraria viável, porque se trataria de matéria passível de ser examinada de ofício no grau recursal ordinário, na medida em que o caso concreto versaria sobre as condições da ação, sobre o devido processo legal. Assim, proveu o recurso para declarar insubsistente o julgamento do mandado de segurança na origem, determinando que as empresas classificadas na licitação sejam citadas como litisconsortes passivas, prosseguindo-se na forma legal. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. RMS 28256/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 2.2.2010.  (RMS-28256)

Excesso de Prazo e Réu Preso – 2

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar a expedição de alvará de soltura em favor de acusado pela prática dos crimes de extorsão mediante seqüestro (CP, art. 159, § 1º) e formação de quadrilha (CP, art. 288, parágrafo único) — v. Informativo 556. No caso, juíza de primeiro grau decretara a prisão preventiva do paciente em 26.1.2004, o qual não atendera a chamamento judicial. Alegava a impetração que o paciente não se apresentara por estar preso — em decorrência de diversa conduta delituosa — e ter sido intimado por edital. Reconhecendo o excesso de prazo e salientando não caber em informações suplementar o ato atacado no habeas corpus, concedeu-se a ordem exclusivamente para desconstituir o decreto prisional que tivera por único fundamento a voluntariedade do paciente em não comparecer ao chamamento da Justiça, premissa que se mostrara equivocada. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que indeferia o writ ao fundamento de que, em que pese a irregularidade na citação por edital, a delonga na instrução processual não poderia ser atribuída somente ao Estado, mas sim a um conjunto de fatores que revelariam a complexidade do feito. HC 97399/CE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 2.2.2010.  (HC-97399)

Segunda Turma

Recebimento de Denúncia e Fundamentação

Ante a ausência de motivação, a Turma deferiu habeas corpus para cassar decisão que recebera denúncia oferecida contra o paciente — em concurso com funcionários públicos — pela suposta prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93. No caso, a magistrada recebera singelamente a inicial acusatória, mas, em seguida, tornara sem efeito essa decisão porque alguns denunciados seriam servidores públicos, razão pela qual determinara a notificação para apresentação de defesa escrita (CPP, art. 514). Juntadas essas defesas, o mencionado juízo, repetindo a redação e o conteúdo da decisão anterior, recebera a denúncia e dera início à ação penal. Em um primeiro passo, rejeitou-se a objeção suscitada no parecer da Procuradoria-Geral da República de que, por ser inafiançável, o delito imputado ao paciente afastaria a aplicação do rito especial estabelecido nos artigos 513 a 518 do CPP. Entendeu-se que, embora a pena mínima cominada ao tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 seja de 3 anos, a sua qualidade é de detenção. Dessa forma, aduziu que, nos termos do art. 322 do CPP, cuidar-se-ia de crime afiançável, o que atenderia ao requisito do art. 514 do mesmo código para a incidência do rito especial. Em seguida, repeliu-se, de igual modo, a alegação de ofensa ao princípio da isonomia consistente na falta de oportunidade para que o paciente oferecesse defesa prévia nos mesmos moldes em que possibilitada aos co-réus servidores públicos. Asseverou-se que o citado procedimento especial visa proteger, primariamente, o funcionário público em virtude do interesse público a que serve, justificativa pela qual a faculdade da defesa prévia não se estenderia ao particular que seja co-réu. Entretanto, considerou-se que, oferecida a defesa prévia por alguns dos acusados, a decisão que recebera a exordial deveria ter sido minimamente motivada quanto aos argumentos expostos, contaminando-se, pois, de nulidade absoluta (CF, art. 93, IX). Consignou-se que, se a decisão que não admite a ação penal de conhecimento exige fundamentação (CPP, art. 516), também deve exigi-lo o juízo de admissibilidade o qual traz gravosas conseqüências para o acusado. Assim, um mínimo de fundamentação, diante do grau de certeza exigido nessa fase, deve ser cumprido pelo juiz. Ordem concedida para determinar que outra decisão seja proferida motivadamente, à vista das respostas escritas oferecidas. HC 84919/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.2.2010.  (HC-84919)

Crimes contra a Ordem Tributária e Instauração de Inquérito – 3

A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia a possibilidade, ou não, de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes de encerrado o procedimento administrativo-fiscal — v. Informativo 557. Indeferiu-se o writ. Observou-se que, em que pese orientação firmada pelo STF no HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005) — no sentido da necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária—, o caso guardaria peculiaridades a afastar a aplicação do precedente. Asseverou-se que, na espécie, a instauração do inquérito policial tivera como escopo possibilitar à Fazenda estadual uma completa fiscalização na empresa dos pacientes, que apresentava sérios indícios de irregularidade. Aduziu-se que, durante a fiscalização, foram identificados, pelo Fisco estadual, depósitos realizados na conta da empresa dos pacientes, sem o devido registro nos livros fiscais e contábeis, revelando, assim, a possível venda de mercadorias correspondentes aos depósitos mencionados sem a emissão dos respectivos documentos fiscais. Enfatizou-se que tais depósitos configurariam fortes indícios de ausência de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS nas operações realizadas. Salientou-se que, diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornara-se necessária a instauração do procedimento inquisitorial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. Concluiu-se que considerar ilegal, na presente hipótese, a instauração de inquérito policial, que seria indispensável para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivaleria a assegurar a impunidade da sonegação fiscal, na medida em que não haveria como concluir a fiscalização sem o afastamento do sigilo bancário. Dessa forma, julgou-se possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. O Min. Cezar Peluso acrescentou que, se a abertura do inquérito não estaria fundada apenas na existência de indícios de delitos tributários materiais, não haveria que se falar em falta de justa causa para a sua instauração. HC 95443/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 2.2.2010.  (HC-95443)

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas – 3

Em conclusão de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus para que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de writ no qual se pleiteava a concessão de liberdade provisória a denunciado, preso em flagrante, pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, II, e 35, caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos da Lei 11.343/2006 — v. Informativos 550 e 552. Reputou-se que a vedação do deferimento de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da mencionada Lei 11.343/2006, consubstanciaria ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presunção de inocência (CF, artigos 1º, III e 5º, LIV e LVII). Aduziu-se que incumbiria ao STF adequar a esses princípios a norma extraível do texto do art. 5º, XLIII, da CF, a qual se refere à inafiançabilidade do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nesse sentido, asseverou-se que a inafiançabilidade não poderia e não deveria, por si só, em virtude dos princípios acima citados, constituir causa impeditiva da liberdade provisória e que, em nosso ordenamento, a liberdade seria regra e a prisão, exceção. Considerando ser de constitucionalidade questionável o texto do art. 44 da Lei 11.343/2006, registrou-se que, no caso, o juízo homologara a prisão em flagrante do paciente sem demonstrar, concretamente, situações de fato que, vinculadas ao art. 312 do CPP, justificassem a necessidade da custódia cautelar. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, adotando orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão de liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, denegava a ordem. HC 97579/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 2.2.2010.  (HC-97579)

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante – 1

A Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para determinar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena — de semi-aberto para aberto — de condenado pela prática do crime de furto qualificado por escalada e concurso. De início, enfatizou-se que, objetivamente, o recorrente preencheria os requisitos para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dado que o STJ considerara indevida a exasperação da pena-base e redimensionara a pena em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, tal Corte reputara justificada a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para o cumprimento da pena imposta (CP, art. 33, § 3º) porque se trataria de furto duplamente qualificado e, com base nisso, assentara a impossibilidade da substituição pleiteada (CP, art. 44, III). Asseverou-se que, embora a presença de 2 circunstâncias qualificadoras pudesse conduzir ao aumento da pena prevista para o tipo qualificado do delito, não seria legítimo considerar que elas também conduziriam, necessariamente, ao estabelecimento de regime mais gravoso para se cumprir a pena e ao impedimento de aplicação de pena alternativa. Entendeu-se que o STJ criara um critério objetivo de fixação do regime semi-aberto e de vedação à substituição da pena, não previstos pelo legislador, o que transgrediria os princípios da separação de poderes e da reserva de lei penal. RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010.  (RHC-100810)

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante – 2

Aduziu-se que seria necessário justificar a razão pela qual, no caso concreto, estaria vedado o cumprimento da pena no regime aberto ou seria insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Mencionou-se que o STJ não poderia fundamentar o regime de cumprimento de pena mais severo nem a vedação da substituição de pena — que somente podem ocorrer com base em circunstâncias judiciais negativas (subjetivas) e não em qualificadora de caráter objetivo — a partir de circunstâncias judiciais que declarara inidôneas para elevar a pena. Determinou-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP, a serem fixadas pelo competente juízo das execuções penais. RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010.  (RHC-100810)

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 749.128-SP

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. FINSOCIAL. Imunidade tributária de livros, jornais e periódicos. Fatos geradores anteriores e posteriores à Constituição Federal de 1988. Relevância. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a imunidade tributária de livros, jornais e periódicos, relativamente ao FINSOCIAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 762.202-RJ

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: Tributo. Contribuição. SEBRAE. Constitucionalidade reconhecida na origem. Jurisprudência assentada deste Tribunal. Necessidade de aplicação uniforme do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a constitucionalidade da contribuição destinada ao SEBRAE.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 764.518-MG

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana – IPTU. Majoração da base de Cálculo. Publicação de mapas de valores genéricos. Necessidade de lei em sentido formal. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a necessidade de lei em sentido formal para fins de atualização do valor venal de imóveis.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 766.684-SP

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: Tributo. Imposto Sobre Serviços – ISS. Incidência sobre locação de bens móveis. Relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral recurso que versa sobre a constitucionalidade, ou não, da incidência de ISS sobre locação de bens móveis.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 567.948-RS

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA – CANA-DE-AÇÚCAR – ARTIGO 153, § 3º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a constitucionalidade do Decreto nº 2.917/98, no que instituiu nova alíquota de IPI para o açúcar.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 582.461-SP

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação ao bis in idem. TAXA SELIC. Aplicação para fins tributários. MULTA. Fixação em 20% do valor do tributo. Alegação de caráter confiscatório. Repercussão geral reconhecida. Possui repercussão geral a questão relativa à inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo, ao emprego da taxa SELIC para fins tributários e à avaliação da natureza confiscatória de multa moratória.

ADI Estadual – Existência de ADI no STF – Identidade de Objeto – Suspensão Prejudicial (Transcrições)

ADI 4138/MT*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: AJUIZAMENTO DE AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE TANTO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART. 102, I, “A”) QUANTO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL (CF, ART. 125, § 2º). PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA NOS QUAIS SE IMPUGNA O MESMO DIPLOMA NORMATIVO EMANADO DE ESTADO-MEMBRO, NÃO OBSTANTE CONTESTADO, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM FACE DE PRINCÍPIOS, QUE, INSCRITOS NA CARTA POLÍTICA LOCAL, REVELAM-SE IMPREGNADOS DE PREDOMINANTE COEFICIENTE DE FEDERALIDADE (RTJ 147/404 – RTJ 152/371-373). OCORRÊNCIA DE “SIMULTANEUS PROCESSUS”. HIPÓTESE DE SUSPENSÃO PREJUDICIAL DO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO INSTAURADO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NECESSIDADE DE SE AGUARDAR, EM TAL CASO, A CONCLUSÃO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA. DOUTRINA. PRECEDENTES (STF).

DECISÃO: A instauração do processo de fiscalização normativa abstrata, perante o Supremo Tribunal Federal, em que se postule a invalidação de legislação editada por Estado-membro, questionada em face da Constituição da República (CF, art. 102, I, “a”), qualifica-se como causa de suspensão prejudicial do processo de controle concentrado de constitucionalidade, que, promovido perante o Tribunal de Justiça local (CF, art. 125, § 2º), tenha, por  objeto de impugnação, os mesmos atos normativos emanados do Estado-membro, contestados, porém, em face da Constituição estadual, como sucede na espécie.

Tal entendimento, no entanto, há de ser observado sempre que tal impugnação – deduzida perante a Corte Judiciária local – invocar, como parâmetro de controle, princípios inscritos na Carta Política local impregnados de predominante coeficiente de federalidade, tal como ocorre com os postulados de reprodução necessária constantes da própria Constituição da República (RTJ 147/404 – RTJ 152/371-373, v.g.).

Isso significa, portanto, que, em ocorrendo hipótese caracterizadora de “simultaneus processus”, impor-se-á a paralisação do processo de fiscalização concentrada em curso perante o Tribunal de Justiça local, até que esta Suprema Corte julgue a ação direta, que, ajuizada com apoio no art. 102, I, a”, da Constituição da República, tenha por objeto o mesmo diploma normativo local, embora contestado em face da Carta Federal.

Cabe assinalar, neste ponto, por relevante, que esse entendimento acha-se consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema, tem sido reafirmada em sucessivas decisões que proclamam, em situações como a destes autos, a necessidade de suspensão prejudicial do processo de fiscalização normativa abstrata instaurado perante Tribunal de Justiça local (CF, art. 125, § 2º), se houver, em tramitação simultânea no Supremo, processo de controle concentrado em que se questione a constitucionalidade do mesmo diploma normativo, também contestado na ação direta ajuizada no âmbito local.

Essa diretriz jurisprudencial (RTJ 152/371-373 – RTJ 186/496-497), que se apóia em autorizado magistério doutrinário (IVES GANDRA DA SILVA MARTINS/GILMAR FERREIRA MENDES, “Controle Concentrado de Constitucionalidade”, p. 230/234, item n. 3.3.12, 2ª ed., 2005, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 664, item n. 10.2.3, 18ª ed., 2005, Atlas; OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade”, p. 210, item n. 9.9.12, 2ª ed., 2001, RT; GUILHERME PEÑA DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 208, item n. 3.8.7, 2003, Lumen Juris, v.g.), acha-se bem sintetizada em decisões emanadas do Plenário deste Supremo Tribunal consubstanciadas em acórdãos assim ementados:

Rejeição das preliminares de litispendência e de continência, porquanto, quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal (…).

(ADI 1.423-MC/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 22/11/96 – grifei)

(…) 3. Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de ADI contra lei estadual perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça. Suspensão do processo no âmbito da justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte.

(RTJ 189/1016, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES – grifei)

O presente registro é feito, pois o E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso está apreciando a ADI nº 41659/2008, Rel. Des. A. BITAR FILHO, ajuizada em face das mesmas normas legais ora impugnadas, perante esta Suprema Corte, em sede de processo de igual natureza (ADI 4.138/MT).

Assinalo que a E. Corte judiciária local, ao apreciar pedido de medida cautelar formulado em referida ação direta, em sessão realizada em 28/08/2008, proferiu julgamento concessivo de medida liminar (fls. 124/135), consubstanciado em acórdão cuja cópia foi produzida a fls. 157/208.

Sendo assim, pelas razões expostas, e tendo em conta os precedentes referidos, determino, até final julgamento da presente ação direta, a suspensão prejudicial do curso da ADI nº 41659/2008, Rel. Des. A. BITAR FILHO, ora em tramitação perante o E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, preservada, contudo, a eficácia do provimento cautelar deferido em mencionado processo.

Comunique-se, com urgência.

O ofício a ser dirigido ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso deverá ser instruído com cópia da presente decisão.

2. Ouça-se o eminente Advogado-Geral da União, para os fins e efeitos a que se refere o art. 12 da Lei nº 9.868/99.

Publique-se.

Brasília, 11 de dezembro de 2009.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

* decisão publicada no DJE de 17.12.2009

Processo Penal – Notificação Consular de Estrangeiro Preso (Transcrições)

Ext 1126/Alemanha*

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A Convenção de Viena sobre Relações Consulares, assinada pelo Brasil em 24/04/1963 e incorporada ao nosso sistema de direito positivo interno mediante promulgação executiva em 26/06/1967 (Decreto presidencial nº 61078/67), ao dispor sobre a comunicação dos agentes consulares com os respectivos nacionais, estabelece, em seu Artigo 36, que constitui norma cogente vocacionada a facilitar o exercício das funções consulares, o que se segue:

“Artigo 36

Comunicação com os nacionais do estado que envia

1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos nacionais do Estado que envia:

a) os funcionários consulares terão liberdade de se comunicar com os nacionais do Estado que envia e visitá-los. Os nacionais do Estado que envia terão a mesma liberdade de se comunicarem com os funcionários consulares e de visitá-los;

b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor deverão, sem tardar, informar a repartição consular competente quando, em sua jurisdição, um nacional do Estado que envia for preso, encarcerado, posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira. Qualquer comunicação endereçada à repartição consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas deverão imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos dos presentes subparágrafos;

c) os funcionários consulares terão direito de visitar o nacional do Estado que envia, que esteja detido, encarcerado ou preso preventivamente, conversar e corresponder-se com ele, e providenciar sua defesa perante os tribunais. Terão igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado que envia encarcerado, preso ou detido em sua jurisdição em virtude de execução de uma sentença. Todavia, os funcionários consulares deverão abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente.

2. As prerrogativas a que se refere o parágrafo 1º do presente artigo serão exercidas de acordo com as leis e regulamentos do Estado receptor, devendo, contudo, entender-se que tais leis e regulamentos não poderão impedir o pleno efeito dos direitos reconhecidos pelo presente artigo.” (grifei)

Vê-se, portanto, que, no plano das relações consulares existentes entre o “État d’envoi” (Estado que envia) e o “État d’accueil” (Estado de acolhimento ou receptor), instauram-se vínculos jurídicos, fundados em base convencional, que impõem recíprocas prerrogativas e obrigações, como a de que ora se cuida.

A notificação consular em questão, tal como delineada no Artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, revela-se ato bifronte, pois se mostra impregnado, quanto aos seus destinatários, de dupla subjetividade, eis que dirigido ao agente consular (que tem a liberdade de comunicar-se e de visitar os respectivos nacionais, mesmo quando presos) e ao estrangeiro sob custódia do Estado receptor (que tem o direito de solicitar às autoridades nacionais a cientificação de sua prisão à repartição consular competente, bem assim a faculdade de avistar-se com o agente consular de seu próprio país).

No contexto ora em exame, a República Federal da Alemanha qualifica-se, para efeito de aplicação da referida Convenção de Viena, como sendo o Estado que envia (“État d’envoi”) e o Brasil, como o Estado que recebe ou Estado receptor (“État d’accueil”).

Desejo ressaltar, Senhor Presidente, consideradas as razões que venho de expor, que as autoridades brasileiras observaram, no caso, o dever que a Convenção de Viena sobre Relações Consulares impôs, em seu Artigo 36, aos Estados que a subscreveram (como o Brasil), consistente na obrigação de comunicar a efetivação, em nosso País, aos respectivos agentes consulares, da prisão de um súdito estrangeiro.

Essa notificação consular reveste-se de grande importância, pois constitui prerrogativa jurídica, de caráter fundamental, que hoje compõe o universo conceitual dos direitos básicos da pessoa humana, para empregar feliz expressão que o Professor CANÇADO TRINDADE, quando Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, utilizou na resposta dada, aos Estados Unidos Mexicanos, em decorrência de solicitação formulada no contexto da Opinião Consultiva nº 16, de 1º/10/1999, que versou a questão pertinente ao direito à informação sobre a assistência consular e a sua relação com as garantias mínimas do devido processo legal.

Torna-se imprescindível que as autoridades brasileiras, na esfera de procedimentos penais instaurados em nosso País e em cujo âmbito tinha sido decretada a prisão de súditos estrangeiros, respeitem o que determina o Artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, sob pena de a transgressão a esse dever jurídico, imposto por tratado multilateral, de âmbito global, configurar ilícito internacional e traduzir ato de ofensa à garantia do “due process of law”.

O fato, Senhor Presidente, é que o estrangeiro, preso no Brasil, tem direito de ser cientificado, pelas autoridades brasileiras (policiais ou judiciárias), de que lhe assiste a faculdade de comunicar-se com o respectivo agente consular, como, ainda, dispõe da prerrogativa de ver notificado o seu próprio Consulado, “without delay”, de que se acha submetido a prisão em nosso País.

Vale destacar, neste ponto, tal como assinalado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua resposta dada em sede de consulta (Opinião Consultiva nº 16/1999), que a cláusula “without delay” (“sem demora”) inscrita no Artigo 36, 1, (b), da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, deve ser interpretada no sentido de que a notificação consular há de ser efetivada no exato momento em que se realizar a prisão do súdito estrangeiro, “e, em qualquer caso, antes que o mesmo preste a sua primeira declaração perante a autoridade competente” (grifei).

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, então sob a Presidência do Professor CANÇADO TRINDADE, hoje Juiz da Corte Internacional de Justiça, em Haia, assim respondeu à solicitação de opinião consultiva formulada pelo México:

“OPINIÃO

141. Pelas razões expostas, a Corte, decide, por unanimidade, que é competente para emitir a presente Opinião Consultiva.

E é de opinião

por unanimidade,

1. Que o artigo 36 da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares reconhece direitos individuais ao estrangeiro detido, entre eles o direito à informação sobre a assistência consular, aos quais correspondem deveres correlativos, por conta do Estado receptor.

por unanimidade,

2. Que o artigo 36 da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares concerne à proteção dos direitos do nacional do Estado remetente e está integrada à normativa internacional dos direitos humanos.

por unanimidade,

3. Que a expressão ‘sem demora’, utilizada no artigo 36.1.b, da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, significa que o Estado deve cumprir com seu dever de informar ao detido sobre os direitos que lhe são reconhecidos pelo referido preceito, no momento de privá-lo da liberdade e, em todo caso, antes de prestar a sua primeira declaração perante a autoridade.

por unanimidade,

4. Que a observância dos direitos reconhecidos ao indivíduo no artigo 36, da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, não está subordinada aos protestos do Estado remetente.

por unanimidade,

5. Que os artigos 2º, 6º, 14 e 50, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, concernem à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos.

por unanimidade,

6. Que o direito individual à informação, estabelecido no artigo 36.1.b, da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, permite que tenha eficácia, nos casos concretos, o direito ao devido processo legal mencionado no artigo 14, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; e que este preceito estabelece garantias mínimas suscetíveis de expansão, de acordo com os outros instrumentos internacionais, como a Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, que ampliam o horizonte da proteção dos jurisdicionados.

por seis votos contra um,

7. Que a não-observância do direito à informação do estrangeiro detido, reconhecido no artigo 36.1.b, da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, afeta as garantias do devido processo legal e, nestas circunstâncias, a imposição da pena de morte constitui uma violação do direito a não ser ‘arbitrariamente’ privado da vida, nos termos das disposições relevantes dos tratados dos direitos humanos (v.g. Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, art. 4º; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, art. 6º), com as conseqüências jurídicas inerentes a uma violação desta natureza, ou seja, as atinentes à responsabilidade internacional do Estado e ao dever de reparação.

Vencido o Juiz Jackman.

por unanimidade,

8. Que as disposições internacionais que concernem à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos, inclusive a mencionada no artigo 36.1.b, da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, devem ser respeitadas pelos Estados Americanos que são Partes nas respectivas convenções, independentemente da sua estrutura federal ou unitária. (…).” (grifei)

Cabe acentuar, ainda, Senhor Presidente, que a questão fundada no Artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares (cuja aplicação tem sido muitas vezes desrespeitada por autoridades nacionais de diversos outros países) vem merecendo o atento exame da Corte Internacional de Justiça, com sede em Haia (Casos “Ángel Breard”, “LeGrand” e “Avena”, v.g.), com o conseqüente reconhecimento – por parte desse organismo que é a principal instituição judiciária do sistema das Nações Unidas (JOSÉ CRETELLA NETO, “Teoria Geral das Organizações Internacionais”, p. 188/189, item IV.1.6.2, 2ª ed., 2007, Saraiva; MARCELO PUPE BRAGA, “Direito Internacional Público e Privado”, p. 137, item n. 7.9, 2009, Método; HILDEBRANDO ACCIOLY, GERALDO EULÁLIO DO NASCIMENTO E SILVA e PAULO BORBA CASELLA, “Manual de Direito Internacional Público”, p. 401/402, item n. 3.1.1.3, 17ª ed., 2009, Saraiva, v.g.) – de que a notificação consular em referência, considerada a sua específica destinação, constitui garantia essencial e indisponível que assiste a qualquer pessoa estrangeira submetida a prisão em território sujeito à soberania de qualquer outro Estado nacional.

A essencialidade dessa notificação consular resulta do fato de permitir, desde que formalmente efetivada, que se assegure, a qualquer pessoa estrangeira que se encontre presa, a possibilidade de receber auxílio consular de seu próprio país, viabilizando-se-lhe, desse modo, o pleno exercício de todas as prerrogativas e direitos que se compreendem na cláusula constitucional do devido processo.

……………………………………………….

Cabe-me observar, no entanto, Senhor Presidente, tal como precedentemente salientei neste meu voto, que se respeitou, na espécie, a obrigação constante do Artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, valendo reproduzir, no ponto, por oportuno, o pronunciamento da douta Procuradoria Geral da República:

“18.  A Convenção de Viena sobre Relações Consulares, em seu art. 36, 1 (b), determina que a autoridade competente do Estado receptor, no caso, o Brasil, deverá, sem tardar, informar à repartição consular competente, quando, em sua jurisdição, um estrangeiro for preso ou detido e também deverá informar, imediatamente, o interessado preso ou detido acerca desse direito.

19. Na verdade, o objetivo de tal norma é assegurar que os detidos estrangeiros recebam o apoio consular a fim de que compreendam seus direitos legais e que tenham à disposição todos os meios para preparar uma defesa adequada, tendo em vista as eventuais dificuldades oriundas da falta de conhecimento do idioma local e da natureza do procedimento criminal do Estado receptor.

20. Ora, compulsando os autos, verifica-se que as autoridades policiais brasileiras preservaram o direito do extraditando de comunicar-se com os agentes consulares por ocasião de sua prisão em flagrante e de constituir à sua escolha um advogado para representá-lo.

21. Desse modo, o conteúdo da norma disposta no art. 36, 1 (b) da Convenção de Viena sobre Relações Consulares não foi violado. (…).” (grifei)

A referência feita à exigência de notificação consular, quando efetivada a prisão de estrangeiros no Brasil, prende-se à circunstância de que se cuida de obrigação convencional que deve ser respeitada (“pacta sunt servanda”) por todas as autoridades brasileiras.

Esse tema, certamente, virá ao conhecimento desta Suprema Corte, em casos nos quais seja discutida a questão de eventual transgressão, por parte de autoridades nacionais, desse dever imposto pela Convenção de Viena sobre Relações Consulares.

……………………………………………….

Concluindo o meu voto, Senhor Presidente, acompanho o pronunciamento do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA, por reconhecer presentes, no caso, todos os requisitos e pressupostos inerentes ao pedido extradicional, que defiro.

É o meu voto.

* acórdão publicado no DJE de 11.12.2009

A íntegra da sentença penal que decidiu o caso Alexandre Alves Nardoni e Anna Carolina Trota P. Jatobá pelos crimes praticados em face da vítima ISABELLA OLIVEIRA NARDONI:

“P O D E R J U D I C I Á R I O S Ã O P A U L O 2º TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DA CAPITAL FÓRUM REGIONAL DE SANTANA

Processo nº: 274/08

Réus: ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTA P. JATOBÁ

 VISTOS

 1.ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, qualificados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público porque no dia 29 de março de 2.008, por volta de 23:49 horas, na rua Santa Leocádia, nº 138, apartamento 62, vila Isolina Mazei, nesta Capital, agindo em concurso e com identidade de propósitos, teriam praticado crime de homicídio triplamente qualificado pelo meio cruel (asfixia mecânica e sofrimento intenso), utilização de recurso que impossibilitou a defesa da ofendida (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente pela janela) e com o objetivo de ocultar crime anteriormente cometido (esganadura e ferimentos praticados anteriormente contra a mesma vítima) contra a menina ISABELLA OLIVEIRA NARDONI.

 Aponta a denúncia também que os acusados, após a prática do crime de homicídio referido acima, teriam incorrido também no delito de fraude processual, ao alterarem o local do crime com o objetivo de inovarem  artificiosamente o estado do lugar e dos objetos ali existentes, com a finalidade de induzir a erro o juiz e os peritos e, com isso, produzir efeito em processo penal que viria a ser iniciado.

 2. Após o regular processamento do feito em Juízo, os réus acabaram sendo pronunciados, nos termos da denúncia, remetendo-se a causa assim a julgamento ao Tribunal do Júri, cuja decisão foi mantida em grau de recurso.

 3. Por esta razão, os réus foram então submetidos a julgamento perante este Egrégio 2º Tribunal do Júri da Capital do Fórum Regional de Santana, após cinco dias de trabalhos, acabando este Conselho Popular, de acordo com o termo de votação anexo, reconhecendo que os acusados praticaram, em concurso, um crime de homicídio contra a vítima Isabella Oliveira Nardoni, pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado pelo meio cruel, pela utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima e para garantir a ocultação de delito anterior, ficando assim afastada a tese única sustentada pela Defesa dos réus em Plenário de negativa de autoria.

Além disso, reconheceu ainda o Conselho de Sentença que os réus também praticaram, naquela mesma ocasião, o crime conexo de fraude processual qualificado.

 É a síntese do necessário.

 FUNDAMENTAÇÃO.

 4. Em razão dessa decisão, passo a decidir sobre a pena a ser imposta a cada um dos acusados em relação a este crime de homicídio pelo qual foram considerados culpados pelo Conselho de Sentença.

 Uma vez que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não se mostram favoráveis em relação a ambos os acusados, suas penas-base devem ser fixadas um pouco acima do mínimo legal.

Isto porque a culpabilidade, a personalidade dos agentes, as circunstâncias e as conseqüências que cercaram a prática do crime, no presente caso concreto, excederam a previsibilidade do tipo legal, exigindo assim a exasperação de suas reprimendas nesta primeira fase de fixação da pena, como forma de reprovação social à altura que o crime e os autores do fato merecem.

Com efeito, as circunstâncias específicas que envolveram a prática do crime ora em exame demonstram a presença de uma frieza emocional e uma insensibilidade acentuada por parte dos réus, os quais após terem passado um dia relativamente tranqüilo ao lado da vítima, passeando com ela pela cidade e visitando parentes, teriam, ao final do dia, investido de forma covarde contra a mesma, como se não possuíssem qualquer vínculo afetivo ou emocional com ela, o que choca o sentimento e a sensibilidade do homem médio, ainda mais porque o conjunto probatório trazido aos autos deixou bem caracterizado que esse desequilíbrio emocional demonstrado pelos réus constituiu a mola propulsora para a prática do homicídio.

De igual forma relevante as conseqüências do crime na presente hipótese, notadamente em relação aos familiares da vítima.

Porquanto não se desconheça que em qualquer caso de homicídio consumado há sofrimento em relação aos familiares do ofendido, no caso específico destes autos, a angústia acima do normal suportada pela mãe da criança Isabella, Srª. Ana Carolina Cunha de Oliveira, decorrente da morte da filha, ficou devidamente comprovada nestes autos, seja através do teor de todos os depoimentos prestados por ela nestes autos, seja através do laudo médico-psiquiátrico que foi apresentado por profissional habilitado durante o presente julgamento, após realizar consulta com a mesma, o que impediu inclusive sua permanência nas dependências deste Fórum, por ainda se encontrar, dois anos após os fatos, em situação aguda de estresse (F43.0 – CID 10), face ao monstruoso assédio a que a mesma foi obrigada a ser submetida como decorrência das condutas ilícitas praticadas pelos réus, o que é de conhecimento de todos, exigindo um maior rigor por parte do Estado-Juiz quanto à reprovabilidade destas condutas.

A análise da culpabilidade, das personalidades dos réus e das circunstâncias e conseqüências do crime, como foi aqui realizado, além de possuir fundamento legal expresso no mencionado art. 59 do Código Penal, visa também atender ao princípio da individualização da pena, o qual constitui vetor de atuação dentro da legislação penal brasileira, na lição sempre lúcida do professor e magistrado Guilherme de Souza Nucci:

Quanto mais se cercear a atividade individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a possibilidade de que analise a personalidade, a conduta social, os antecedentes, os motivos, enfim, os critérios que são subjetivos, em cada caso concreto, mais cresce a chance de padronização da pena, o que contraria, por natureza, o princípio constitucional da individualização da pena, aliás, cláusula pétrea” (“Individualização da Pena”, Ed. RT, 2ª edição, 2007, pág. 195).

Assim sendo, frente a todas essas considerações, majoro a pena-base para cada um dos réus em relação ao crime de homicídio praticado por eles, qualificado pelo fato de ter sido cometido para garantir a ocultação de delito anterior (inciso V, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal) no montante de 1/3 (um terço), o que resulta em 16 (dezesseis) anos de reclusão, para cada um deles.

Como se trata de homicídio triplamente qualificado, as outras duas qualificadoras de utilização de meio cruel e de recurso que dificultou a defesa da vítima (incisos III e IV, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal), são aqui utilizadas como circunstâncias agravantes de pena, uma vez que possuem previsão específica no art. 61, inciso II, alíneas “c” e “d” do Código Penal.

Assim, levando-se em consideração a presença destas outras duas qualificadoras, aqui admitidas como circunstâncias agravantes de pena, majoro as reprimendas fixadas durante a primeira fase em mais ¼ (um quarto), o que resulta em 20 (vinte) anos de reclusão para cada um dos réus.

Justifica-se a aplicação do aumento no montante aqui estabelecido de ¼ (um quarto), um pouco acima do patamar mínimo, posto que tanto a qualificadora do meio cruel foi caracterizada na hipótese através de duas ações autônomas (asfixia e sofrimento intenso), como também em relação à qualificadora da utilização de recurso que impossibilitou a defesa da vítima (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente na defenestração).

Pelo fato do co-réu Alexandre ostentar a qualidade jurídica de genitor da vítima Isabella, majoro a pena aplicada anteriormente a ele em mais 1/6 (um sexto), tal como autorizado pelo art. 61, parágrafo segundo, alínea “e” do Código Penal, o que resulta em 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Como não existem circunstâncias atenuantes de pena a serem consideradas, torno definitivas as reprimendas fixadas acima para cada um dos réus nesta fase.

Por fim, nesta terceira e última fase de aplicação de pena, verifica-se a presença da qualificadora prevista na parte final do parágrafo quarto, do art. 121 do Código Penal, pelo fato do crime de homicídio doloso ter sido praticado contra pessoa menor de 14 anos, daí porque majoro novamente as reprimendas estabelecidas acima em mais 1/3 (um terço), o que resulta em 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão para o co-réu Alexandre e 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão para a co-ré Anna Jatobá.

Como não existem outras causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas nesta fase, torno definitivas as reprimendas fixadas acima.

Quanto ao crime de fraude processual para o qual os réus também teriam concorrido, verifica-se que a reprimenda nesta primeira fase da fixação deve ser estabelecida um pouco acima do mínimo legal, já que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são favoráveis, como já discriminado acima, motivo pelo qual majoro em 1/3 (um terço) a pena-base prevista para este delito, o que resulta em 04 (quatro) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa, sendo que o valor unitário de cada dia-multa deverá corresponder a 1/5 (um quinto) do valor do salário mínimo, uma vez que os réus demonstraram, durante o transcurso da presente ação penal, possuírem um padrão de vida compatível com o patamar aqui fixado.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena a serem consideradas.

Presente, contudo, a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 347 do Código Penal, pelo fato da fraude processual ter sido praticada pelos réus com o intuito de produzir efeito em processo penal ainda não iniciado, as penas estabelecidas acima devem ser aplicadas em dobro, o que resulta numa pena final para cada um deles em relação a este delito de 08 (oito) meses de detenção e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantido o valor unitário de cada dia-multa estabelecido acima.

5. Tendo em vista que a quantidade total das penas de reclusão ora aplicadas aos réus pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado ser superior a 04 anos, verifica-se que os mesmos não fazem jus ao benefício da substituição destas penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 44, inciso I do Código Penal.

Tal benefício também não se aplica em relação às penas impostas aos réus pela prática do delito de fraude processual qualificada, uma vez que as além das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não são favoráveis aos réus, há previsão específica no art. 69, parágrafo primeiro deste mesmo diploma legal obstando tal benefício de substituição na hipótese.

6. Ausentes também as condições de ordem objetivas e subjetivas previstas no art. 77 do Código Penal, já que além das penas de reclusão aplicadas aos réus em relação ao crime de homicídio terem sido fixadas em quantidades superiores a 02 anos, as condições judiciais do art. 59 não são favoráveis a nenhum deles, como já especificado acima, o que demonstra que não faz jus também ao benefício da suspensão condicional do cumprimento de nenhuma destas penas privativas de liberdade que ora lhe foram aplicadas em relação a qualquer dos crimes.

7. Tendo em vista o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea “a” do Código Penal e também por ter o crime de homicídio qualificado a natureza de crimes hediondos, a teor do disposto no artigo 2o, da Lei n° 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, os acusados deverão iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em regime prisional FECHADO.

Quanto ao delito de fraude processual qualificada, pelo fato das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não serem favoráveis a qualquer dos réus, deverão os mesmos iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em relação a este delito em regime prisional SEMI-ABERTO , em consonância com o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea “c” e seu parágrafo terceiro, daquele mesmo Diploma Legal.

8. Face à gravidade do crime de homicídio triplamente qualificado praticado pelos réus e à quantidade das penas privativas de liberdade que ora lhes foram aplicadas, ficam mantidas suas prisões preventivas para garantia da ordem pública, posto que subsistem os motivos determinantes de suas custódias cautelares, tal como previsto nos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal, devendo aguardar detidos o trânsito em julgado da presente decisão.

Como este Juízo já havia consignado anteriormente, quando da prolação da sentença de pronúncia – respeitados outros entendimentos em sentido diverso – a manutenção da prisão processual dos acusados, na visão deste julgador, mostra-se realmente necessária para garantia da ordem pública, objetivando acautelar a credibilidade da Justiça em razão da gravidade do crime, da culpabilidade, da intensidade do dolo com que o crime de homicídio foi praticado por eles e a repercussão que o delito causou no meio social, uma vez que a prisão preventiva não tem como único e exclusivo objetivo prevenir a prática de novos crimes por parte dos agentes, como exaustivamente tem sido ressaltado pela doutrina pátria, já que evitar a reiteração criminosa constitui apenas um dos aspectos desta espécie de custódia cautelar.

Tanto é assim que o próprio Colendo Supremo Tribunal Federal já admitiu este fundamento como suficiente para a manutenção de decreto de prisão preventiva:

“HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA “CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA”, NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO.” “O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública .” (STF, HC 85298-SP, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Aires Brito, julg. 29.03.2005, sem grifos no original).

Portanto, diante da hediondez do crime atribuído aos acusados, pelo fato de envolver membros de uma mesma família de boa condição social, tal situação teria gerado revolta à população não apenas desta Capital, mas de todo o país, que envolveu diversas manifestações coletivas, como fartamente divulgado pela mídia, além de ter exigido também um enorme esquema de segurança e contenção por parte da Polícia Militar do Estado de São Paulo na frente das dependências deste Fórum Regional de Santana durante estes cinco dias de realização do presente julgamento, tamanho o número de populares e profissionais de imprensa que para cá acorreram, daí porque a manutenção de suas custódias cautelares se mostra necessária para a preservação da credibilidade e da respeitabilidade do Poder Judiciário, as quais ficariam extremamente abaladas caso, agora, quando já existe decisão formal condenando os acusados pela prática deste crime, conceder-lhes o benefício de liberdade provisória, uma vez que permaneceram encarcerados durante toda a fase de instrução.

Esta posição já foi acolhida inclusive pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como demonstra a ementa de acórdão a seguir transcrita:

“LIBERDADE PROVISÓRIA – Benefício pretendido – Primariedade do recorrente – Irrelevância – Gravidade do delito – Preservação do interesse da ordem pública – Constrangimento ilegal inocorrente.” (In JTJ/Lex 201/275, RSE nº 229.630-3, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Silva Pinto, julg. em 09.06.97).

O Nobre Desembargador Caio Eduardo Canguçu de Almeida, naquele mesmo voto condutor do v. acórdão proferido no mencionado recurso de “habeas corpus”, resume bem a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva no presente caso concreto:

“Mas, se um e outro, isto é, se clamor público e necessidade da preservação da respeitabilidade de atuação jurisdicional se aliarem à certeza quanto à existência do fato criminoso e a veementes indícios de autoria, claro que todos esses pressupostos somados haverão de servir de bom, seguro e irrecusável fundamento para a excepcionalização da regra constitucional que presumindo a inocência do agente não condenado, não tolera a prisão antecipada do acusado.”

E, mais à frente, arremata:

“Há crimes, na verdade, de elevada gravidade, que, por si só, justificam a prisão, mesmo sem que se vislumbre risco ou perspectiva de reiteração criminosa. E, por aqui, todos haverão de concordar que o delito de que se trata, por sua gravidade e característica chocante, teve incomum repercussão, causou intensa indignação e gerou na população incontrolável e ansiosa expectativa de uma justa contraprestação jurisdicional. A prevenção ao crime exige que a comunidade respeite a lei e a Justiça, delitos havendo, tal como o imputado aos pacientes, cuja gravidade concreta gera abalo tão profundo naquele sentimento, que para o restabelecimento da confiança no império da lei e da Justiça exige uma imediata reação . A falta dela mina essa confiança e serve de estímulo à prática de novas infrações, não sendo razoável, por isso, que acusados por crimes brutais permaneçam livre, sujeitos a uma conseqüência remota e incerta, como se nada tivessem feito.” (sem grifos no original).

Nessa mesma linha de raciocínio também se apresentou o voto do não menos brilhante Desembargador revisor, Dr. Luís Soares de Mello que, de forma firme e consciente da função social das decisões do Poder Judiciário, assim deixou consignado:

“Aquele que está sendo acusado, e com indícios veementes, volte-se a dizer, de tirar de uma criança, com todo um futuro pela frente, aquilo que é o maior ‘bem’ que o ser humano possui – ‘a vida’ – não pode e não deve ser tratado igualmente a tantos outros cidadãos de bem e que seguem sua linha de conduta social aceitável e tranqüila.

E o Judiciário não pode ficar alheio ou ausente a esta preocupação, dês que a ele, em última instância, é que cabe a palavra e a solução.

Ora.

Aquele que está sendo acusado, ‘em tese’, mas por gigantescos indícios, de ser homicida de sua ‘própria filha’ – como no caso de Alexandre – e ‘enteada’ – aqui no que diz à Anna Carolina – merece tratamento severo, não fora o próprio exemplo ao mais da sociedade.

Que é também função social do Judiciário.

É a própria credibilidade da Justiça que se põe à mostra, assim .” (sem grifos no original).

Por fim, como este Juízo já havia deixado consignado anteriormente, ainda que se reconheça que os réus possuem endereço fixo no distrito da culpa, posto que, como noticiado, o apartamento onde os fatos ocorreram foi adquirido pelo pai de Alexandre para ali estabelecessem seu domicílio, com ânimo definitivo, além do fato de Alexandre, como provedor da família, possuir profissão definida e emprego fixo, como ainda pelo fato de nenhum deles ostentarem outros antecedentes criminais e terem se apresentado espontaneamente à Autoridade Policial para cumprimento da ordem de prisão temporária que havia sido decretada inicialmente, isto somente não basta para assegurar-lhes o direito à obtenção de sua liberdade durante o restante do transcorrer da presente ação penal, conforme entendimento já pacificado perante a jurisprudência pátria, face aos demais aspectos mencionados acima que exigem a manutenção de suas custódias cautelares, o que, de forma alguma, atenta contra o princípio constitucional da presunção de inocência:

“RHC – PROCESSUAL PENAL – PRISÃO PROVISÓRIA – A primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não impedem, por si só, a prisão provisória” (STJ, 6ª Turma, v.u., ROHC nº 8566-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 30.06.1999).

“HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ASSEGURAR A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.

1. A existência de indícios de autoria e a prova de materialidade, bem como a demonstração concreta de sua necessidade, lastreada na ameaça de testemunhas, são suficientes para justificar a decretação da prisão cautelar para garantir a regular instrução criminal, principalmente quando se trata de processo de competência do Tribunal do Júri.

2. Nos processos de competência do Tribunal Popular, a instrução criminal exaure-se definitivamente com o julgamento do plenário (arts. 465 a 478 do CPP).

3. Eventuais condições favoráveis ao paciente – tais como a primariedade, bons antecedentes, família constituída, emprego e residência fixa – não impedem a segregação cautelar, se o decreto prisional está devidamente fundamentado nas hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Nesse sentido: RHC 16.236/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 17/12/04; RHC 16.357/PR, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 9/2/05; e RHC 16.718/MT, de minha relatoria, DJ de 1º/2/05). 4. Ordem denegada. (STJ, 5ª Turma, v.u., HC nº 99071/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg. em 28.08.2008).

Ademais, a falta de lisura no comportamento adotado pelos réus durante o transcorrer da presente ação penal, demonstrando que fariam tudo para tentar, de forma deliberada, frustrar a futura aplicação da lei penal, posto que após terem fornecido material sanguíneo para perícia no início da apuração policial e inclusive confessado este fato em razões de recurso em sentido estrito, apegaram-se a um mero formalismo, consistente na falta de assinatura do respectivo termo de coleta, para passarem a negar, de forma veemente, inclusive em Plenário durante este julgamento, terem fornecido aquelas amostras de sangue, o que acabou sendo afastado posteriormente, após nova coleta de material genético dos mesmos para comparação com o restante daquele material que ainda estava preservado no Instituto de Criminalística.

Por todas essas razões, ficam mantidas as prisões preventivas dos réus que haviam sido decretadas anteriormente por este Juízo, negando-lhes assim o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão condenatória.

DECISÃO.

9. Isto posto, por força de deliberação proferida pelo Conselho de Sentença que JULGOU PROCEDENTE a acusação formulada na pronúncia contra os réus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, ambos qualificados nos autos, condeno-os às seguintes penas:

a) co-réu ALEXANDRE ALVES NARDONI:

- pena de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, agravado ainda pelo fato do delito ter sido praticado por ele contra descendente, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final, art. 13, parágrafo segundo, alínea “a” (com relação à asfixia) e arts. 61, inciso II, alínea “e”, segunda figura e 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a “sursis”;

- pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMI-ABERTO, sem direito a “sursis” e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.

B) co-ré ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ:

- pena de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final e art. 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a “sursis”;

- pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMI-ABERTO, sem direito a “sursis” e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.

10. Após o trânsito em julgado, feitas as devidas anotações e comunicações, lancem-se os nomes dos réus no livro Rol dos Culpados, devendo ser recomendados, desde logo, nas prisões em que se encontram recolhidos, posto que lhes foi negado o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão.

11. Esta sentença é lida em público, às portas abertas, na presença dos réus, dos Srs. Jurados e das partes, saindo os presentes intimados.

Plenário II do 2º Tribunal do Júri da Capital, às 00:20 horas, do dia 27 de março de 2.010.

 Registre-se e cumpra-se.

 MAURÍCIO FOSSEN

Juiz de Direito”  (formatação diferente e destaque da condenação feitos por mim)

Ementas selecionadas dos informativos do Superior Tribunal de Justiça 411 – 412 – 413, com grifos e destaques meus:

Informativo 411

Período: 12 a 16 de outubro de 2009.

Primeira Seção

REMESSA OFICIAL. RESP. PRECLUSÃO LÓGICA.

Na remessa oficial, o Tribunal ad quem pode conhecer de todas as questões suscitadas nos autos e decididas em desfavor da União, dos Estados ou do Distrito Federal e de suas respectivas autarquias e fundações de Direito Público, e, ainda, há previsão legal de interposição de recurso voluntário. Assim, a não interposição do recurso voluntário conduz à presunção de resignação do ente público diante do provimento jurisdicional apresentado. Consequentemente, a posterior interposição de recurso especial torna-se inviável, uma vez que caracterizada a preclusão lógica. Na espécie, se inicialmente não houve interesse recursal da União, mantendo-se o mesmo entendimento, não há razão para recorrer. Logo, ao prosseguir o julgamento, a Seção conheceu dos embargos e, por maioria, deu-lhes provimento. Precedentes citados: REsp 709.784-SP, DJ 6/6/2005; REsp 478.908-PE, DJ 25/8/2003, e REsp 196.561-RJ, DJ 29/3/1999. EREsp 1.036.329-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgados em 14/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. ATOS NORMATIVOS. INMETRO. CONMETRO.

A Seção, ao julgar o recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Resolução n. 8/2008-STJ, entendeu que a imposição de multas por atos normativos baixados pelo Conmetro e Inmetro tem expressa previsão legal; sendo assim, não há qualquer ofensa ao princípio constitucional da reserva legal. Logo, torna-se obrigatório o cumprimento das normas expedidas pelo Conmetro e Inmetro, cujos objetivos são regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, uma vez que esses órgãos têm competência legal atribuída pelas Leis ns. 5.966/1973 e 9.933/1999 e porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais. Precedentes citados: REsp 423.274-PR, DJ 26/8/2002; REsp 597.275-PR, DJ 25/10/2004; REsp 273.803-SC, DJ 19/5/2003, e REsp 507.483-SP, DJ 19/3/2007. REsp 1.102.578-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. ISSQN. ENGENHARIA CONSULTIVA.

A Seção, ao julgar o recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Resolução n. 8/2008-STJ, entendeu que, seja sob a égide do DL n. 406/1968 seja com o advento da LC n. 116/2003, o ISSQN incidente sobre os serviços de engenharia consultiva necessária à realização da obra na construção civil, obedecendo-se à unidade da obra, deve ser recolhido no local da construção. Não importa se o contrato tenha estabelecido o valor total da obra sem discriminar onde seria cada etapa, porque o fato relevante a ser considerado é o local onde será realizada a obra e para onde se direcionam todos os esforços e trabalhos, mesmo que alguns tenham sido realizados intelectual ou materialmente na sede da empresa, sendo certo que a obra deve ser vista como uma unidade. REsp 1.117.121-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. ICMS. MERCADORIA. BONIFICAÇÃO.

A Seção, ao julgar o recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Resolução n. 8/2008-STJ, entendeu que os valores das mercadorias dadas em bonificação (entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução no valor da venda) ou com descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS. A literalidade do art. 13 da LC n. 87/1996 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS, nas operações mercantis, é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os “descontos concedidos incondicionais”. Anote-se que, na espécie, não se discutiu sobre a mercadoria dada em bonificação nas operações mercantis que envolvam o regime da substituição tributária. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.075.076-RS, DJe 17/12/2008; REsp 975.373-MG, DJe 16/6/2008, e EDcl no REsp 1.085.542-SP, DJe 29/4/2009. REsp 1.111.156-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/10/2009.

Segunda Seção

ERESP. REGRA TÉCNICA. RESP.

A Seção reiterou que, nos embargos de divergência, descabe discutir o acerto de regra técnica referente ao conhecimento do REsp quanto à análise do prequestionamento ou à aplicação da Súmula n. 7-STJ. Precedentes citados: EREsp 260.691-RS, DJ 18/2/2008, e AgRg nos EREsp 799.589-SP, DJe 27/5/2008. EREsp 626.687-RN, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgados em 14/10/2009.

Terceira Seção

MS. DEMISSÃO. DESÍDIA. SERVIDOR.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a demissão de servidor público encarregado de fiscalizar as condições de fabricação dos produtos da Cooperativa Agropecuária do Vale do Rio Grande (Coopervale), na época em que a empresa foi denunciada por suposta fraude pela adição de composto químico de soda cáustica e ácido nítrico aos balões de leite UHT. Em razão da operação desencadeada pela Polícia Federal, conhecida como “Operação Ouro Branco”, foi instaurado, contra o Fiscal Federal Agropecuário, Processo Administrativo Disciplinar (PAD), com o objetivo o de apurar possíveis irregularidades de conduta na execução das atividades de fiscalização, relativas à suposta fraude, durante os três anos que antecederam a demissão do servidor, por portaria do Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Contra o ato do Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (autoridade coatora), que efetivou sua demissão, o servidor impetrou, então, mandado de segurança. Em sua defesa, argumentou, entre outras alegações, que a portaria de demissão se lastreou em conclusões conflitantes: o relatório da Comissão de Processo Administrativo, que teria apontado comportamento desidioso, e o parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura e Abastecimento, que, além de corroborar o relatório, firmou o entendimento de que o servidor teria se valido da função pública para permitir a obtenção de proveito indevido, por outrem. Nessa linha de argumentação, o servidor alegou ser juridicamente inadmissível que a autoridade coatora acolhesse, ao mesmo tempo, dois pareceres que seriam contrários e excludentes. Para o Ministro Relator do caso, Og Fernandes, as conclusões que embasaram a demissão não constituíram figuras jurídicas incompatíveis. Esclareceu que, pela portaria, a demissão estaria respaldada em ofensas às proibições dos incs. IX e XV do art. 117 da Lei n. 8.112/1990, quais sejam, valer-se do cargo público para lograr proveito de outrem e proceder de forma desidiosa, nos temos no art. 132, XIII. Para o ministro, não há que se falar, no caso específico, que as condutas indicadas pela autoridade apontada como coatora seriam incompatíveis entre si, mas na existência de qualificações jurídicas em relação a uma mesma conduta. Sendo assim, não existiriam motivos para se declarar a nulidade do ato (portaria de demissão), por essa razão. Todavia, o Ministro Og Fernandes entendeu que não haveria fundamento explícito para justificar a aplicação do inc. IX art. 117 da Lei n. 8112/1990, segundo o qual: “Ao servidor é proibido valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública”. Segundo o Ministro Relator, tal conduta não estaria embasada em nenhum elemento constante do PAD, e, nessa medida, “em estando a Portaria demissional embasada em parecer da Consultoria Jurídica desprovido de fundamentação, quanto a uma das condutas atribuídas ao impetrante, é de se conceder, neste particular, a segurança, a fim de que seja cassada a condenação do servidor na pena para a qual não houve a devida fundamentação”, afirmou o Ministro Og Fernandes. Dessa forma, o ministro acolheu, em parte, as ponderações do servidor e declarou a nulidade parcial do ato demissional (por ausência de fundamentação), cassando a condenação imposta com base no inc. IX do art. 117 da Lei n. 8 112/1990. Manteve, entretanto, o outro fundamento, ou seja, a desídia do servidor, suficiente, por si só, para manter a demissão. MS 13.876-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/10/2009.

MS. SERVIDOR. CASSAÇÃO. APOSENTADORIA.

Cuida-se de mandado de segurança contra ato do ministro de Estado da Previdência Social consistente na edição das Portarias ns. 268 e 269, ambas de 2008, que aplicaram aos impetrantes pena de cassação de sua aposentadoria do cargo de técnico do seguro social do quadro de pessoal daquele Ministério. Os impetrantes sustentam que foram punidos pelos mesmos fatos, quais sejam, as supostas concessões irregulares dos benefícios, e que houve cerceamento de defesa no processo administrativo disciplinar (PAD). Afirmam que a comissão processante deixou de proceder à diligência in loco, para confirmar a veracidade dos fatos e, com a intimação irregularmente feita via rádio, 31 testemunhas deixaram de comparecer e sequer foram novamente intimadas. Para o Min. Relator, há longa data, foi superada, no âmbito jurisprudencial, a questão relativa à possibilidade da impetração de mandado de segurança contra ato de natureza disciplinar, tendo em vista a regra contida no art. 5º, III, da Lei n. 1.533/1951. Já a Súmula vinculante n. 5 do STF pugna que a falta de defesa técnica por advogado no PAD não ofende a Constituição. Outrossim, o PAD é regido por lei específica, qual seja, a Lei n. 8.112/1990, desse modo, as regras contidas na Lei n. 9.784/1999 deverão ser aplicadas tão-somente de forma subsidiária, por força de seu próprio art. 69. Isso quer dizer que, omisso o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e Fundações Públicas Federais, deverão incidir as disposições preconizadas na lei geral. A solução do conflito aparente de normas dá-se, na hipótese, mediante a incidência do critério da especialidade, segundo o qual prevalece a norma específica sobre a geral. Registrou, ainda, o Min. Relator que o referido critério tem sua razão de ser na inegável idéia de que o legislador, quanto cuidou de determinado tema de forma mais específica, teve condições de reunir, no texto da lei, as regras mais consentâneas com a matéria disciplinada. Quanto ao modo de intimação de testemunhas, a Lei n. 8.112/1990 não é omissa, pois, segundo seu art. 157, compete ao presidente da comissão processante expedir mandado, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos, razão pela qual a intimação via rádio ofende o devido processo legal, além de ensejar cerceamento de defesa. Diante disso, a Seção concedeu a segurança. MS 13.939-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/10/2009.

CC. FURTO. OBRAS. ARTE.

Trata-se de conflito de competência entre o juízo federal e o estadual sobre a competência para processar e julgar o crime de furto ocorrido em museu, ocasião em que foram subtraídas obras de arte tombadas pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN). Para o Min. Relator, o simples fato de ser o museu associação particular sem fins lucrativos a expor obras de arte não desloca a competência para a Justiça Federal, conforme resulta da aplicação do art. 109 da CF/1988. Sob a orientação dessa mesma regra, importa verificar se, no caso, houve lesão a interesse da União. O objetivo do tombamento é a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, cabendo ao IPHAN a sua manutenção e vigilância, conforme o disposto nos arts. 19 e 20 do DL n. 25/1937. A União, por intermédio do IPHAN, tem efetivo interesse na preservação e manutenção do patrimônio histórico e artístico nacional, resguardando os bens de excepcional valor cultural e artístico. Assim, determinada a competência da Justiça Federal, não se pode manter a sentença condenatória proferida por juízo incompetente, visto ser aquela de ordem constitucional. Diante disso, a Seção conheceu do conflito para declarar a competência do juízo federal suscitante e concedeu habeas corpus de ofício, para anular a sentença condenatória proferida pelo juízo estadual, facultando-se a ratificação dos atos processuais anteriormente praticados, na forma legal. CC 106.413-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/10/2009.

MS. REPOSICIONAMENTO FUNCIONAL. CARTEIROS.

Está pacificado neste Superior Tribunal o entendimento de que é devida aos servidores aposentados a extensão do reposicionamento funcional em 12 referências previsto na Exposição de Motivos n. 77/1985-DASP e concedido aos servidores da ativa, em atenção ao disposto nos arts. 40, § 4º, da CF/1988 e 20 do ADCT. No caso, contudo, não ficou evidenciado que os servidores ativos detentores dos cargos de carteiro e condutor de malas têm direito ao aludido reposicionamento. Dessa forma, não há como ser reconhecido o direito líquido e certo dos servidores aposentados ao benefício. Isso posto, a Seção denegou a ordem. Precedentes citados: REsp 395.663-RS, DJ 27/11/2006; AgRg no REsp 544.617-BA, DJ 8/5/2006, e REsp 544.667-BA, DJ 9/2/2004. MS 9.261-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/10/2009.

Primeira Turma

ACP. IMPROBIDADE. SOMATÓRIO. PENAS.

Trata-se de REsp em que a irresignação cinge-se à possibilidade de soma das penas de suspensão de direitos políticos impostas ao demandado, ora recorrido, nos autos de três ações civis públicas (ACPs). Para o Min. Luiz Fux, voto vencedor, a concomitância de sanções políticas por atos contemporâneos de improbidade administrativa impõe a detração como consectário da razoabilidade do poder sancionatório. A soma das sanções infringe esse critério constitucional, mercê de sua ilogicidade jurídica. Ressaltou que os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do princípio da legalidade, são de observância obrigatória na aplicação das medidas punitivas, como soem ser as sanções encartadas na Lei n. 8.429/1992, por isso é da essência do poder sancionatório do Estado a obediência aos referidos princípios. Assim, a sanção de suspensão temporária dos direitos políticos, decorrente da procedência de ação civil de improbidade administrativa ajuizada no juízo cível, estadual ou federal, somente produz seus efeitos, para cancelamento da inscrição eleitoral do agente público, após o trânsito em julgado do decisum, mediante instauração de procedimento administrativo-eleitoral na Justiça Eleitoral. Consectariamente, o termo inicial para a contagem da pena de suspensão de direitos políticos, independente do número de condenações, é o trânsito em julgado da decisão à luz do que dispõe o art. 20 da Lei n. 8.429/1992. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento. No entendimento vencido do Min. Relator originário, tratando-se de sanções decorrentes de processos distintos contra o mesmo agente ímprobo, as reprimendas impostas pelos atos de improbidade devem dar-se de forma cumulativa, tendo como termo inicial a data do mais antigo trânsito em julgado sob pena de diminuir a força decisória das sentenças condenatórias ou de estimular a prática de atos de improbidade administrativa. REsp 993.658-SC, Rel. originário Min. Francisco Falcão, Rel. para o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15/10/2009.

QO. REMESSA. PRIMEIRA SEÇÃO. FACTORING.

A Turma, em questão de ordem, decidiu remeter o julgamento do feito à Primeira Seção, pois se trata de contratos de factoring e ainda não há uma definição de qual seja a base de cálculo do faturamento de uma empresa dessa natureza: se é tudo o que adquire, ou se é sua margem de lucro. REsp 776.705-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, em 15/10/2009.

Segunda Turma

ACP. ADIANTAMENTO. HONORÁRIOS PERICIAIS.

O MP estadual apontou violação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985, sustentando que a dispensa de adiantamento de honorários periciais é um dos privilégios concedidos ao Parquet, com vistas a desonerar sua atuação em juízo. A Min. Eliana Calmon destacou que, em recentes precedentes, a Primeira Turma deste Superior Tribunal vem, com amparo na Súmula n. 232-STJ, estendendo tal obrigação ao MP nas ações civis públicas (ACP), mesmo quando ele ocupa a posição de autor. Entretanto, a Lei n. 7.347/1985, que rege o procedimento da ACP, é lei processual especial que contém regra expressa às associações autoras quanto à isenção de antecipar despesas processuais, pagamentos de honorários de advogado e custas finais, exceto em caso de má-fé. Diante dos termos da lei e da jurisprudência deste Superior Tribunal em matéria de honorários de advogado isentando o Parquet da imposição do pagamento quando vencido na ACP, poder-se-ia também aplicar a regra isencional quanto à antecipação dos honorários periciais e de outras despesas. Posteriormente, a Turma voltou atrás, rechaçando o entendimento. Com efeito, no julgamento do REsp 933.079-SC, DJe de 24/11/2008, de relatoria do Min. Herman Benjamin, ficou o Min. Relator vencido depois da emissão de dois votos vista e da divergência inaugurada pela Min. Eliana Calmon. Na oportunidade, o Min. Castro Meira, em voto vista, fez uma retrospectiva do que se passou nos autos, recordou a jurisprudência do STJ e destacou com ênfase precedente da Primeira Turma de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki no REsp 846.529-RS, DJ de 7/5/2007, para aderir à tese ali consagrada e acompanhar a divergência inaugurada pela Min. Eliana Calmon. E fez a seguinte ponderação: não se pode impor ao profissional que realiza a prova técnica trabalho gratuito em prol da Justiça, como também não se pode impor ao réu o ônus de uma vultosa prova, de elevado custo, contra ele próprio. Ademais, se a parte ré não dispuser de recursos para financiar a prova, como fica a demanda? Ao se aplicar o dispositivo da Lei da Ação Civil Pública, dando a ele interpretação literal, por certo ocasionará dificuldade na tramitação dos feitos do gênero, ao tempo em que atrasará a adoção de uma solução que atenda efetivamente aos interesses da Justiça, por exemplo, a utilização do fundo formado com as indenizações impostas nas ações civis públicas, para atender às despesas com a perícia quando requerida a prova técnica pelo MP, como na hipótese. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 733.456-SP, DJ 22/10/2007; REsp 981.949-RS, DJe 24/4/2008; REsp 716.939-RN, DJ 10/12/2007, e REsp 928.397-SP, DJ 25/9/2007. REsp 891.743-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 13/10/2009.

AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. COTAS. VESTIBULAR.

O edital do processo seletivo baseado na autonomia universitária exigiu, como condição para concorrer às vagas disponibilizadas para o programa de inclusão social, ter realizado o ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública no Brasil. A recorrente sustenta que a escola frequentada pelo recorrido não pode, segundo os arts. 19 e 20 da Lei n. 9.394/1996, ser classificada como pública, visto que cursou parte da 1ª série do ensino fundamental em escola privada. Portanto, teve sua matrícula obstada conforme o edital do vestibular. O Min. Relator, discorrendo sobre as ações afirmativas, observou que seu conceito surgiu no início do século XX com o ativismo judicial da Suprema Corte dos Estados Unidos da América (EUA). Tais ações são medidas especiais tomadas com o objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou étnicos, ou de indivíduos que necessitem de proteção, as quais possam ser necessárias e úteis para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos. A possibilidade de adoção de ações afirmativas tem amparo nos arts. 3º e 5º da CF/1988 e nas normas da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, integrada ao nosso ordenamento jurídico pelo Dec. n. 65.810/1969. A forma de implementação de ações afirmativas no seio de universidade e, no presente caso, as normas objetivas de acesso às vagas destinadas a tal política pública fazem parte da autonomia específica trazida pelo art. 53 da Lei n. 9.394/1996, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Portanto, somente em casos extremos, sua autonomia poderá ser mitigada pelo Poder Judiciário, o que não se verifica na hipótese. O ingresso na instituição de ensino como discente é regulamentado basicamente pelas normas jurídicas internas das universidades, logo a fixação de cotas para indivíduos pertencentes a grupos étnicos, sociais raciais afastados compulsoriamente do progresso e do desenvolvimento, na forma dos referidos artigos da CF/1988 e da retrocitada Convenção, faz parte, ao menos (considerando o nosso ordenamento jurídico atual) da autonomia universitária para dispor do processo seletivo vestibular. A expressão “tenham realizado o ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública no Brasil”, critério objetivo escolhido pela universidade no seu edital, não comporta exceção sob pena de inviabilizar o sistema de cotas proposto. Com esse entendimento, a Turma deu provimento em parte ao recurso. REsp 1.132.476-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/10/2009.

NORMAS INCONSTITUCIONAIS INTERNAS. TCE.

A discussão é sobre a possibilidade e as consequências de descumprimento por chefe da polícia civil de normas internas do Tribunal de Contas Estadual (TCE); no caso, deixou de enviar edital de determinada licitação para controle dele. O recorrente sustenta que as normas internas do TCE que determinavam o dever genérico de envio de editais de licitação à Corte de Contas foram consideradas inconstitucionais pelo governador do Estado, motivo pelo qual, na hipótese, não houve descumprimento do art. 113, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, mas o cumprimento de determinação constante de parecer normativo apto a vincular toda a Administração Pública estadual. Aduz, ainda, que o mencionado artigo da lei estabelece a necessidade de que o TCE, caso pretenda controlar certa licitação, requeira especificamente ao órgão ou à entidade competentes o envio do edital respectivo. Para o Min. Relator, tratando-se de norma geral sobre licitações, tem-se competência privativa da União, razão pela qual as normas internas do TCE seriam inconstitucionais. Os chefes dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais, ao tomarem posse com o compromisso de guardar especial observância à Constituição (arts. 78 da CF/1988 e 139 da Constituição estadual), podem deixar de cumprir lei que entendam por inconstitucional, ainda que sem manifestação do Judiciário a respeito, decisão essa que vincula toda a Administração Pública a eles subordinada e importa na assunção dos riscos decorrentes de suas escolhas político-jurídicas. Dessa forma, mesmo sem adentrar a discussão da inconstitucionalidade das normas internas do TCE, em face dos arts. 113, § 2º, da Lei n. 8.666/1993 e 22, XXVII, da CF/1988, é de fácil visualização que a simples existência de orientação emanada do governador do Estado é suficiente para afastar a ilegalidade da conduta do recorrente. RMS 24.675-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/10/2009.

ITR. IMÓVEL. INVASÃO. MOVIMENTO SEM-TERRA.

Cinge-se a questão em verificar se é devido o ITR pelo proprietário que teve sua propriedade esbulhada pelo movimento dos “sem terra”. Para o Min. Relator, no caso, houve a efetiva violação do dever constitucional do Estado em garantir a propriedade da impetrante, configurando-se uma grave omissão do seu dever de garantir a observância dos direitos fundamentais da Constituição. Há uma verdadeira iniquidade consubstanciada na possibilidade de o Estado, aproveitando-se da sua própria inércia, tributar propriedade que, devido à sua própria omissão em prover segurança, ocasionou a perda das faculdades inerentes ao direito de propriedade da recorrida. Em que pese ser a propriedade um dos fatos geradores do ITR, ela não é plena quando o imóvel encontra-se invadido (art. 1.228 do CC/2002). Com a invasão, seu direito ficou tolhido de praticamente todos seus elementos: não há mais posse, possibilidade de uso ou fruição do bem; consequentemente, não havendo a exploração do imóvel, não há, a partir dele, qualquer tipo de geração de renda ou de benefícios para a proprietária. Entendeu o Min. Relator que se espera, no mínimo, que o Estado reconheça que, diante da sua própria omissão e da dramaticidade dos conflitos agrários no País, aquele que não tem mais direito algum não possa ser tributado por algo que, somente em razão de uma ficção jurídica, detém sobre o bem o título de propriedade. Ofende o princípio da razoabilidade, o da boa-fé objetiva e o próprio bom-senso o Estado utilizar-se da aparência desse direito ou do resquício que ele deixou, para cobrar tributos que pressupõem a incolumidade e a existência nos planos jurídicos (formal) e fáticos (material) dos direitos inerentes à propriedade. Na peculiar situação do caso, ao considerar-se a privação antecipada da posse e o esvaziamento dos elementos de propriedade sem o devido êxito do processo de desapropriação, é inexigível o ITR diante do desaparecimento da base material do fato gerador e da violação dos referidos princípios da propriedade, da função social e da proporcionalidade. Isso posto, a Turma negou provimento ao recurso da União. REsp 1.144.982-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/10/2009.

ACP. DEPÓSITO. LIXO.

A matéria versa sobre ação civil pública (ACP) de improbidade ajuizada pelo MP estadual em desfavor de ex-prefeito, em razão de ter ordenado que o lixo coletado na cidade fosse depositado em área totalmente inadequada (situada nos fundos de uma escola municipal e de uma fábrica de pescados), de modo que tal ato, por acarretar grandes danos ao meio ambiente e à população das proximidades, reclama a responsabilização do agente público. O Tribunal de origem rejeitou liminarmente a ACP contra o prefeito que, a despeito de desatender a Lei estadual n. 1.117/1994 e o Código Florestal no que se refere ao adequado depósito de lixo urbano, administrativamente age como todos os demais prefeitos em face da insuficiência orçamentária das municipalidades e sob pena de malferir o princípio da razoabilidade. Para o Min. Relator, o simples fato de os prefeitos anteriores ou de outros prefeitos terem iniciado prática danosa ao meio ambiente não elide a responsabilização do recorrido, que adotou, quando de sua gestão (autônoma em relação a todas as outras), a mesma conduta (poluidora). Além disso, a mera alegação de que a verba orçamentária das municipalidades seria insuficiente para viabilizar a adequação do depósito de lixo às normas ambientais não tem o condão de afastar o interesse do MP de propor demanda na qual se objetive a responsabilização do agente da Administração Pública que atuou em desconformidade com a legislação protetora do meio ambiente. O § 1º do art. 14 da Lei n. 6.938/1981 preceitua que, sem obstar a aplicação das penalidades previstas naquele artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade. Dessa forma, o MP da União e os dos estados têm legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao ambiente. REsp 699.287-AC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/10/2009.

LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INSOLVÊNCIA.

Desprovido o recurso porquanto, ainda que não fique caracterizada a completa insolvência da empresa, é cabível a liquidação extrajudicial quando restar comprovado grave desrespeito às normas de regência das instituições financeiras e das determinações regulamentares dos órgãos competentes, assim como a eventual insolvência da instituição gera a liquidação (art. 15, I, a e b, da Lei n. 6.024/1974). REsp 1.116.845-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 15/10/2009.

Terceira Turma

REINTEGRAÇÃO. POSSE. TERRAS PÚBLICAS.

Noticiam os autos que foram adquiridas terras públicas por instrumento de mandato outorgado por particular (mera detenção de posse); porém, durante o inventário decorrente da morte do adquirente, o imóvel sofreu apossamento, esbulho e grilagem por parte de terceiro. Então, houve o ajuizamento de cautelar de sequestro julgada procedente e, nos autos da cautelar, o autor (o espólio) pretendeu a expedição de mandado de desocupação, o qual foi indeferido ao argumento de que deveria ser ajuizado processo apropriado para tanto. Daí a ação de reintegração de posse interposta pelo espólio, em que a sentença extinguiu o processo sem resolução de mérito, sob o fundamento de que não cabe ao Judiciário decidir lide entre particulares que envolvam questões possessórias de ocupação de imóvel público, entretanto o Tribunal a quo deu provimento à apelação do recorrido (espólio), afirmando ser possível o ajuizamento da ação possessória. Isso posto, o REsp do MPDF tem por objetivo saber se é possível ao particular que ocupa terra pública utilizar-se de ação de reintegração de posse para reaver a coisa esbulhada por outro particular. Ressaltou a Min. Relatora que o tema ainda não foi apreciado neste Superior Tribunal, que só enfrentou discussões relativas à proteção possessória de particular perante o Poder Público – casos em que adotou o entendimento de que, em tais situações, a ocupação de bem público não passa de mera detenção, sendo, por isso, incabível invocar proteção possessória contra o órgão público. Observou que o espólio recorrido não demonstrou, na inicial, nenhum dos fundamentos que autorizam o pedido de proteção possessória e, sendo público o imóvel, nada mais é que mero detentor. Nesse contexto, concluiu haver impossibilidade de caracterização da posse por se tratar de imóvel público, pois não há título que legitime o direito do particular sobre esse imóvel. Assim, a utilização do bem público pelo particular só se considera legítima mediante ato ou contrato administrativo constituído a partir de rigorosa observância dos mandamentos legais para essa finalidade. Ademais, explica que o rito das possessórias previsto nos arts. 926 e seguintes do CPC exige que a posse seja provada de plano para que a ação tenha seguimento. Por essa razão, a Turma extinguiu o processo sem resolução de mérito, pela inadequação da ação proposta com fundamento no art. 267, IV, do CPC. Destacou-se, ainda, que o Judiciário poderá apreciar esse conflito por meio de outro rito que não o especial e nobre das possessórias. REsp 998.409-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/10/2009.

NEGATÓRIA. PATERNIDADE. VÍNCULO SOCIO-AFETIVO.

A ausência de vínculo biológico (afastado por exame de DNA) não teve o condão de desconstituir a filiação, pois foi reconhecido juridicamente que se estabeleceu o vínculo socio-afetivo entre pai e filho, porquanto, só após 22 anos do nascimento do filho, o pai propôs ação negatória de paternidade combinada com retificação de registro civil. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao REsp do pai. Apontou o Min. Relator que, nas instâncias ordinárias, ao contrário do sustentado no REsp, ficou inconteste não haver adoção à moda brasileira, pois o recorrente, ao proceder ao registro da paternidade, não tinha conhecimento da inexistência de vínculo biológico e, apesar da alegação de dúvidas, portou-se como pai, estabelecendo vínculo de afetividade. Explicou que a paternidade fundada no vínculo socio-afetivo não é construção doutrinária nem jurisprudencial, mas encontra proteção no § 6º do art. 227 da CF/1988, que veda diferenciação entre filhos havidos ou não de relação de casamento, e no art. 1.595 do CC/2002, que reconhece o parentesco civil resultante de origem não consanguínea. Observou que o reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito se demonstrado o vício de consentimento ou falsidade do registrado, conforme disposto no art. 1.604 do CC/2002. Esclareceu que, por erro de conhecimento, deve-se compreender a falsa representação da realidade ou idéia falsa da realidade, tal como apregoado na doutrina. Ademais, no contexto dos autos, não se denota emprego de diligência apta a configurar o alegado erro substancial escusável. Anotou ainda que o erro essencial apto a anular a filiação assentada no registro civil deve estar evidenciado nos autos de forma clara e robusta, o que não se verificou no caso. Precedentes citados: REsp 932.692-DF, DJe 12/2/2009, e REsp 1.022.793-RS, DJe 3/2/2009. REsp 1.078.285-MS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/10/2009.

ACIDENTE AÉREO. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS.

Discute-se, no recurso especial interposto pelos pais e irmão de vítima de acidente aéreo (jovem de 21 anos), o valor do dano moral e pensão mensal, bem como, no recurso especial da companhia aérea, a exatidão das verbas honorárias. Segundo ressaltou a Min. Relatora, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que o responsável pela morte de filho trabalhador deve aos familiares da vítima pensão alimentícia mensal fixada em 2/3 da sua remuneração até a idade de 25 anos, depois reduzida à metade, pois se presume que o filho constituiria família, o que diminuiria sua contribuição aos pais. Quanto ao pedido da inclusão de valores referentes ao FGTS e às férias na base de cálculo da pensão alimentícia, o dissídio só foi demonstrado quanto às férias, assim, só foi conhecida e concedida a inclusão das férias, com base na jurisprudência assentada pelas Turmas da Segunda Seção deste Superior Tribunal. Por último, quanto à fixação dos danos morais, observou ser ela uma das mais complexas tarefas a cargo do Judiciário pela falta de critérios e pelas peculiaridades de cada caso. Dessarte, fixou-os em R$ 190 mil para cada um dos três autores. Apontou que a sucumbência recíproca foi afastada devido ao fato de os autores decaírem em parte mínima, só em relação à indenização de tratamento psicológico e aos danos relativos ao sepultamento da vítima, que são ínfimos se comparados à pretensão julgada procedente, como a pensão e os danos morais. Outrossim, para o cálculo dos honorários advocatícios, quando há a necessidade de pensionamento, devem ser limitados, sendo fixados, no caso, em 10% sobre o somatório dos valores das prestações vencidas mais um ano das vincendas, afastada a multa do art. 538 do CPC. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso dos autores e ao da companhia aérea. Precedentes citados: REsp 713.764-RS, DJe 10/3/2008; REsp 361.814-MG, DJ 24/6/2002 ; REsp 193.296-RJ, DJ 10/4/2000; AgRg no Ag 429.155-RJ, DJ 24/10/2005; AgRg no REsp 1.109.961-MS, DJe 10/9/2009, e AgRg no Ag 727.915-SP, DJ 26/6/2006. REsp 1.137.708-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/10/2009.

MS. DECISÃO JUDICIAL. IRRECORRIBILIDADE PRÁTICA.

O desembargador impetrado, em sucessivas decisões monocráticas, resolutamente entendia ser inviável a apreciação do agravo regimental pelo órgão colegial competente. Assim, mesmo tendo os recorrentes recurso próprio para atacar a decisão, diante da resistência do desembargador em levar o agravo regimental ao julgamento do colegiado, afasta-se a Súm. n. 267-STF em razão da irrecorribilidade prática da decisão da autoridade impetrada. Exigir que os recorrentes manejassem outro recurso após inflexível entendimento do desembargador não é razoável na espécie. A decisão, embora recorrível formalmente, revelou-se, na prática, irrecorrível. Assim, a Turma deu provimento ao recurso para afastar o indeferimento liminar do mandado de segurança e determinou que a Corte a quo processe e julgue o writ. RMS 26.867-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 15/10/2009.

PLANO. SAÚDE. COBERTURA. GASTROPLASTIA REDUTORA.

A recorrente autora, na inicial, afirma que, em 1992, aderiu a plano de saúde, mantendo as mensalidades em dia. Em 2005, já portadora de obesidade mórbida, que colocaria em risco sua vida, recebeu indicação médica para se submeter a uma gastroplastia redutora, conhecida popularmente como cirurgia para redução de estômago. As instâncias ordinárias reconheceram, ao menos implicitamente, que o contrato previa a cobertura para a moléstia. O tratamento a ser aplicado, nessas condições, deve ser sempre o mais recomendado, nisso residindo o fundamento para que a cláusula contratual em questão, conquanto genérica, englobe a específica modalidade de tratamento referida acima. Quanto ao dano moral, esse é devido, pois evidente o sofrimento daquele que vê negada a cobertura médica em momento delicado de necessidade. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso e deu provimento a ele, por entender que o plano de saúde deve proporcionar ao consumidor o tratamento mais moderno e adequado em substituição ao procedimento obsoleto previsto especificamente no contrato. Precedentes citados: REsp 311.509-SP, DJ 25/6/2001; REsp 668.216-SP, DJ 2/4/2007 e, REsp 519.940-SP, DJ 1º/9/2003. REsp 1.106.789-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2009.

ALTERAÇÃO. PRENOME. DESIGNATIVO. SEXO.

O recorrente autor, na inicial, pretende alterar o assento do seu registro de nascimento civil, para mudar seu prenome, bem como modificar o designativo de seu sexo, atualmente constante como masculino, para feminino, aduzindo como causa de pedir o fato de ser transexual, tendo realizado cirurgia de transgenitalização. Acrescenta que a aparência de mulher, por contrastar com o nome e o registro de homem, causa-lhe diversos transtornos e dissabores sociais, além de abalos emocionais e existenciais. Assim, a Turma entendeu que, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual nos termos do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração do sexo indicado no registro civil, a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivíduo, deve ser alterado seu assento de nascimento para que nele conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente reconhecido. Determinou, ainda, que das certidões do registro público competente não conste que a referida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco que ocorreu por motivo de redesignação sexual de transexual. REsp 1.008.398-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2009.

Quarta Turma 

RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA. IMÓVEL.

Trata-se, originariamente, de ação de rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel em desfavor da ora recorrente, objetivando, além da desconstituição do negócio, a devolução de todas as parcelas pagas acrescidas de juros e multa, atualizadas monetariamente, bem como as perdas e danos. Sustenta a recorrente ofensa ao art. 1.092 do CC/1916, porquanto, havendo os compradores suspendido o pagamento das parcelas do preço antes do ajuizamento da ação, não poderiam exigir da construtora o adimplemento obrigacional, visto que também descumpriram o contrato. Para o Min. Relator, conforme o acórdão recorrido, ficou patenteado, no exame realizado pelas instâncias ordinárias, que efetivamente o atraso que já se configurava era claro em revelar a inadimplência da construtora, de sorte que o agir dos autores, ora recorridos, na cessação do pagamento era medida defensiva, para evitar prejuízo maior, até porque a suspensão deu-se não antes da paralisação das obras, mas sim quando do retardado reinício dessas, cinco meses além do fim do prazo que a própria construtora previra para o prosseguimento. Correto, pois, o referido acórdão quando concluiu que, então, os autores achavam-se ao abrigo da exceção de contrato não cumprido. Diante disso, a Turma não conheceu do recurso. REsp 593.471-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 13/10/2009.

AÇÕES CONEXAS. EXCEÇÃO. INCOMPETÊNCIA.

Trata-se de REsp em que se aponta ofensa aos arts. 301, VII, e 304 do CPC, além de dissídio jurisprudencial acerca da declaração de haver conexão entre ação de rescisão de contrato de fornecimento de combustível com outra, anterior, de indenização, propostas em dois diferentes municípios. A Turma não conheceu do recurso por entender correto o acórdão recorrido, visto que a jurisprudência mais moderna do STJ ampara o entendimento nele manifestado de que, não obstante a exceção de incompetência em princípio não se prestar para levantar a existência de conexão, tal matéria pode aí ser decidida em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas, afastando a impossibilidade jurídica do pedido, quando, no caso, não se verificou prejuízo para a parte adversa. Destacou-se merecer realce o fato de que a recorrente, em nenhum momento, alegou a inexistência de conexão na espécie, o que afasta a eventual possibilidade de que haja prejuízo, senão o impedimento, que pressupõe desejável celeridade, de que, desde antes de saneadas as causas, não sejam proferidas decisões conflitantes em ações claramente conexas. Precedentes citados: AgRg no Ag 654.809-SP, DJ 11/4/2005; REsp 713.045-PR, DJe 23/6/2009, e REsp 223.629-RS, DJ 27/9/2004. REsp 760.983-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 13/10/2009.

UNIÃO ESTÁVEL. BEM IMÓVEL. PARTILHA.

In casu, cinge-se a questão em saber se o imóvel adquirido primeiro pelo varão na constância da união estável e depois, ainda dentro do mesmo período de vida em comum, alienado por ele à autora (sua convivente) é bem sujeito à partilha. A Turma entendeu que, no caso, o imóvel objeto do contrato de compra e venda entre os companheiros está excluído da partilha. Ao concluir o negócio jurídico anterior à dissolução da união estável, o qual impunha obrigações sinalagmáticas para ambas as partes, o companheiro obteve vantagem econômica, o preço total do imóvel, não sendo razoável que agora, por meio de partilha, receba 50% do valor deste, que, no exercício de sua autonomia privada, já vendera à companheira. A alienação, por si só, é ato contrário, incompatível com a postulação de partilha. O contrato de compra e venda, em verdade, resulta em reserva do bem em favor da companheira, tornando-o incomunicável, portanto não sujeito à partilha. REsp 738.464-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/10/2009.

INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO INDEVIDA. CHARGE.

Trata-se de saber se são aplicáveis no caso discutido os parâmetros de fixação de indenização por violação dos direitos patrimoniais do autor previstos no art. 122, parágrafo único, da Lei n. 5.988/1973, cuja redação foi mantida pelo art. 103, parágrafo único, da Lei n. 9.610/1998, alterando-se somente o número de exemplares a serem indenizados. Na hipótese, as obras publicadas indevidamente são charges que integram apenas uma pequena parte do periódico, jornal composto por matérias de imprensa, artigos, fotografias e demais obras de autoria de inúmeras pessoas. Diante disso, a Turma entendeu não ser razoável, tampouco proporcional admitir-se que, na espécie, a indenização de parte seja feita pelo valor do todo, pois isso implicaria enriquecimento ilícito do autor da obra de arte. A indenização por danos materiais provocados pela violação dos direitos autorais tem por objetivo ressarcir o autor na medida exata do valor patrimonial que seria auferido, caso as obras fossem publicadas em conformidade com a lei e com os interesses do autor. Logo, a recomposição patrimonial do artista não pode ser utilizada como meio de abuso, como enriquecimento ilícito da parte. Assim, resta afastada a aplicação do art. 122, parágrafo único, da Lei n. 5.988/1973 a esse caso. Por outro lado, são razoáveis os critérios adotados pelo Tribunal de origem consistentes no pagamento do valor correspondente à metade do salário que o autor recebia da empresa pela qual era contratado referente aos meses em que publicadas, indevidamente, as obras, somado ao 13° salário proporcional, pois refletem os valores reais que teriam sido percebidos pelo autor caso tivesse contratado a publicação com o recorrido, recompondo, devidamente, as perdas havidas. Quanto à alegada violação do art. 126 da Lei n. 5.988/1973, entendeu-se ter razão o recorrente. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que o valor definido pela Corte de origem somente pode ser alterado em sede de recurso especial quando absurdamente excessivo ou irrisório, o que se verificou nos autos. Assim, diante da jurisprudência acima citada e tendo em vista as circunstâncias do caso, no qual o direito do autor foi violado durante um longo período de tempo, por meio da publicação de inúmeras charges sem a indicação da autoria, determinou-se a majoração do quantum indenizatório para R$ 10 mil, acrescidos de correção monetária a partir da data do julgamento (Súmula n. 362-STJ) e juros moratórios a partir do evento danoso (Súmula n. 54-STJ). Destarte, tendo em vista que o ato ilícito deu-se no lapso temporal de janeiro de 1993 a maio de 1996, os juros moratórios devem ser calculados a partir de setembro de 1994, data intermediária entre a primeira e a última lesão, desconsiderado o período atingido pela prescrição. REsp 735.019-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/10/2009.

REGISTRO. MARCA. IDIOMA ESTRANGEIRO.

Na espécie, a empresa requereu ao INPI o registro da sua marca, sendo indeferido administrativamente tal registro pelo fato de que a expressão traduzida significa “marca inigualável”, constituindo, embora em outra língua, menção genérica pertencente ao patrimônio comum. Isso posto, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento ao entendimento de que a vedação legal ao registro de marca cujo nome é genérico ou comum visa emprestar a ela singularidade suficiente para destacá-la do domínio comum, do uso corriqueiro. Isso porque a razão imediata da existência do direito sobre marca é a distintividade, de sorte que não se pode conceder direito de registro quando outra pessoa, natural ou jurídica, já possui sobre o nome direito de uso, ou mesmo quando a coletividade possui direito de uso sobre o mesmo objeto, o qual, por sua vulgaridade ou desvalor jurídico, já se encontra no domínio público. Porém, o caráter genérico ou vulgar da marca deve ser aferido segundo os usos e costumes nacionais, ou seja, deve-se analisar se, muito embora em outra língua, o nome cujo registro se pretende é de uso comum, tal como grafado. Assim, conquanto traduzido o nome, revele ele expressão genérica, não há óbice no registro da marca se, analisada a expressão em sua literalidade, nada disser ao homem médio brasileiro. REsp 605.738-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/10/2009.

AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO. TESTAMENTO.

O recorrente afirma que o testamento é fruto de fraude perpetrada pelos réus e, diante da inexistência de herdeiros legítimos, a valiosa herança (cerca de sessenta imóveis) ter-se-ia por jacente, devolvendo-se o acervo hereditário à respectiva municipalidade. A questão refere-se ao cabimento de ação popular no caso em que se pretende anular testamento por suposto vício de consentimento. No caso, não obstante tratar-se de ação popular, o fato é que a relação em litígio é eminentemente de ordem privada, pois se litiga sobre a nulidade de um testamento. O interesse da Administração Pública é reflexo, devido à possível conversão da herança em vacante. Para que o ato seja sindicável mediante ação popular, ele deve ser, a um só tempo, nulo ou anulável e lesivo ao patrimônio público, no qual se incluem os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. Com efeito, mostra-se inviável deduzir em ação popular pretensão com finalidade de mera desconstituição de ato por nulidade ou anulabilidade, sendo indispensável a asserção de lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público. No caso, como já dito, pretende-se a anulação de testamento por suposta fraude, sendo que, alegadamente, a herança tornar-se-ia jacente. Daí não decorre, todavia, nem mesmo em tese, uma lesão aos interesses diretos da Administração. Isso porque, ainda que prosperasse a alegação de fraude na lavratura do testamento, não haveria, por si só, uma lesão ao patrimônio público, porquanto tal provimento apenas teria o condão de propiciar a arrecadação dos bens do falecido, com subsequente procedimento de publicações de editais. A jacência, ao reverso do que pretende demonstrar o recorrente, pressupõe a incerteza de herdeiros, não percorrendo, necessariamente, o caminho rumo à vacância, tendo em vista que, após publicados os editais de convocação, podem eventuais herdeiros apresentar-se dando-se início ao inventário nos termos dos arts. 1.819 a 1.823 do CC/2002. Ademais, nem mesmo a declaração de vacância é em si bastante para transferir a propriedade dos bens ao Estado, uma vez que permanece resguardado o interesse dos herdeiros que se habilitarem no prazo de cinco anos, nos termos do art. 1.822 do CC/2002. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso especial e lhe deu provimento, apenas para afastar a multa aplicada na origem. REsp 445.653-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/10/2009.

SINDICATO. LEGITIMIDADE. ACP.

Cuida-se de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo sindicato de empregados em estabelecimento bancário contra o banco e contra a corretora de seguros. Alega o autor que, obrigando os empregados/consumidores a aderir a novo plano de saúde, ambos realizaram alterações unilaterais no contrato firmado anteriormente com os funcionários, especialmente em relação às condições de custeio e manutenção de cobertura para os denominados “agregados”. Mas a Turma não conheceu do recurso por entender que o sindicato só possui legitimidade para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais de seus filiados como substituto processual, quando se cuidar de direitos homogêneos que tenham relação com seus fins institucionais, havendo previsão estatutária para tanto. No caso, verificar a existência desse requisito implica a análise do conjunto fático-probatório, especialmente do conteúdo dos atos constitutivos do sindicato, o que é defeso pelas Súmulas ns. 5 e 7 do STJ. Precedente citado: AgRg no Ag 988.283-SC, DJe 1º/9/2008. REsp 617.194-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/10/2009.

ACIDENTE. VEÍCULO. ANIMAL. PISTA.

O recorrente ingressou com ação de indenização contra a concessionária de rodovias por danos materiais causados a seu veículo devido a ter colidido com animais na pista. Note-se que o trecho da rodovia no qual houve o acidente encontra-se em zona rural, com campos de pecuária em grande parte de sua extensão, em que os animais circulam livremente pela pista, não havendo sinalização nenhuma nesse sentido. Isso posto, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento, por entender que as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários, estão subordinadas à legislação consumerista. Portanto, respondem objetivamente por qualquer defeito na prestação do serviço, pela manutenção da rodovia em todos os aspectos, respondendo, inclusive, pelos acidentes provocados pela presença de animais na pista. Para o Min. Relator, a toda evidência, a questão da obrigação contratual de implantar sinalização em data posterior ao acidente não traz alteração, pois a segurança é inerente ao serviço de exploração da rodovia, haja ou não placas de advertência. Precedentes citados: REsp 647.710-RJ, DJ 30/6/2006; AgRg no Ag 522.022-RJ, DJ 5/4/2004, e REsp 467.883-RJ, DJ 1º/9/2003. REsp 687.799-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 15/10/2009.

TRIPLICATA. REQUISITOS FORMAIS.

As instâncias ordinárias entenderam constituir título líquido, certo e exigível a triplicata, ainda que desacompanhada de qualquer documento comprobatório do recebimento das mercadorias. Para o Min. Relator, nesse ponto, o acórdão estadual encontra-se em dissonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, que defende a necessidade de a triplicata vir acompanhada de documento que faça prova da entrega e recebimento de mercadoria para que seja considerada apta a embasar a ação executiva. Não se trata de excesso de formalismo, e sim de cumprimento dos requisitos legais para a exigibilidade dos títulos de crédito. Assim, perdem a força executiva as triplicatas que não atendem aos requisitos previstos no art. 15 da Lei n. 5.474/1968. Diante disso, a Turma conheceu do recurso e lhe deu parcial provimento para considerar nulos os títulos que embasam a execução que estiverem desacompanhados dos comprovantes de entrega de mercadorias. Precedentes citados: REsp 115.767-MT, DJ 4/2/1999; REsp 46.261-MG, DJ 13/6/1994, e AgRg no Ag 1.061.757-MG, DJe 24/8/2009. REsp 801.477-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 15/10/2009.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. GARANTE.

O autor sustenta que o acórdão, ao endossar a decisão do juiz, conferiu interpretação equivocada ao dispositivo legal contido no art. 66 de Lei n. 4.728/1965, porquanto nele não consta nenhuma proibição de que terceiro interveniente dê, em alienação fiduciária, bem de sua propriedade. Para o Min. Relator, pela análise do referido artigo, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para seu desenvolvimento, seja de sua redação originária seja também da atual, conferida pelas alterações introduzidas pela Lei n. 10.931/2004, de fato, não consta nenhuma proibição de que o terceiro interveniente (garantidor) dê em alienação fiduciária, bem de sua propriedade. Na espécie, a instituição financeira aceitou a alienação fiduciária em garantia conferida por terceiro, sem qualquer contra prestação. O Tribunal de origem entendeu que não poderia haver alienação fiduciária de bem do garante, considerando haver, na realidade, uma garantia pela obrigação pecuniária contraída e não paga pelo devedor, não tendo o garantidor anuído com as modificações contratuais. Com efeito, uma das principais características da alienação fiduciária é a onerosidade, uma vez que beneficia ambos os contratantes, proporcionando instrumento creditício ao alienante e assecuratório ao adquirente. Nesse sentido, inexistindo a indispensável onerosidade no negócio jurídico entabulado entre as partes (banco e garante), outro não poderia ser o entendimento que não o do desvirtuamento da alienação fiduciária. Assim, o acórdão, ao não admitir a alienação fiduciária em garantia, entendeu corretamente, porquanto terceiros podem ser garantes, mas não alienantes fiduciários. Essa posição somente pode ser exercida pelo devedor. Entendeu o Tribunal a quo que, no caso, constitui uma “alienação fiduciária desnaturada de sua função social”, motivo pelo qual não poderia o Judiciário chancelar o procedimento praticado pela instituição financeira ou compactuar com ele. Para o Min. Relator, a conclusão a que chegou o Tribunal a quo decorreu da convicção formada em face dos elementos existentes nos autos, da interpretação dos contratos, das diversas renegociações e da análise das demais provas existentes. Rever a decisão recorrida importaria no vedado reexame de provas e na interpretação contratual (Súmulas. ns. 5 e 7 do STJ). REsp 866.300-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/10/2009.

ECAD. DIREITOS AUTORAIS.

O titular dos direitos autorais detém a prerrogativa legal de dispor de sua obra da forma como melhor lhe convier, não estando adstrito, para tanto, à anuência do Ecad. A condição de órgão legitimado a realizar a cobrança de valores devidos a título de direitos autorais não exime o Ecad da obrigação de demonstrar em juízo a consistência da cobrança empreendida. No caso, mostrando-se a deficiência das razões do recurso especial, o fato de o recorrente deixar de impugnar o fundamento balizador do acórdão recorrido faz incidir a aplicação da Súmula n. 284-STF. REsp 681.847-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 15/10/2009.

INSOLVÊNCIA CIVIL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO.

A questão consiste em aferir quais efeitos devem ser atribuídos à apelação interposta da sentença que declara a insolvência civil cujo deslinde exige o exame de aspectos relativos à natureza jurídica dos embargos do devedor de que tratam os arts. 755 e seguintes do CPC. Entende o Min. Relator que a insolvência civil é ação de cunho declaratório/constitutivo, tendente a aferir, na via cognitiva, a insolvabilidade do devedor, condição essa que, uma vez declarada judicialmente, terá o efeito de estabelecer nova disciplina nas relações entre o insolvente e seus eventuais credores. Tal premissa não há de ter, entretanto, o efeito de convolar em contestação os embargos disciplinados nos arts. 755 e seguintes do CPC. Dessa forma, mostra-se apropriado o entendimento jurisdicional que equipara os embargos à insolvência aos embargos à execução opostos por devedor solvente, para fins de aplicação da regra ínsita no art. 520, V, do CPC, que determina o recebimento da apelação apenas no seu efeito devolutivo. Precedentes citados: REsp 170.251-MG, DJ 11/12/2000, e REsp 171.905-MG, DJ 27/3/2000. REsp 621.492-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 15/10/2009.

Quinta Turma 

CONSELHO PENITENCIÁRIO. AGRAVO. EXECUÇÃO.

O conselho penitenciário, órgão consultivo e fiscalizador, não tem legitimidade ativa para impugnar, por meio de agravo em execução, a decisão que concedeu ao condenado, ora recorrente, o benefício do indulto, pois o art. 577 do CPP limita a legitimação dos recursos penais apenas às partes. Assim, a Turma deu provimento ao recurso para determinar a anulação do despacho de admissibilidade do agravo em execução, bem como da decisão que, proferida em juízo de retratação, revogou o indulto concedido ao recorrente. RHC 24.238-ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/10/2009.

VANTAGEM PESSOAL. NOVO CARGO PÚBLICO.

O STJ tem o entendimento pacífico de que o servidor público tem direito adquirido à manutenção das vantagens pessoais adquiridas em um determinado cargo público e transpostas para outro cargo também público. O Decreto estadual n. 21.753/1995 direciona a gratificação de encargos especiais (derivada de ato de bravura) aos integrantes do Corpo de Bombeiros Militar e da Polícia Civil, justamente os cargos ocupados sucessivamente pelo impetrante recorrente, daí ele fazer jus à manutenção daquela gratificação. Precedentes citados: RMS 22.331-DF, DJ 22/10/2007; AgRg no RMS 20.891-DF, DJ 21/8/2006, e RMS 20.850-DF, DJ 1º/8/2006. RMS 19.199-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2009.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO.

O habeas corpus buscava desentranhar dos autos de inquérito gravações interceptadas do telefone pertencente ao paciente. Nesse contexto, apesar de ainda não haver ação penal instaurada em seu desfavor, o que afastaria a suposta ameaça à sua liberdade de locomoção, a Turma, por maioria, entendeu conhecer do writ e, por unanimidade, conceder a ordem, determinando o desentranhamento requerido. Isso porque o STJ entende que a eventual declinação de competência não tem o condão de invalidar a prova até então colhida. Assim, o fato de os autos serem encaminhados ao STF em razão da prerrogativa de foro de alguns dos denunciados não retira a competência do juiz de decretar a quebra do sigilo telefônico do paciente, que não detinha tal prerrogativa. É certo que a competência jurisdicional, em regra, deve ser firmada no local dos fatos tidos por delituosos (art. 69, I, do CPP), contudo essa regra cai por terra diante da fixação da competência mediante prevenção, tal como na hipótese (art. 83 do mesmo código). Já quanto à garantia de sigilo prevista no art. 5º, XII, da CF/1988, seu afastamento deve pressupor o cumprimento cumulativo das seguintes exigências: existirem indícios razoáveis da autoria ou participação na infração penal (art. 2º, I, da Lei n. 9.296/1996), haver decisão judicial fundamentada (art. 5º da mesma legislação), renovável pelo prazo de quinze dias, e infração não punida com detenção, além de não ser possível realizar a prova por outros meios. O fato de a investigação ser sigilosa em nada interfere na necessidade de a autoridade policial ter que demonstrar ao juiz a existência dos referidos indícios. Assim, por violar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, é inadmissível, no caso, manter a prova colhida na interceptação, porque oriunda de injustificada quebra do sigilo telefônico, que sequer qualificou o agente ou mesmo trouxe indícios razoáveis de que seria o autor ou teria participado da infração penal (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/1996), afora o constatado período excessivo durante o qual perdurou a quebra (660 dias). Precedentes citados do STF: HC 81.260- ES, DJ 19/4/2002; do STJ: HC 56.222-SP, DJ 7/2/2008, e RHC 19.789-RS, DJ 5/2/2007. HC 88.825-GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/10/2009.

Sexta Turma

MÉDICOS. CARGA HORÁRIA. DECRETO.

A Turma entendeu que é possível regulamentar, por meio de decreto, a carreira de médico, para fins de estabelecer que a remuneração seja proporcional às horas efetivamente trabalhadas, conforme a norma legal que fixou a jornada laboral entre 10 e 20 horas semanais. Precedente citado: MS 13.610-DF, DJe 9/6/2009. RMS 19.828-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/10/2009.

FALSIFICAÇÃO. IDENTIDADE. APELAÇÃO ANULADA.

No caso, o paciente foi condenado à pena de dois anos e cinco meses de reclusão em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 15 dias multa pela prática do delito tipificado no art. 304 do CP. No habeas corpus, o impetrante aponta constrangimento ilegal porque a Juíza Titular da Vara Criminal que recebeu a denúncia contra o paciente e determinou outros atos instrutórios é a mesma que foi convocada a compor Câmara do TJ, atuando como revisora do acórdão de apelação. Observou o Min. Relator que consta das informações dadas pelo Juízo de Primeira Instância que a Magistrada Titular da Vara Criminal atuou na instrução, recebeu a denúncia, procedeu ao interrogatório e, posteriormente, recebeu o apelo defensivo. Assim, mesmo que ela não tenha sido a prolatora da sentença, não se pode afastar que sua participação criaria empecilhos à sua atuação em outra instância, a teor do que estabelece o art. 252, III, do CPP. Também ressaltou o Min. Relator que hoje se confere primordial atenção ao interrogatório, tanto que, após as reformas processuais, explicitou-se o princípio da identidade física do julgador (art. 399, § 2º, do CPP). Dessa forma, entendeu estar configurada a ofensa aos princípios do devido processo legal e também da imparcialidade dos julgadores. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem para anular o acórdão da apelação e determinar que outro seja realizado, apontando o impedimento da Desembargadora convocada que atuou em primeira instância, além de assegurar ao paciente aguardar em liberdade o desfecho do processo. HC 121.416-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/10/2009.

LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME. ASSISTENTE SOCIAL.

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para deferir ao paciente o livramento condicional. No caso dos autos, negou-se o livramento condicional com base na percepção subjetiva de assistente social que não tem razões suficientes para convalidar os motivos de indeferimento daquele benefício pelas instâncias ordinárias. Anotou-se que a assistente social não poderia falar do ponto de vista psicológico; no máximo poderia expor as condições de moradia, ambiente etc. Essa referência pouco positiva da assistente social também não é suficiente para tirar do paciente a perspectiva da liberdade condicional. HC 138.498-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 15/10/2009.

Informativo 412

Período: 19 a 23 de outubro de 2009.

Corte Especial

APN. REJEIÇÃO. MERA SUSPEITA.

Trata-se de ação penal em que, originalmente, foram denunciados três desembargadores e outros 13 acusados, entre eles, um juiz federal, um procurador federal e funcionários públicos, todos denunciados por participar de suposta organização criminosa (quadrilha) voltada contra a Administração Pública e Judiciária, pela prática de venda de decisões judiciais em matéria tributária favoráveis a determinados contribuintes ou destinadas à exploração de jogo de bingo. Depois, a ação penal foi desmembrada, permanecendo em julgamento, neste Superior Tribunal, apenas os denunciados com foro privilegiado. Os demais estão sendo processados no foro competente de primeiro e segundo graus da Justiça Federal. Note-se que, apesar de a operação policial ter sido deflagrada sob alegação de apurar venda de sentenças judiciais em relação aos três desembargadores, esse fato sequer foi ventilado no inquérito policial nem como objeto da denúncia. O Min. Felix Fischer, Relator, após minuciosa e detalhada análise das provas descritas na denúncia, na maioria, escutas telefônicas (que só demonstraram haver conhecimento e até amizade entre alguns envolvidos), constatou que os dados apurados não superam a mera suspeita, pois os elementos são escassos e insuficientes. Assim, concluiu rejeitar a denúncia por não haver justa causa para a ação penal, só a recebeu em relação a um dos acusados por posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (caneta que faz disparos com tiros de calibre 22). O acusado, apesar de ser colecionador de armas, deixou de fazer o registro no Comando do Exército. Ressaltou o Min. Relator que a denúncia, para ser recebida, deve estar embasada em provas mínimas, indícios capazes de revelar os atos dos acusados, o que não ocorreu no caso. Com esse entendimento, a Corte Especial rejeitou todas as preliminares. Com relação à primeira acusada, rejeitou a denúncia por falta de justa causa quanto aos arts. 288, 317, § 2º, do CP e a julgou improcedente com relação ao art. 299 do CP e art. 12 da Lei n. 10.826/1990; com relação ao segundo acusado, também rejeitou a denúncia por falta de justa causa quanto aos arts. 288 e 319 do CP. Com relação ao último acusado, apesar de rejeitar a denúncia por falta de justa causa quanto aos arts. 288, 357 e 321, parágrafo único, combinado com o art. 70, todos do CP, por maioria, recebeu-a com relação ao art. 16 da Lei n. 10.826/1990. Vencido, nesse ponto, o Min. Nilson Naves, fiel a seu entendimento na Sexta Turma de que a arma desmuniciada não tem eficácia alguma. Por outro lado, por maioria, a Corte Especial determinou a remessa de cópias ao MPF para que verifique se houve abuso de autoridade na execução da determinação feita pelo Min. Relator, por ocasião do cumprimento da ordem de busca e apreensão de provas. Nesse ponto, ficou vencido, em parte, o Min. Arnaldo Esteves Lima, que se limitou à extração de peças no que diz respeito às cartas e bilhetes apreendidos, por entender ser prematuro, neste momento, encaminhar todas as peças, porque ainda estão em apuração os delitos quanto aos demais acusados. APn 549-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgada em 21/10/2009.

Primeira Turma

PAD. AUTOS. ADVOGADO.

Trata-se de MS impetrado por advogado contra ato de conselheira do Conselho Regional de Medicina (CRM), objetivando acesso aos autos do processo administrativo instaurado naquele Conselho para apurar eventual prática de erro médico, a fim de apresentar as razões finais de seu cliente, conforme prerrogativa funcional estabelecida no art. 7º, XV, da Lei n. 8.906/1994. O CRM recorrente sustenta que o direito à vista dos autos concedido pelo Tribunal a quo viola o disposto nesse artigo de lei, bem como no art. 7º do Dec. n. 44.045/1958, ao argumento de que a existência de informações sigilosas no mencionado processo impõe a mitigação do direito de vista pretendido pelo impetrante. Isso posto, a Turma negou provimento ao recurso por entender que, conforme dispõe o art. 7º da Lei n. 8.906/1994, o advogado ostenta como prerrogativa o direito de vista de feitos administrativos ou judiciais capazes de restringir direitos, liberdades ou garantias subjetivas, máxime porque a omissão de defesa ou a defesa deficiente em razão da falta de acesso às acusações lesa o interesse, o direito ou a liberdade da pessoa representada pelo advogado, e não o próprio profissional. Precedentes citados: HC 123.343-SP, DJ 9/12/2008; MS 6.356-DF, DJ 17/12/1999, e RMS 23.071-MT, DJ 4/6/2007. REsp 1.112.443-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/10/2009.

IMPOSTO. IMPORTAÇÃO. REVISÃO. LANÇAMENTO.

A questão refere-se à possibilidade de o Fisco, após verificado erro de codificação com base em perícia, reclassificar o produto, para que, assim, haja a correta cobrança do tributo, sem se falar em erro de direito ou mudança de critério jurídico. A Turma negou provimento ao recurso por entender que a revisão de lançamento do imposto diante de erro de classificação operada pelo Fisco, aceitando as declarações do importador, quando do desembaraço aduaneiro, constitui mudança de critério jurídico, vedada pelo CTN (Súm. n. 227-TFR). O lançamento suplementar é, portanto, incabível quando motivado por erro de direito. Precedentes citados: Ag 918.833-DF, DJe 11/3/2008; AgRg no REsp 478.389-PR, DJ 5/10/2007; REsp 741.314-MG, DJ 19/5/2005; REsp 202.958-RJ, DJ 22/3/2004, e REsp 412.904-SC, DJ 27/5/2002. REsp 1.112.702-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/10/2009.

SUSPENSÃO. EXECUTIVO FISCAL. LIQUIDAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

A questão diz respeito à possibilidade de suspender o processo de execução fiscal contra débitos de instituição financeira em procedimento de liquidação extrajudicial. Para o Min. Relator, a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/1980) é lei especial em relação àquela de Liquidação Extrajudicial das Instituições Financeiras (Lei n. 6.024/1974), por isso não há suspensão do executivo fiscal em razão de liquidação legal dos bancos, nos termos do art. 29 da LEF (lex specialis derogat generali). Precedentes citados: EREsp 757.576-PR, DJe 9/12/2008; Ag 1.101.675-PR, DJe 27/5/2009; REsp 798.953-BA, DJe 14/3/2008; REsp 903.401-PR, DJ 25/2/2008; REsp 902.771-RS, DJ 18/9/2007, e REsp 698.951-BA, DJ 7/11/2005. REsp 1.032.814-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/10/2009.

FGTS. MOVIMENTAÇÃO. TERCEIRA PESSOA.

O MS foi impetrado preventivamente por patronos de fundistas que, não obstante possuíssem procuração outorgada com poderes específicos para promover a movimentação dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, temiam que a autoridade coatora obstasse o referido exercício quando se desse o trânsito em julgado das demandas em que buscavam a incidência de expurgos inflacionários sobre tais valores. Nesta sede, para o Min. Relator, o Tribunal a quo, acertadamente, concluiu inexistir direito líquido e certo nessa impetração, uma vez que o levantamento dos saldos relativos ao FGTS fundado no trânsito em julgado de decisão judicial pendente não se enquadraria no disposto no § 18 do art. 20 da Lei n. 8.036/1990, que prevê as hipóteses de saques, porquanto inocorrente qualquer hipótese ameaçadora de lesão a futuro direito. A interpretação teleológico-sistêmica do referido artigo de lei conduz à exegese de que os saques dos valores depositados em conta vinculada ao FGTS podem ser feitos por terceira pessoa, desde que munida de procuração especialmente outorgada para tal finalidade, com o escopo de resguardar o direito do fundista da ocorrência de possíveis fraudes. O julgador deve preservar o alcance social da limitação prevista no mencionado artigo, interpretando-o de forma extensiva para possibilitar os saques de procuradores legal e especificamente constituídos para tal mister, quando ocorrentes fortes empecilhos que obstaculizem o comparecimento do fundista na agência bancária. Precedente citado: REsp 803.610-PR, DJ 10/9/2007. REsp 872.594-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/10/2009.

RECURSO. TERCEIRO PREJUDICADO. ARREMATANTE.

O TRF deu provimento ao recurso reconhecendo a legitimidade dos autores e determinou a nulidade da arrematação devido à ausência de intimação do cônjuge do executado. O recorrente sustenta a nulidade absoluta daquela ação que anulou a ação executiva e, por consequência, da arrematação, por não ter sido citado como litisconsorte necessário, visto ser o arrematante do imóvel levado à praça. Para o Min. Relator, o terceiro prejudicado legitimado a recorrer, cuja relação jurídica é atingida de forma reflexiva, por força do nexo de interdependência judicial (art. 499, § 1º, do CPC), é aquele que sofre um prejuízo na sua relação jurídica em razão da sentença. O litisconsórcio é compulsório, vale dizer, necessário, quando a eficácia da decisão depender da citação de todos os sujeitos que sofrerão nas suas esferas jurídicas, sob pena de a sentença ser considerada inutiliter data, por isso, se o terceiro não for convocado para o processo, legitima-se à impugnação recursal (art. 499, § 1º, do CPC). O arrematante é litisconsórcio necessário na ação de nulidade da arrematação, porquanto o seu direito sofrerá influência da sentença que nulifica o ato culminante da expropriação judicial. A ação anulatória de arrematação, conforme a orientação deste Superior Tribunal, reclama a participação de interessados na controvérsia (arrematante, exequente e executado), que ostentam manifesto interesse jurídico no resultado da demanda cuja finalidade é desconstituir o ato judicial que favorece o ora recorrente, terceiro prejudicado. REsp 927.334-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/10/2009.

Segunda Turma

CONTRATO ADMINISTRATIVO. QUITAÇÃO.

Trata-se de ação de cobrança indenizatória por custos financeiros referentes a serviços prestados de 1975 a 1991 pela consultoria de grupo da construção civil ao setor elétrico público estatal, relativa a projetos de engenharia consultiva nas áreas de hidroeletricidade, com aproveitamento de recursos hídricos. Em 1993, as partes firmaram um contrato de reconhecimento, consolidação e pagamento de débitos e outras avenças, em que fixavam os valores devidos pela estatal no período anterior a 30/4/1990. Por sua vez, a consultoria deu quitação de todas as parcelas. Mas, em 1994, ela propôs a ação indenizatória, alegando que os pagamentos efetuados não contemplavam a real inflação e os índices de juros adequados, ou seja, teria havido pagamento a menor pela estatal. Anota-se que o juiz reconheceu que o contrato firmado em 1993 representou a transação e quitação irretratável dos débitos existentes à época e, com base nesses argumentos, julgou improcedente o pedido com análise de mérito, mas sem apreciar as demais questões. O Tribunal a quo reverteu a sentença e acabou por adentrar o fundo da questão para reconhecer o prejuízo da consultoria recorrida. Nesta sede, para a tese vencedora expressa no voto vista do Min. Herman Benjamin, toda a demanda gira em torno da existência da transação e quitação dos débitos. Dessa forma, embora o Tribunal a quo tenha determinado ao juiz outro pronunciamento porque superada a transação; ao retirar da demanda esse argumento da transação, por considerar que efetivamente houve o prejuízo da consultoria, na realidade, julgou o an debeatur, ou seja, ratificou indiretamente a condenação da estatal no que se refere ao dever de indenizar. Aponta ser impossível compreender qual teria sido o fundamento do acórdão recorrido diante da contradição e obscuridade apresentados pelo TJ. Pois, como primeiro fundamento, com base em cláusula contratual, expressamente admite a cobrança de outros débitos, mas, como segundo fundamento, admite que essa mesma cláusula contrariamente impede a cobrança por não haver débitos, para, depois, argumentar que deve ser desconsiderada pelo Judiciário essa cláusula devido à alegada hipossuficiência da contratada consultoria. Quanto à hipossuficiência da empresa, o julgado, no dizer do Min. Herman Benjamin, também peca pela obscuridade, e essas observações devem ser sanadas pelo TJ para possibilitar a impugnação pela parte sucumbente. Quanto à omissão, afirma que, qualquer que seja o fundamento adotado pelo TJ, os dispositivos legais suscitados nos embargos de declaração não apreciados na origem são essenciais para o deslinde da demanda, o que configura a violação do art. 535 do CPC. Diante do exposto, após o voto de desempate do Min. Luiz Fux (art. 162, §§ 2º e 3º, do RISTJ), acompanhando a divergência, a Turma deu provimento ao recurso e determinou o retorno dos autos ao TJ para solucionar a contradição, a obscuridade e as omissões. REsp 556.382-DF, Rel. originário Min. Mauro Campbell Marques, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 20/10/2009.

EXECUÇÃO. NOTA. EMPENHO.

Em execução forçada com base em contrato de prestação de serviço acompanhado de nota de empenho administrativo considerado exequível pelo Tribunal a quo, no REsp, alega a fundação estadual que houve omissão e violação dos arts. 267, V, e 295, parágrafo único, III, do CPC e, por fim, que inexiste título extrajudicial. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu em parte o recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, reafirmando que a nota de empenho emitida por agente público é título executivo extrajudicial por ser dotada de liquidez, certeza e exigibilidade. Ela revela obrigação de pagamento assumida pela entidade pública, por isso é passível de exigibilidade pela via executiva. Ademais, rejeitou-se a preliminar de omissão do acórdão recorrido e não foram conhecidas as outras questões. Precedentes citados: REsp 793.969-RJ, DJ 26/6/2006; REsp 704.382-AC, DJ 19/12/2005; REsp 331.199-GO, DJ 25/3/2002, e REsp 203.962-AC, DJ 21/6/1999. REsp 894.726-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 20/10/2009.

EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Discute-se a possibilidade de que honorários advocatícios de sucumbência fixados em favor da União em execução fiscal já transitada em julgado possam ser inscritos pela Fazenda Nacional, em sua dívida ativa, como novo título, agora extrajudicial (certidão de dívida ativa). Para o acórdão recorrido, o proceder da Fazenda Nacional não se mostra razoável. No REsp, a Fazenda Nacional defende a tese de que os honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em seu favor constituem dívida ativa de natureza não tributária, passíveis de inscrição e execução, de acordo com o rito da Lei n. 6.830/1980 (LEF). Ressalta o Min. Relator que, ainda que ausentes de prequestionamento os dispositivos legais mencionados pela recorrente, é incontroverso que, na linha de defesa adotada nas razões recursais, ela atacou o fundamento do acórdão recorrido, a viabilizar a edição de provimento jurisdicional meritório. Observa que o termo de “inscrição em dívida ativa”, bem como a certidão que dele se extrai, dá origem ao título extrajudicial, porque a lei atribui ao Poder Público a possibilidade de constituí-lo unilateralmente, independentemente de um pronunciamento jurisdicional. Logo, nas hipóteses em que o crédito decorre de sentença judicial, torna-se desnecessária a inscrição em dívida ativa, porque o Poder Judiciário já atuou na lide, tornando incontroversa a existência da dívida. Aponta que o ordenamento jurídico deve ser interpretado sistematicamente e a Lei n. 11.232/2005 extinguiu o processo de execução de título, instaurando o prosseguimento da demanda por meio da fase denominada cumprimento de sentença. Dessa forma, a tese defendida pela Fazenda Nacional não tem motivo lógico ou jurídico e deve ser rechaçada; pois, além de estar na contramão das reformas processuais, homenagearia ultrapassada visão burocrata e ineficiente das atividades estatais que sobrecarregaria desnecessariamente o Poder Judiciário. Finalizou, destacando que, conforme foi registrado no voto condutor do acórdão recorrido e não rebatido no recurso, a inscrição em dívida ativa, por força de lei, implicaria a inclusão de encargos (Selic, nos termos do art. 84, § 8º, da Lei n. 8.981/1995), o que afrontaria os limites objetivos da coisa julgada, pois o título executivo não os contemplou. Diante do exposto, a Turma conheceu parcialmente o recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. REsp 1.126.631-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/10/2009.

PREFEITA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

No REsp, o MP estadual sustenta configurar ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 9º, IV, da Lei n. 8.429/1992, a utilização de procuradores municipais para defender mandatária municipal candidata à reeleição perante a Justiça eleitoral. Por outro lado, afirma que os procuradores também incidiram em ato de improbidade por colaborar com a conduta ímproba como disposto nos arts. 10, XII e XIII, e 11, I, da citada lei. Para o Min. Relator, deve-se analisar, no caso concreto, se há interesse público que justifique a atuação dos procuradores municipais e, na hipótese, concluiu haver matéria de fundo secundária, ou seja, o contrato administrativo impugnado, o que autorizaria a atuação dos procuradores. Porém, a tese vencedora, inaugurada pelo Min. Mauro Campbell Marques, dissentiu, considerando o interesse privado da ação de investigação judicial no âmbito da Justiça eleitoral – que tem como objetivo apurar uso indevido de recursos públicos, abusos de poder de autoridade, de poder político e econômico em benefício próprio, cujos efeitos restringir-se-iam sempre à pessoa do candidato e às pessoas que tenham, de algum modo, contribuído para a infração. Assim, explica que não há como reconhecer a preponderância do interesse público quando o agente político defende-se em uma ação dessa natureza, por isso a conduta da prefeita configura improbidade administrativa, mas, em relação aos procuradores, manteve a decisão recorrida de que eles estavam exercendo o seu mister, cumprindo suas funções legais de defender o chefe de poder municipal, não podendo caracterizar improbidade administrativa. Diante do exposto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu parcial provimento ao julgamento do recurso para reconhecer, por maioria, ato de improbidade na utilização da procuradoria municipal pela prefeita no período de eleições perante o TRE e determinou o retorno dos autos à origem para aplicação de eventuais sanções cabíveis. REsp 908.790-RN, Rel. originário Min. Humberto Martins, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/10/2009.

Terceira Turma

SÚM. N. 84-STJ. POSSE INDIRETA.

Os recorrentes celebraram compromisso de compra e venda de imóvel que ainda estava financiado e hipotecado. Pagaram, então, o ágio e se comprometeram a continuar a quitar as prestações restantes. Contudo, havia cláusula, no pacto, que permitia aos promitentes vendedores continuar residindo no imóvel por mais dois anos. Sucede que, após a celebração do compromisso e antes que fosse levado ao registro, a recorrida obteve a constrição do imóvel mediante penhora em processo de execução referente à locação afiançada pelos promitentes vendedores. Nesse contexto, é necessário definir se os promitentes compradores podem manejar embargos de terceiro, nos termos da Súm. n. 84-STJ. Anote-se que o Tribunal a quo reconheceu haver posse indireta dos recorrentes, o que faz pressupor uma transmissão ficta da posse mediante uma espécie de constituto possessório, o que não pode ser afastado sem reexame de prova ou cláusulas contratuais (Súmulas ns. 5 e 7 do STJ). Todavia, há inúmeros julgados deste Superior Tribunal que concluem ser possível o oferecimento de embargos de terceiro com base em posse indireta, tal como alguns precedentes que lastreiam a própria Súm. n. 84-STJ. Por sua vez, o art. 1.046 do CPC não exclui a possibilidade de ajuizamento dos embargos de terceiro na hipótese. Assim, conclui-se admissível a oposição dos embargos de terceiros sob alegação de posse indireta referente a compromisso de compra e venda sem registro. Mostra-se inadequado acolher uma interpretação mais restritiva do texto da citada súmula com o fim de resguardar-se de eventual má-fé, visto que ela pode ser adequadamente combatida pelo Poder Judiciário. Precedentes citados: REsp 573-SP, DJ 6/8/1990; REsp 421.996-SP, DJ 24/2/2003; REsp 68.097-SP, DJ 11/9/2000, e REsp 64.746-RJ, DJ 27/11/1995. REsp 908.137-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/10/2009.

PURGAÇÃO. MORA. DIREITO MATERIAL.

O devedor requereu a purgação da mora ainda sob a égide da redação original do art. 3º do DL n. 911/1969, que previa o depósito das parcelas vencidas, conforme cálculo judicial, como requisito para a purgação. Porém, o juízo só apreciou esse pedido quando já alterado, substancialmente, o referido DL pela Lei n. 10.931/2004, que determina o depósito do total da dívida (parcelas vencidas e vincendas) para aquele mesmo efeito. Contudo, não se pode aplicar a nova lei ao caso, pois a purgação da mora tem conteúdo de direito material, e não processual, o que atrai a aplicação do princípio da irretroatividade (art. 6º e parágrafos da LICC e art. 5º, XXXVI, da CF/1988). Exercido o direito à purgação, a vigência do contrato é restabelecida e o credor perde a faculdade de promover sua rescisão pelo inadimplemento. Dessarte, a questionada norma incide no plano de eficácia do contrato, pois a prévia existência de ação de busca e apreensão apenas compõe o suporte fático para a incidência da norma, não lhe alterando a natureza de direito material. Anote-se caber ao juiz apenas reconhecer o direito potestativo exercido, pois não está em suas mãos nem nas do credor impedir a purgação formulada nos termos da lei. Daí a conclusão de que todas as condições para a materialização desse direito verificam-se no momento em que formulado o pedido pelo devedor. REsp 904.752-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/10/2009.

FALÊNCIA. HABILITAÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA.

A recorrente é massa falida de uma sociedade empresária que exercia a atividade de factoring, mas captava recursos de forma ilícita junto à população, dando em garantia apenas notas promissórias que sequer eram registradas em seus livros contábeis. Com lastro em uma dessas notas, a recorrida pretendeu a habilitação de crédito sob a égide do DL n. 7.661/1945. Porém, o art. 82 desse mesmo DL dispõe ser indispensável o credor do falido demonstrar a exata importância de seu crédito, bem como sua própria origem. Entende-se por origem do crédito o negócio, o fato ou as circunstâncias que geraram a obrigação do falido. Essa exigência tem por fim possibilitar a verificação da legitimidade dos créditos para evitar fraudes e abusos contra os verdadeiros credores da falida, não se tratando de mero formalismo. A jurisprudência do STJ entende imprescindível o cumprimento dessa exigência, mesmo nos casos em que título de crédito dotado de autonomia e abstração lastrear o valor pretendido. Dessa forma, a simples declaração de que o crédito é consubstanciado na nota promissória apresentada, tal como se deu no caso, não atende as exigências impostas ao credor na referida lei falimentar. Apesar da hipótese narrada nos autos, em que é notória a ocorrência de condutas ilícitas, a lei tem que ser respeitada, justamente para beneficiar aqueles que, comprovadamente e de boa-fé, contrataram com a falida. Precedentes citados: REsp 556.032-SP, DJ 20/9/2004; REsp 10.208-SP, DJ 28/10/1991, e REsp 18.995-SP, DJ 3/11/1992. REsp 890.518-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/10/2009.

PRECLUSÃO. ATRASO. DEPÓSITO. HONORÁRIOS. PERITO.

Busca-se determinar se, em sede de ação rescisória, o atraso de quatro dias na realização do depósito dos honorários do perito acarreta a perda do direito à produção da prova grafotécnica já deferida pelo Tribunal a quo. Anote-se, primeiramente, que as contrarrazões ao especial apontam existir propósito procrastinatório dos recorrentes, contudo isso refoge à discussão travada nos autos, porque o recorrido deixou de insurgir-se contra a decisão do Tribunal a quo que negou provimento a seu agravo regimental manejado contra o deferimento da produção da referida prova, mantida por ser imprescindível à solução da controvérsia. Cabe, então, determinar se comporta exceção à regra do art. 183 do CPC, sobre a preclusão temporal. Essa norma determina que há perda da faculdade de praticar o ato processual em razão de a parte não observar prazo (próprio), independente de sua natureza peremptória ou dilatória. Porém, conquanto não se negue importância à atenção às regras relativas à técnica processual, nos dias atuais, a exegese do CPC deve ser feita com temperamentos, pois é fundamental erigir a instrumentalidade do processo em detrimento do excessivo formalismo, em prol de melhor atender os comandos legais, a permitir o equilíbrio na análise do direito material em litígio e uma tutela jurisdicional justa, que é a finalidade do processo. Além da lei, o juiz tem compromisso também com a Justiça e com a função social do processo, para que ele não se torne um instrumento de restrita observância da forma e se distancie da necessária busca da verdade real, daí ser necessário coibir exagerado formalismo. Assim, a declaração da preclusão do direito, no caso, não é razoável, visto não se coadunar com o princípio da ampla defesa, sobretudo ao considerar a inexistência de qualquer prejuízo para a parte adversa ou mesmo ao próprio perito judicial (quando decretada a perda da prova, a quantia já se encontrava depositada). Precedentes citados: MC 14.913-RJ, DJe 3/11/2008, e REsp 331.550-RS, DJ 25/3/2002. REsp 1.109.357-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/10/2009.

PRAZO. ROL. TESTEMUNHAS.

O rol de testemunhas deverá ser apresentado até dez dias antes da audiência (art. 407 do CPC) na ausência de fixação de prazo diverso pelo juízo. Essa regra aplica-se a todos os casos, menos àqueles em que o sistema legal dispuser de modo diferente, tal como no procedimento sumário, em que o rol deve acompanhar a petição inicial (art. 276 do CPC). Essa é uma regra geral, mas específica para a apresentação do rol de testemunhas, de forma que prevalece sobre o prazo genérico do art. 185 do mesmo código, que existe para hipóteses em que nem a lei nem o juiz estabeleçam prazo. Assim, a regra do citado art. 407 vale mesmo para a situação em que o juízo, ao fundamento de remanejar a pauta de audiências, transfira a data para outra futura ou mesmo a adie sem fixar outra. Vale, também, para os casos em que o juízo determine prazo diverso, mas não designe a audiência, porque não há sentido em impor ônus processual para consequência nenhuma, em desatenção ao princípio da utilidade dos atos processuais. Se houver remarcação de audiência, inclusive remarcação geral, para acerto de pauta, e não for de imediato designada nova data, o prazo para o rol de testemunhas será contado ao se considerar a data que vier a ser marcada. Não designada data da audiência, o que incumbe ao juízo, de ofício, realizar, cabe à parte pedir sua marcação, passando-se a contar o prazo de acordo com sua data. Então, a preservação do sistema contido no art. 407 do CPC, nos casos em que a lei expressamente não o excepcione, atende ao princípio da lealdade processual, enquanto evita o surgimento de situações que desbordem da normalidade da regra. REsp 1.109.979-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 20/10/2009.

Quarta Turma 

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA. IMPORTAÇÃO.

A Turma decidiu que, referente ao pedido da recorrente, não procede a pretensão de impedir a importação e comercialização de produtos na forma do art. 132, III, da Lei n. 9.279/1996, por falta de autorização expressa para utilização de marca por seu titular e pela distribuidora exclusiva no Brasil, porquanto, ainda que se trate de importação paralela, realizada licitamente no país, a proibição absoluta de tal comércio é incompatível com a livre iniciativa, ex vi dos arts. 1º e 170 da CF/1988. Também, a análise de eventual ilicitude na importação e distribuição de produtos originais demanda exame fático-probatório (Súm. n. 7-STJ). REsp 609.047-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/10/2009.

FUNDHAB. LEGALIDADE.

A Turma proveu o recurso da CEF, entendendo que é de responsabilidade do vendedor do imóvel o pagamento do valor referente ao Fundo de Assistência Habitacional (FUNDHAB), conforme pactuado. Precedentes citados: REsp 82.532-SP, DJ 13/5/1996; REsp 854.654-SP, DJ 22/10/2007, e REsp 183.428-SP, DJ 1º/4/2002. REsp 617.830-AM, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/10/2009.

EXECUÇÃO INDIVIDUAL. FALÊNCIA. PENHORA.

A Turma decidiu que a nomeação extemporânea de bens à penhora, no juízo de execução individual, impede o prosseguimento do pedido de falência (art. 652 do CPC e art. 2º, I, da antiga Lei de Quebra, DL n. 7.661/1945). Com efeito, conforme a melhor exegese dos supracitados dispositivos legais, a falência não pode ser requerida antes do cumprimento do prazo processual para pagamento, o que não significa que, esgotado o prazo, impõe-se a decretação da falência de quem não se manteve de todo inerte na execução individual. Precedente citado: REsp 136.565-RS, DJ 14/6/1999. REsp 741.053-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/10/2009.

FRAUDE. CREDORES. PENHORA. VENDA. IMÓVEL.

A Turma proveu em parte o recurso, entendendo serem procedentes os embargos de terceiro para determinar o cancelamento da penhora incidente sobre imóvel, por inexistir prova de qualquer constrição judicial (ação de alimentos) à época de sua venda, em cartório de registro imobiliário, com a consequente averbação da decisão, o que tornaria ineficaz a alienação. No caso, conquanto pendente a execução de alimentos (CPC, art. 792), ainda assim era insuficiente para reduzir o recorrido à insolvência, não se podendo concluir que os adquirentes tivessem ciência inequívoca de sua existência, a ponto de configurar a fraude contra credores, tal como pretendido, mormente pelo fato de que os imóveis não haviam sido penhorados quando da alienação. Precedentes citados: REsp 442.583-MS, DJ 16/2/2004; AgRg no AgRg no Ag 1.094.919-SP, DJe 17/2/2009; REsp 625.235-RN, DJ 25/10/2004, e REsp 1.015.459-SP, DJe 29/5/2009. REsp 1.112.143-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 20/10/2009.

PROVA. ÔNUS. INVERSÃO. PÍLULAS DE FARINHA.

A Turma proveu em parte o recurso, entendendo que, no mérito, quanto às exceções à regra geral acerca da inversão do ônus da prova (art. 333 do CPC), em se tratando de relações consumeristas, o art. 6º, VIII, do CDC não tem aplicação ope legis, mas ope iudicis, a saber, cabe ao juiz redistribuir a carga probatória conforme o caso concreto, pois não basta que a relação seja regida pelo CDC, é indispensável a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência. Doutrinariamente, é cabível tal inversão do ônus da prova para facilitar sua produção por quem detém melhores condições, diante da possibilidade de o réu produzir menos penosamente eventual prova desconstitutiva do direito do autor. Questionou-se se essa inversão realizada pelo Tribunal a quo, efetivamente, facilitou a elucidação dos fatos narrados pela consumidora, ou se, pela impossibilidade de sua comprovação, somente cabível por presunção, como no caso, significou a automática procedência do pedido. Entretanto, dada a controvertida gravidez da autora por ineficiência do uso das chamadas “pílulas de farinha” como anticoncepcional sem o princípio ativo, não é possível a pretendida inversão do ônus da prova, mormente em apelação, já que abrange somente os fatos narrados na inicial, sem o nexo de causalidade entre os fatos e o dano sofrido. Daí descabe atribuir à recorrente, por presunção e sem a devida comprovação, a responsabilidade por toda gravidez das usuárias de seus medicamentos, ainda que eficazes, sendo inafastável a improcedência do pedido. Precedentes citados: REsp 716.386-SP, DJe 15/9/2008; REsp 707.451-SP, DJ 11/12/2006; REsp 883.612-ES, DJe 21/9/2009; AgRg no REsp 1.095.663-RJ, DJe 17/8/2009, e REsp 881.651-BA, DJ 21/5/2007. REsp 720.930-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/10/2009.

CONCORDATA SUSPENSIVA. FAZENDA PÚBLICA.

A Turma, por maioria, entendeu cabível a flexibilização da incidência do art. 191 do CTN com a concessão da concordata suspensiva, no caso de a empresa recorrida já ter quitado seus débitos trabalhistas, apresentando bom fluxo de caixa e situação patrimonial promissora suficientes para manter a atividade produtiva e viabilizar sua recuperação. Com efeito, uma vez concedida a concordata, a empresa continua a funcionar normalmente, podendo a Fazenda Nacional, na via executiva, proceder à cobrança dos créditos fiscais, com a prova de quitação dos tributos devidos. Ademais, o Fisco não está sujeito a eventual concurso de credores ou liquidação (art. 29 da Lei n. 6.830/1980). Precedente citado: REsp 614.005-SC, DJ 19/9/2005. REsp 723.082-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 20/10/2009.

Quinta Turma 

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Trata-se de REsp visando desconstituir acórdão no qual se manteve decisão que, embora tenha acolhido a exceção de pré-executividade ofertada pela executada, ora recorrente, deixou de fixar honorários advocatícios. A Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao recurso ao entendimento de que é incabível o pagamento dos referidos honorários na exceção de pré-executividade, quando seu acolhimento ampara-se no simples e linear reconhecimento da iliquidez do título, sem qualquer repercussão na integridade da obrigação nele representada, cuja implementação pode ser regularmente processada após a respectiva liquidação, máxime quando se tem em conta que, para o exercício de tal exceção, não se requer a chamada garantia do juízo. Ressaltou-se que, em face das singularidades do caso, em que a pretensão da parte exequente permanece íntegra, sem sofrer qualquer espécie de restrição na sua inteireza, a rejeição do cumprimento ou da execução da decisão há de ser vista como algo bem próximo de um pedido de tutela intraprocessual que foi indeferido, não se configurando hipótese em que caibam honorários de advogado. REsp 1.029.487-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/10/2009.

PENSÃO POR MORTE. ANULAÇÃO. TCE.

In casu, a recorrente teve anulada, pelo Tribunal de Contas da entidade federativa ora recorrida pensão que lhe foi concedida em razão do falecimento de seu companheiro. Impetrou mandado de segurança, que foi extinto sob o fundamento de indicação errônea da autoridade coatora, no caso, secretário de Fazenda, quando deveria ser o presidente daquele Tribunal. No REsp, alegou que, no MS preventivo, a autoridade coatora é aquela que tem competência para a prática do ato em tese ameaçador ao direito do impetrante, asseverando a completa ilegalidade do ato. Sustentou, ademais, que a apontada ilegitimidade da autoridade coatora poderia ser afastada pela aplicação da teoria da encampação à espécie. A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, assentando que, no STJ, prevalece o entendimento de que o writ no qual se discute a legalidade de ato a ser praticado pela Administração em consequência de decisão da Corte de Contas deve indicar, como autoridade coatora, seu presidente, e não o mero executor material da determinação acoimada de ilegal. Quanto à mencionada teoria da encampação, observou-se não ser ela aplicável à espécie, isso porque também entende o STJ que essa tese apenas incide se, entre outros aspectos, houver vínculo hierárquico entre a autoridade apontada como coatora e a que, efetivamente, deveria figurar no processo, além da defesa da legalidade do ato impugnado, requisitos que não se verificam no caso discutido. Para o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, vencido, o mandado de segurança deve ser desimpedido ao máximo e, em caso de dúvida, há legitimação de quem praticou o ato, ainda que, eventualmente, sua prática tenha sido por delegação, por determinação ou por ordem de quem quer que seja. Quem pratica o ato é quem está legitimado, diz o art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009 (nova Lei do Mandado de Segurança). Para o Min. Arnaldo Esteves Lima, também vencido, com a nova Lei, a questão ficou resolvida, podendo ser aplicada aos processos em curso. Precedentes citados: REsp 1.001.910-SC, DJe 29/6/2009; RMS 21.918-DF, DJ 7/2/2008; MS 10.484-DF, DJ 26/9/2005; AgRg no RMS 24.116-AM, DJe 2/6/2008, e RMS 22.383-DF, DJe 29/10/2008. RMS 29.773-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/10/2009.

ACP. LOCAÇÃO. CLÁUSULAS ABUSIVAS. ILEGITIMIDADE. MP.

Trata-se de REsp em que o recorrente, MP estadual, pretende a nulidade de cláusulas abusivas constantes de contratos de locação realizados com uma única administradora do ramo imobiliário. Sustenta que o art. 82, I, do CDC, os arts. 1º, II e IV, e 5° da Lei n. 7.347/1985 o legitimam a promover a ação civil pública (ACP), tal como feito na hipótese em questão. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, reafirmou o entendimento de não ser possível o ajuizamento de ACP para postular direito individual que, apesar de indisponível, seja destituído do requisito da homogeneidade, indicativo da dimensão coletiva que deve caracterizar os interesses tutelados por meio de tais ações. Outrossim, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, o CDC não é aplicável aos contratos locatícios, os quais são regulados por legislação própria. Assim, resta claro que o MP estadual não tem legitimidade para propor ACP nesse caso. Para os votos vencidos, contudo, não há inconveniência na propositura da ACP pelo MP estadual nessa hipótese, visto que se trata de uma ação visando alcançar ao mesmo tempo a pluralidade de locatários potencialmente vítimas de exploração. Ressaltou-se que as grandes administradoras têm uma carteira enorme de clientes, o contrato, em geral, é padronizado, basicamente, um contrato de adesão. Portanto, a ACP teria a utilidade de possibilitar o exame em uma única ação para dar lisura ou não às cláusulas postas no contrato. Precedentes citados: REsp 984.430-RS, DJ 22/11/2007; REsp 294.759-RJ, DJe 9/12/2008; AgRg no Ag 590.802-RS, DJ 14/8/2006; REsp 442.822-RS, DJ 13/10/2003; REsp 893.218-RS, DJe 9/12/2008, e AgRg no Ag 660.449-MG, DJ 25/2/2008. REsp 605.295-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 20/10/2009.

APOSENTADORIA. TEMPO. SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. ATIVIDADE COMUM.

In casu, insurge-se o recorrente contra o acórdão que entendeu ser aplicável o fator multiplicador de 1.40 destinado à conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, para todo o período reconhecido pela Corte de origem como laborado pelo segurado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. A Turma negou provimento ao recurso ao entendimento de que, para a caracterização e comprovação do tempo de serviço, aplicam-se as normas vigentes ao tempo em que o serviço foi efetivamente prestado; contudo, no que se refere às regras de conversão, aplica-se a tabela constante do art. 70 do Dec. n. 3.048/1999, com a redação dada pelo Dec. n. 4.827/2003, independentemente da época em que a atividade especial foi prestada. Ressaltou-se que o recorrente malfere os princípios da equidade e da dignidade da pessoa humana ao tratar os segurados em situações idênticas de forma desigual, ao insurgir-se, perante o Poder Judiciário, contra a aplicação de fator de conversão mais benéfico, tendo em vista que, em sede administrativa, reconhece o direito. Precedente citado: REsp 1.096.450-MG, DJe 14/9/2009. REsp 1.151.652-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 20/10/2009.

Sexta Turma  

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INQUÉRITO. PROCESSO CÍVEL PENDENTE.

Trata-se de HC no qual se busca trancar o inquérito policial que apura a ocorrência de delito previsto no art. 168-A do CP. A instauração do mencionado inquérito decorreu de fiscalização na empresa do ora paciente que resultou na existência de débito referente à notificação fiscal de lançamento de débito (NFLD). Ocorre que houve compensação administrativa da NFLD com um crédito do paciente perante a Previdência Social, a qual, posteriormente e sem notificação prévia, foi desfeita. Assim, o paciente ajuizou uma ação ordinária na qual foi concedida uma antecipação de tutela a fim de responder à exigibilidade do crédito da NFLD. Uma vez suspensa a exigibilidade do crédito previdenciário, necessário o exaurimento de instância cível para a condição de procedibilidade em eventual ação penal, pois somente deveria ser repassada a contribuição quando houvesse certeza de sua existência, seu valor e sua exigibilidade. Contudo, não é caso de trancamento do inquérito policial. Deve-se suspender o inquérito até a decisão final na esfera cível. Deve-se aguardar o seu resultado para então verificar se há justa causa, pois a tipicidade do crime pelo qual foi acusado necessita da solução definitiva no cível. HC 146.013-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/10/2009.

Informativo 413

Período: 26 a 30 de outubro de 2009.

Primeira Seção

SÚMULA N. 406-STJ.

A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/10/2009.

SÚMULA N. 407-STJ.

É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/10/2009.

SÚMULA N. 408-STJ.

Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal. Rel. Min. Luiz Fux, em 28/10/2009.

SÚMULA N. 409-STJ.

Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC). Rel. Min. Luiz Fux, em 28/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. EXTRATOS. FGTS.

É certo que a Caixa Econômica Federal (CEF), na qualidade de gestora do FGTS, é responsável pela apresentação dos extratos referentes às contas vinculadas àquele fundo. Quanto aos extratos relativos ao período anterior à centralização das contas (1992), a CEF, se não os possuir, é responsável por requisitá-los dos bancos que detinham essas informações. Esse entendimento foi acolhido pela Seção ao prosseguir o julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC). REsp 1.108.034-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 28/10/2009.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL. FÉRIAS.

O STJ entendia que o acréscimo de 1/3 sobre as férias integraria a remuneração do servidor público e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 4º da Lei n. 10.887/2004), pois se trataria, ao cabo, de vantagem retributiva da prestação do trabalho. Contudo, esse entendimento mostrou-se contrário a vários arestos do STF, que concluíam não incidir a referida contribuição sobre aquele adicional, visto que deteria natureza compensatória, indenizatória, por não se incorporar ao salário do servidor para aposentadoria (art. 201, § 11, da CF/1988). Assim, embora esses julgados não sejam do Pleno do STF, a Seção reviu sua posição, para entender também que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Anote-se, por último, que esse entendimento da Seção foi firmado em incidente de uniformização jurisprudencial que manteve o acórdão impugnado da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais acorde com a jurisprudência do STF. Precedentes citados do STF: AI 712.880-MG, DJe 11/9/2009; AI 710.361-MG, DJe 8/5/2009; AgRg no AI 727.958-MG, DJe 27/2/2009; AgRg no RE 589.441-MG, DJe 6/2/2009; RE 545.317-DF, DJe 14/3/2008, e AI 603.537-DF, DJ 30/3/2007. Pet 7.296-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 28/10/2009.

RÁDIO COMUNITÁRIA. FUNCIONAMENTO.

Nenhuma emissora de rádio pode funcionar sem autorização do Poder Público. Cabe ao Executivo autorizar, conceder e fiscalizar o serviço de radiodifusão (art. 223 da CF/1988), não podendo o Judiciário imiscuir-se nessa seara eminentemente técnica e complexa. Mas essa competência exclusiva impõe à Administração o dever de prestar os serviços que lhe estão afetos ao mesmo tempo em que outorga aos destinatários deles o direito de exigi-los. É certo, também, que as rádios comunitárias são de grande importância e alcance social, especialmente em comunidades carentes. Por isso, a lei assinala prazo para a análise do procedimento de outorga de rádio comunitária. Quanto a isso, a jurisprudência do STJ, apesar de antes permitir o funcionamento excepcional da rádio até que se ultimasse o processo administrativo de sua autorização, hoje preconiza que, se há pedido da parte interessada, o Judiciário, diante da constatada omissão administrativa, deve fixar prazo para que o órgão competente resolva o requerimento de autorização de funcionamento da emissora. Não se trata, assim, de imiscuir-se na atividade precípua do órgão público competente, mas de intervir em nome do princípio da eficiência e da moralidade, corolários da legalidade, tão cara ao Estado de direito. Porém, no caso, não houve sequer pedido nesse sentido, fato que inviabiliza a adoção dessa providência, daí ser correto dar provimento aos EREsp para julgar improcedente a ação ordinária ajuizada pela embargada. Precedentes citados: REsp 584.392-PE, DJ 25/4/2007; REsp 440.674-RN, DJ 23/8/2004; REsp 363.281-RN, DJ 10/3/2003; REsp 983.077-SC, DJe 27/11/2008; MS 11.563-DF, DJ 7/8/2006; MS 7.765-DF, DJ 14/10/2002; REsp 1.006.191-PI, DJe 18/12/2008, e REsp 579.020-AL, DJe 5/11/2008. EREsp 1.100.057-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 28/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. DRAWBACK. CND.

Drawback é a operação na qual a matéria-prima ingressa em território nacional com isenção ou suspensão de impostos, mas é reexportada após beneficiamento. É negócio jurídico único, de efeito diferido, que se aperfeiçoa em um ato complexo. Já o art. 60 da Lei n. 9.069/1995 pugna que a concessão ou reconhecimento de incentivos ou benefícios fiscais referentes a tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal fica condicionada à comprovação de quitação. Desse modo, não é lícito exigir uma nova certidão negativa de débitos (CND) para o desembaraço aduaneiro da importação, se a comprovação da quitação dos tributos já foi apresentada quando da concessão do benefício fiscal de drawback. Ao reafirmar esse entendimento, a Seção negou provimento ao REsp sujeito ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo). Precedentes citados: REsp 859.119-SP, DJe 20/5/2008, e REsp 385.634-BA, DJ 29/3/2006. REsp 1.041.237-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/10/2009.

DECLARAÇÃO. INIDONEIDADE. EFEITO EX NUNC.

A declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro (ex nunc). Ela não interfere nos contratos preexistentes e em andamento. Dessa forma, esse efeito da sanção inibe a sociedade empresarial de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei n. 8.666/1993), sem, contudo, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados diante de órgãos administrativos não vinculados à autoridade coatora ou de outros entes da Federação. Contudo, a falta de efeito rescisório automático não inibe a Administração de promover medidas administrativas específicas tendentes a rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades contidas nos arts. de 77 a 80 da referida lei. Precedente citado: MS 13.101-DF, DJe 9/12/2008. MS 14.002-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. FACULDADE. EXTINÇÃO. COBRANÇA. PEQUENO VALOR.

O art. 1º da Lei n. 9.469/1997 concede uma faculdade à Administração ao permitir ao advogado-geral da União e a outros dirigentes autorizar requerimento de extinção das ações em curso ou desistir dos recursos judiciais referentes à cobrança de créditos de pequeno valor. Assim, não se pode extrair desse comando normativo a virtualidade de extinguir a obrigação, nem de autorizar o juiz a, sem o consentimento do credor, indeferir a demanda executória. Esse entendimento foi reafirmado pela Seção quando proveu o especial sujeito ao procedimento do art. 543-C do CPC (recurso repetitivo). REsp 1.125.627-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/10/2009.

AG. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA. STF. COMPROVAÇÃO.

É desnecessária a comprovação da interposição de agravo contra a decisão que inadmitiu recurso extraordinário na formação do agravo de instrumento dirigido a este Superior Tribunal (art. 544 do CPC). Leva-se em conta a dificuldade de operacionalizar a prova da interposição dessa peça. Frise-se que a verificação da referida interposição deve ser feita quando do exame do próprio recurso especial, momento em que poderá ser aplicada, se for o caso, a Súm. n. 126-STJ. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.130.218-RJ, DJe 31/8/2009, e AgRg no Ag 1.000.758-SP, DJe 14/4/2009. EAg 1.093.440-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgados em 28/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. SERVIÇOS HOSPITALARES. IRPJ. CSLL.

Para redução da alíquota do IRPJ e da CSLL, a expressão “serviços hospitalares” constante do art. 15º, § 1º, III, a, da Lei n. 9.249/1995 (na redação anterior à vigência da Lei n. 11.727/2008) deve ser interpretada de forma objetiva, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte, porquanto a lei, ao conceder aquele benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critérios subjetivos), mas sim a natureza do próprio serviço prestado, a assistência à saúde. Portanto, os regulamentos da Receita Federal sobre o citado dispositivo legal mostram-se irrelevantes, porque, para a obtenção do benefício, não podem exigir dos contribuintes requisitos que não estão na lei, tal como a manutenção de estrutura que permita internações. Vê-se, então, que essa dispensa da capacidade de internação deriva da própria lei. Dessa forma, são considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais voltados diretamente à promoção da saúde. Em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior de estabelecimentos hospitalares. Porém, estão excluídas as simples consultas médicas, pois elas são atividades que não se identificam com as prestadas no âmbito hospitalar, igualando-se àquelas exercidas nos consultórios médicos. Anote-se, contudo, que o citado benefício não se refere a toda receita bruta do contribuinte, mas apenas àquela parcela que provenha unicamente da atividade específica que está sujeita ao benefício (art. 15, § 2º, da referida lei). Já as modificações trazidas pela Lei n. 11.727/2008 à Lei n. 9.249/1995 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, não possuindo efeito retroativo. Esse entendimento, já adotado pela Seção desde o julgamento do REsp 951.251-PR (DJe 3/6/2009), foi confirmado por maioria no julgamento de REsp sujeito ao procedimento do art. 543-C do CPC. No caso, as instâncias ordinárias firmaram que a sociedade empresária recorrida presta serviços laboratoriais, de todo ligados à promoção da saúde, que demandam maquinário específico, podem ser realizados em ambientes hospitalares ou não e não se assemelham a simples consultas médicas. Daí ela fazer jus ao benefício da redução de alíquotas. O Min. Hamilton Carvalhido, vencido, entendia que equiparar a prestação de serviços médicos laboratoriais aos hospitalares é dar um elastério muito grande à interpretação daquela expressão. Precedentes citados: REsp 939.321-SC, DJe 4/6/2009; EREsp 956.122-RS, DJe 1º/10/2009, e REsp 955.753-RS, DJe 31/8/2009. REsp 1.116.399-BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28/10/2009.

Segunda Seção

SÚMULA N. 402-STJ.

O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 28/10/2009.

SÚMULA N. 403-STJ.

Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 28/10/2009.

SÚMULA N. 404-STJ.

É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 28/10/2009.

SÚMULA N. 405-STJ.

A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos. Rel. Min. Min. Fernando Gonçalves, em 28/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. DPVAT. JUROS. MORA. TERMO INICIAL.

A Seção, ao julgar recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, firmou entendimento de que, em ação de cobrança objetivando indenização decorrente de seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre (DPVAT), os juros de mora são devidos a contar da citação, por se tratar de responsabilidade contratual e obrigação ilíquida. Precedentes citados: REsp 665.282-SP, DJe 15/12/2008; AgRg no Ag 998.663-PR, DJe 3/11/2008; AgRg no REsp 936.053-SP, DJe 7/5/2008; AgRg no REsp 955.345-SP, DJ 18/12/2007, e REsp 546.392-MG, DJ 12/9/2005. REsp 1.120.615-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/10/2009.

EXECUÇÃO TRABALHISTA. EMPRESA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

A Seção deu provimento ao agravo regimental para não conhecer do conflito de competência. Essa decisão possibilita que prossiga a execução de dívidas trabalhistas de empresa em recuperação judicial fora do juízo da falência e recuperações judiciais. No caso dos autos, trata-se de execução referente à fazenda adjudicada em reclamação trabalhista para indenizar ex-funcionários de sociedade empresária de aviação comercial em recuperação judicial. O Min. Relator acolheu argumento do Ministério Público do Trabalho (agravante), afirmando que, ultrapassado o prazo de 180 dias previstos no art. 6º, §§ 4º e 5º, da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências), caso não tenha sido aprovado o plano de recuperação, deve ser restabelecido o direito de os credores prosseguirem nas execuções contra a sociedade empresária devedora. Dessa forma, apesar de o juízo da recuperação judicial ser competente para decidir sobre o patrimônio de sociedade devedora em recuperação, mesmo quando já realizada a penhora de bens no juízo trabalhista, na hipótese de os bens terem sido adjudicados em data anterior (em 27/8/2008) ao deferimento do processamento de recuperação judicial (em 13/11/2008) e de o prazo de 180 dias previsto na citada lei ter-se esgotado em 11/5/2008, a execução deve prosseguir na Justiça trabalhista. AgRg no CC 105.345-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 28/10/2009.

Terceira Seção

DEMISSÃO. SERVIDOR. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA.

A Seção concedeu em parte o writ, considerando ilegal a demissão da servidora; pois, mesmo que sua conduta fosse considerada típica (art. 117, XI, da Lei n. 8.112/1990), a pena imposta fere o princípio da proporcionalidade, cabendo sua reintegração no cargo público com direito às verbas indenizatórias, acrescidas de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária. Com efeito, em que pese o dispositivo supra, que veda ao servidor atuar como procurador ou intermediário junto à repartição pública com a qual mantenha vínculo empregatício, em favor de beneficiários parentes até segundo grau, tal conduta, para configurar infração administrativa, deveria ser análoga à regra do art. 321 do CP, equivalente à advocacia administrativa, por meio do tráfico de influência. Conforme os autos, porém, inexistiu tal influência de se valer do próprio cargo com o intuito de intermediar vantagens para outrem. MS 7.261-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 28/10/2009.

COMPETÊNCIA. MILITAR. CRIMES CONTRA A HONRA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL.

Compete à Justiça Militar processar e julgar delitos praticados por militar da ativa contra civil em lugar sujeito à administração militar. No caso, o militar (sargento), detido por deserção, atribuiu à procuradora da Justiça castrense, diante de várias outras autoridades civis e militares, de fazer parte de “esquema”, chamando-a de mentirosa, farsante e afirmando que fora denunciada por improbidade administrativa. A Justiça Militar declinou da competência, julgando que seria competente a Justiça Federal, mormente por se tratar de delitos contra a honra de uma funcionária pública federal em razão da função. Como a Constituição Federal ressalva expressamente a competência da Justiça Militar deve prevalecer. CC 106.623-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/10/2009.

DEMISSÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ABANDONO. CARGO.

A Seção concedeu o “writ” ao entendimento de que a ausência do servidor público por mais de trinta dias consecutivos ao serviço, sem o animus abandonandi não basta para sua demissão por infrigência ao art. 138, c/c o 132, II, da Lei n.º 8.112/90, visto que seu não comparecimento ao local de trabalho deveu-se à restrição a seu direito de ir e vir originária de órgão judicial: ele seria recolhido à prisão decorrente de sentença ainda não transitada em julgado. Com efeito, para a tipificação de abandono de cargo, caberia investigar necessariamente se houve, de fato, a intenção deliberada. No caso, em razão da ilegalidade da custódia contra si expedida, reconhecida posteriormente, que o impossibilitou de ir ao trabalho, são devidos a sua reintegração no cargo, as vantagens financeiras e o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais, a contar da data do ato impugnado. MS 12.424-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/10/2009.

Primeira Turma

IMPOSTO. IMPORTAÇÃO. ARREMATAÇÃO. VALOR ADUANEIRO.

A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, considerando descabida a pretendida equiparação de penhora à apreensão liminar de produto de que trata o art. 108, § 1º, do CTN; pois, em que pese ao argumento de que não é possível a utilização do valor aduaneiro por ser a recorrente mera arrematante de mercadoria em hasta pública, alheia à transação comercial efetuada entre importador e exportador, é vedado, nos termos do art. 108, § 2º, do CTN, interpretar a lei tributária mediante juízo de equidade para fins de dispensar ou reduzir imposto devido. Com efeito, tratando-se de mercadoria penhorada em ação de execução, não é possível o recolhimento do imposto de importação com base no preço de arrematação (art. 63 do DL n. 37/1966), mas sim no valor aduaneiro atribuído à coisa leiloada. REsp 1.089.289-ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 27/10/2009.

DANOS MORAIS. DENGUE.

A Turma proveu o recurso para majorar o valor indenizatório de danos morais, considerando que, provado o nexo de causalidade entre a omissão do estado e do município no combate à epidemia e o evento da morte de vítima acometida de dengue hemorrágica, o dano moral advindo de tal omissão fora fixado irrisoriamente em desconformidade com o evento fatal. Precedentes citados: REsp 860.099-RJ, DJ 27/2/2008; AgRg no Ag 836.516-RJ, DJ 2/8/2007, e REsp 960.259-RJ, DJ 20/9/2007. REsp 1.133.257-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 27/10/2009.

SEGURADORA. MULTA. RECUSA. INDENIZAÇÃO.

A Turma afastou a multa administrativa imposta à seguradora que se recusou a pagar indenização por roubo de veículo conduzido, principalmente, pelo filho do segurado que, no ato da contratação do seguro, omitiu tal informação influente para o cálculo correto do valor do prêmio a ser pago. Com efeito, descabida a aplicação da multa no exercício do poder de polícia, em que pese ao inconformismo do segurado, alegando violação dos arts. 6º, III, e 14, § 1º, do CDC c/c o art. 12, III e VI, do Dec. n. 2.181/1997 e arts. 5º, I e II, e 6º da Lei estadual n. 3.906/2002, ante a conduta da impetrante, de todo não prevista em lei, de modo abstrato, como infração. Precedente citado: RMS 19.510-GO, DJ 3/8/2006. RMS 28.778-RJ, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 27/10/2009.

Segunda Turma

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TERMO A QUO. JUROS MORATÓRIOS.

Segundo a orientação do STF, incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido na inicial e na condenação (Súm. n. 254-STF), assegurando, desse modo, a inclusão de juros moratórios não previstos na sentença executada. Assim o termo a quo para sua incidência é o trânsito em julgado do aresto ou da sentença em que foram fixados. REsp 771.029-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/10/2009.

IBAMA. DEMOLIÇÃO. EDIFÍCIO IRREGULAR.

Versa o recurso sobre o interesse do Ibama em ajuizar ação civil pública para demolir edificação tida como irregular conforme as leis ambientais vigentes. A Turma deu provimento ao recurso, ao entender que, à luz do art. 72, VIII, da Lei n. 9.605/1998, não é dotada de auto-executoriedade a demolição de obras já concluídas, mesmo como sanções administrativas de cunho ambiental. Ademais, a presente ação civil pública tem como objetivo, além da demolição, a recuperação de área degradada. Assim não há que falar em ausência de interesse de agir do Ibama. REsp 789.640-PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/10/2009.

DESAPROPRIAÇÃO. JAZIDA. AREIA. CASCALHO. SAIBRO.

Trata-se de desapropriação para fins de reforma agrária em que se discute o cabimento de indenização de jazida mineral que, no caso, teve o seu licenciamento renovado dois meses antes da imissão do Incra na posse, muito embora, na ocasião, não houvesse exploração na área. A Turma, por maioria, ao prosseguir o julgamento, entendeu que, havendo legítima autorização, licença ou concessão, uma vez inviabilizada pelo Poder Público a exploração da jazida, há direito à indenização, ainda que não exercida a atividade de exploração naquele momento. Trata-se na verdade, de indenização por lucros cessantes. Precedentes citados do STF: Ag no RE 140.254-SP, DJ 6/6/1997, e RE 315.135-RS, DJ 7/6/2002; do STJ: REsp 33.832-SP, DJ 28/6/1993, e REsp 77.129-SP, DJ 2/12/1996. REsp 654.321-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 27/10/2009.

Terceira Turma

PRAZO. RECESSO FORENSE.

Trata-se de agravo regimental em que se alega manifesta intempestividade do agravo de instrumento, visto que publicada a decisão que indeferiu o processamento do REsp em 12/12/2003 (sexta-feira), o prazo para interposição do agravo findou-se em 24/12/2003. A Turma negou provimento ao agravo regimental ao fundamento de que a decisão contra a qual se insurge o referido agravo foi publicada em 12/12/2003. Assim, o prazo para interposição de recurso iniciou-se no dia 15/12/2003 e foi suspenso em 19/12/2003, em razão do recesso forense, ainda existente à época. Logo, o recurso encontra-se tempestivo, visto que foi interposto em 29/12/2003, ainda no curso da suspensão do prazo recursal, que continuou a fluir em 2/2/2004. Ademais, a necessidade de comprovação da suspensão do expediente forense só se deu com a superveniência da EC n. 45, de 31/12/2003. Precedentes citados: AgRg no REsp 698.172-PB, DJe 23/6/2008, e AgRg no Ag 914.377-SC, DJe 3/11/2008. AgRg no Ag 616.626-SP, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA) julgado em 27/10/2009.

ANULATÓRIA. REIVINDICATÓRIA. IMÓVEL. ILEGITIMIDADE. PARTE.

In casu, a controvérsia cinge-se em definir se é possível aplicar das regras do litisconsórcio necessário, bem como desmembrar as ações anulatória e reivindicatória propostas na origem, a fim de evitar a extinção do processo sem julgamento de mérito. Inicialmente, a Min. Relatora observou que, conforme os arts. 1° e 2° da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973), o registro de imóveis é encargo a ser cumprido por serventuário privativo nomeado de acordo com as resoluções sobre a divisão de organização judiciária dos Estados. A leitura a contrario sensu dessas disposições leva à inarredável conclusão de que qualquer discussão acerca da regularidade do registro deve ser ajuizada contra o referido serventuário, ou seja, contra o oficial do registro respectivo. Contudo, na hipótese em questão, os autores, ora recorrentes, ajuizaram a ação de anulação de registro c/c reivindicatória do imóvel tão somente em face dos particulares, ora recorridos; não houve, em momento algum, a inclusão dos oficiais de registro dos cartórios envolvidos. Assim, não há razão para afastar as conclusões do acórdão quanto à extinção do processo sem julgamento de mérito, pois os réus apontados pelos recorrentes são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da ação; não observada, portanto, uma das condições previstas no art. 267, VI, do CPC. Disso decorre serem inaplicáveis as regras do litisconsórcio, tal como pretendido pelos recorrentes. Por fim, destacou a Min. Relatora que, para considerar a viabilidade do desmembramento, imperioso seria, antes de tudo, que a ação a qual se pretende desmembrar tivesse sido ajuizada contra partes legítimas, para verificação do cumprimento das condições da ação. Necessária, ainda, seria a verificação da existência de causa para ambos os pedidos, o que, como asseverado pelo acórdão recorrido, não se justificaria na reivindicatória, pois não se discutiu o negócio jurídico que levou ao registro do imóvel, mas eventual erro ou má-fé a gerar a duplicidade do registro. Como visto, o ajuizamento deu-se, exclusivamente, contra parte ilegítima (os particulares), tendo causa de pedir que não autoriza o pedido de anulação do registro nem o de reivindicação do imóvel. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 855.574-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/10/2009.

CAUTELAR. EXIBIÇÃO. DOCUMENTOS.

Trata-se de REsp em que se discute a correção de acórdão que considerou indispensável a propositura de ação cautelar prévia e autônoma de exibição de documentos para obtenção de cópia de contrato de consórcio de veículos a que a autora alega ter aderido. In casu, a autora, ora recorrente, em vez de valer-se de cautelar preparatória, ajuizou diretamente a ação principal, discutindo o contrato e pleiteando a devolução de parcelas pagas, com a requisição incidental de exibição do contrato. No julgamento, nesta instância especial, inicialmente, observou-se que a regra, no Processo Civil brasileiro, é que a petição inicial deve ser instruída com os documentos que fundamentam a pretensão do autor, indispensáveis à propositura da ação. A produção de prova documental posterior, pelo sistema do código, somente é admissível quanto a fatos posteriores ou para impugnação de alegações da parte contrária. Desse modo, mediante uma interpretação literal e estática dessas normas, assistiria razão ao Tribunal a quo ao concluir que o contrato de consórcio, bem como os recibos de pagamento, são documentos indispensáveis à propositura da ação declaratória de nulidade de cláusula cumulada com cobrança. Com efeito, a visão clássica do processo determinaria que, ante a inexistência de tais documentos em poder da autora, competiria a ela, nos termos do art. 844 e seguintes do CPC, propor ação cautelar preparatória e, somente após concluído o procedimento cautelar, concluir pela conveniência ou não de ajuizar a ação principal. Sem isso, a petição inicial estaria incompleta, competindo ao juízo indeferi-la nos termos do art. 284, parágrafo único, do CPC. Por outro lado, contudo, ressaltou-se que o Processo Civil moderno tem, na máxima medida possível, de se direcionar a uma solução de mérito. As nulidades processuais somente podem ser decretadas em casos extremos, em que esteja clara a ofensa a princípios fundamentais do processo. Destacou-se que, entre as modalidades de exibição de documentos, a que mais se adéqua à intenção da autora, no ponto de vista técnico, de fato, é a exibição preparatória. Mas, na situação concreta, não há prejuízo em decorrência da formulação incidental do pedido de exibição. Na contestação, o recorrido, em momento nenhum, alegou não existir o contrato em que se funda o pedido, ao contrário, demonstrou conhecimento acerca da existência do grupo de consórcio ao qual supostamente aderiu a autora. Assim, a falta do documento na petição inicial não inviabilizou a defesa do réu. Todas as questões dúbias quanto à existência do contrato, quanto aos montantes pagos ou quanto à transferência do grupo de consórcio a outro administrador poderiam ser solucionadas mediante a aplicação direta das regras que disciplinam a exibição incidental de documentos, sem necessidade de medida cautelar preparatória. Com esses argumentos, entre outros, a Turma deu provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 1.068.040-GO, DJe 16/12/2008. REsp 896.435-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/10/2009.

FINANCIAMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ARREPENDIMENTO.

Trata-se de REsp em que se discute, em síntese, o direito de arrependimento, previsto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), como cláusula de resolução de contrato de financiamento com alienação fiduciária em garantia. Na hipótese em questão, o recorrente assinou dois contratos, um de compra e venda com a concessionária de veículos e outro de financiamento com o banco recorrido. Após a assinatura do contrato de financiamento, ocorrido em lugar diverso do estabelecimento comercial do recorrido, o recorrente arrependeu-se e enviou notificação a este no sexto dia seguinte à celebração do negócio. Diante disso, a Turma entendeu que é facultado ao consumidor desistir do contrato no prazo de sete dias a contar da assinatura, quando a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, nos termos do referido dispositivo legal. Assim, notificado o vendedor, a cláusula de arrependimento, implícita no contrato de financiamento realizado em local diverso do estabelecimento comercial da instituição financeira, deve ser interpretada como causa de resolução tácita do contrato, cuja consequência é restabelecer as partes ao status quo ante. Ademais, não prospera a argumentação do recorrido de que não é possível o exercício do direito de arrependimento, porque o valor referente ao contrato de empréstimo foi repassado para a concessionária de veículos antes da manifestação do recorrente. Pois, como visto, este, ao exercer o direito de arrependimento, agiu em exercício regular de direito amparado pelo referido art. 49 do CDC. Outrossim, o eventual arrogo na posse do valor referente ao contrato de empréstimo pela concessionária de veículos não pode ser imputado ao recorrente nem dele ser exigido, uma vez que o contrato de compra e venda celebrado entre ele e a concessionária não se perfectibilizou; na verdade, sequer houve imissão na posse do bem. Ressalte-se que, nos termos do art. 2º do DL n. 911/1969, a ação de busca e apreensão é fundamentada com o inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais. Todavia, no caso, ocorreu a resolução do contrato pelo exercício do direito de arrependimento e não houve formação nem ajuste de obrigações contratuais. Nesse contexto, deu-se provimento ao recurso. REsp 930.351-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/10/2009.

MARCAS. ALTO RENOME. REGISTRO.

Trata-se de REsp em que o cerne da questão está em saber se é possível a aplicação do princípio da especialidade às marcas de alto renome, citadas no art. 125 da Lei n. 9.279/1996, quando se reconhecer a ausência de confusão dos consumidores. A Turma negou provimento ao recurso ao entendimento de que não se aplica o princípio da especialidade à marca considerada de alto renome, sendo irrelevante discutir a possibilidade de confusão do consumidor. Ressaltou-se que, na hipótese, não houve renovação do registro das recorrentes como marca notória nos termos do art. 67 da Lei n. 5.772/1971 nem aquisição de registro de “alto renome”, de acordo com o art. 125 da Lei n. 9.279/1996, no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Conforme se depreende do último dispositivo legal, que é uma reminiscência do mencionado art. 67 da Lei n. 5.772/1971, verifica-se que é necessário, para o reconhecimento do alto renome da marca, procedimento administrativo junto ao INPI, que, inclusive editou a Resolução n. 121/2005 para tal finalidade, procedimento que não ocorreu no caso. Assim, em face da ausência de declaração do INPI reconhecendo a marca das recorrentes como de alto renome, não é possível a proteção conferida pelo art. 125 da Lei n. 9.279/1996. Precedente citado: REsp 658.702-RJ, DJ 21/8/2006. REsp 951.583-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/10/2009.

Quarta Turma 

INDENIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO. ADVOGADO.

Noticiam os autos que a autora pleiteou indenização pelos gastos com a contratação de advogado para postular causa trabalhista e o Tribunal a quo deu provimento parcial à apelação da autora, concluindo que o banco empregador tem dever de indenizá-la, pois descumpriu suas obrigações trabalhistas, compelindo-a a contratar advogado para ajuizar ação. Para o Min. Relator é incabível a indenização pela necessidade de contratação de advogado para o ajuizamento de ação laboral, uma vez que descaracterizado qualquer ato ilícito. Além de as verbas discutidas serem controvertidas e somente se tornaram devidas após o trânsito em julgado da sentença, afastando, assim, qualquer alegação de ilicitude para gerar o dever reparatório. Consignou, também, que, em razão do art. 791 da CLT, o reclamante na Justiça Trabalhista pode postular seu direito sem assistência de advogado. Ressalta, entre outras considerações, que entender de modo diferente importaria no absurdo da prática de considerar ato ilícito qualquer pretensão resistida questionada juridicamente e cada ação iria gerar uma outra para ressarcimento de verba honorária, assim por diante, indefinidamente. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso do banco para restabelecer a sentença que julgou improcedente o pedido indenizatório. REsp 1.084.084-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/10/2009.

COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO. COISA JULGADA.

Em ação ordinária de repetição de indébito decorrente de financiamento imobiliário do SFH, os autores, ora recorrentes, obtiveram êxito e se iniciou a execução. Entretanto, sobreveio o acórdão recorrido, anulando a decisão favorável de cobrança, por reconhecer a incompetência absoluta do juízo cível e a competência das varas da Fazenda Pública, acolhendo preliminar arguida pelo banco em liquidação extrajudicial. Daí o REsp suscitar, além da ofensa ao art. 476 do CPC, que a alegada incompetência do juízo só foi arguida após o trânsito em julgado da decisão a qual deu origem ao título executivo judicial; sendo assim, sua desconstituição só seria possível pela via da ação rescisória. Para o Min. Relator, quanto à ofensa ao referido artigo, não pode prosperar a irresignação, porque a obrigatoriedade de instaurar incidente de uniformização é uma faculdade do magistrado, que, dentro de sua discricionariedade, pode examinar sua oportunidade e conveniência, mas deu razão aos recorrentes quanto à incompetência absoluta. Observa que a jurisprudência deste Superior Tribunal não contempla privilégio da norma competencial em detrimento da segurança jurídica emanada da coisa julgada. Aponta também, entre outras considerações, que não haveria sentido em promover a execução da coisa julgada em outra vara, pois a competência para executar o título judicial é do juízo que proferiu a sentença de conhecimento (art. 575, II, do CPC). Ante o exposto, a Turma conheceu em parte do recurso e lhe deu provimento para manter a execução do julgado na vara cível. Considerou ainda prejudicada a medida cautelar, determinando o pagamento das custas pelo recorrido, inclusive quanto à cautelar. Precedentes citados: AgRg no Ag 656.614-RJ, DJe 21/9/2009; EDcl no Ag 794.218-RS, DJe 4/5/2009; REsp 711.151-PR, DJ 1º/8/2005; CC 87.156-RJ, DJe 18/4/2008; AgRg no REsp 6.176-DF, DJ 8/4/1991; REsp 258.604-PB, DJ 18/12/2000; REsp 169.002-RS, DJ 6/9/1999; REsp 114.568-RS, DJ 24/8/1998, e REsp 28.832-SP, DJ 20/6/1994. REsp 590.421-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/10/2009.

RENÚNCIA. HERANÇA. PARTILHA HOMOLOGADA.

Em razão do trânsito em julgado da sentença que homologa a partilha, não cabe pedido do banco credor de aceitação de herança de renunciante (devedor), pois o requerimento só poderia ser formulado enquanto estivessem pendentes os direitos hereditários do devedor; tampouco poderia penhorar, no rosto do arrolamento, bens que foram transmitidos aos demais herdeiros. Ademais, com o trânsito em julgado da homologação da partilha, na qual houve renúncia de executado (herdeiro), extingue-se qualquer direito desse em relação aos bens transmitidos. Assim, só resta ao banco, caso comprove a fraude a credores e se preenchidos os demais requisitos, arguir, em ação própria, a anulação da partilha homologada. REsp 754.468-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/10/2009.

DANOS MORAIS. SPAM.

Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais em que o autor alega receber e-mails (spam com mulheres de biquíni) de restaurante que tem show de streaptease e, mesmo tendo solicitado, por duas vezes, que seu endereço eletrônico fosse retirado da lista de e-mail do réu (recorrido), eles continuaram a ser enviados. Entre os usuários de internet, é denominada spam ou spammers mensagem eletrônica comercial com propaganda não solicitada de fornecedor de produto ou serviço. A sentença julgou procedente o pedido e deferiu tutela antecipada para que o restaurante se abstivesse do envio da propaganda comercial sob pena de multa diária, condenando-o a pagar, a título de danos morais, o valor de R$ 5 mil corrigidos pelo IPC a partir da data do julgamento, acrescidos de juros de mora, contados a partir do evento lesivo. Entretanto, o TJ proveu apelação do estabelecimento e reformou a sentença, considerando que o simples envio de e-mails não solicitados, ainda que dotados de conotação comercial, não configuraria propaganda enganosa ou abusiva para incidir o CDC e não haveria dano moral a ressarcir, porquanto não demonstrada a violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Para o Min. Relator, que ficou vencido, o envio de mensagens com propaganda, quando não autorizada expressamente pelo consumidor, constitui atividade nociva que pode, além de outras consequências, gerar um colapso no próprio sistema de internet, tendo em vista um grande número de informações transmitidas na rede, além de que o spam teria um custo elevado para sociedade. Observou que não há legislação específica para o caso de abusos, embora existam projetos de lei em tramitação no Congresso. Daí se aplicar por analogia o CDC. Após várias reflexões sobre o tema, reconheceu a ocorrência do dano e a obrigação de o restaurante retirar o autor de sua lista de envio de propaganda, e a invasão à privacidade do autor, por isso restabeleceu a sentença. Para a tese vencedora, inaugurada pelo Min. Honildo de Mello Castro, não há o dever de indenizar, porque existem meios de o remetente bloquear o spam indesejado, aliados às ferramentas disponibilizadas pelos serviços de e-mail da internet e softwares específicos, assim manteve a decisão do Tribunal a quo. Diante do exposto, a Turma por maioria não conheceu do recurso. REsp 844.736-DF, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Honildo de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 27/10/2009.

Quinta Turma 

DENÚNCIA. REJEIÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO.

Cuida-se de recurso interposto pelo Ministério Público contra acórdão de TJ que, por maioria, rejeitou a denúncia oferecida contra o recorrido incurso nas penas do art. 299 do CP. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, não conheceu do recurso, por entender que, verificado que os fundamentos do voto condutor do acórdão que rejeitou a denúncia não foram sequer examinados pela maioria, não há interesse em sua impugnação por meio do recurso especial, uma vez que não foi em razão deles que a denúncia acabou sendo rejeitada. Não concluído o julgamento na instância de origem, quanto às preliminares levantadas pela defesa, as quais não mereceram o necessário destaque, indevido se mostra o exame do mérito. Não obstante a constatação do error in procedendo, é inviável a declaração de nulidade a teor do que prescreve a Súm. n. 160-STF. Para o Min. Relator, descabe reexaminar o que foi decidido quanto ao tema (justa causa) pelo Tribunal de origem, sob pena de admitir-se o prosseguimento de processo em que não houve a devida apreciação da admissibilidade da acusação. REsp 1.113.182-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 27/10/2009.

SIGILO. COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. INVIOLABILIDADE.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor dos pacientes em que se pretende a declaração da nulidade das interceptações telefônicas realizadas no procedimento investigatório. Diante disso, a Turma concedeu a ordem por entender que foi constatado que o acesso às informações protegidas por sigilo constitucionalmente garantido foi possibilitado por decisão que não atendeu aos requisitos elencados pelo legislador ordinário. Segundo o entendimento da Turma, trata-se de medida açodada, pois se provou que indícios de autoria poderiam ser colhidos com o depoimento dos sócios da empresa investigada, ato por diversas vezes postergado pela própria autoridade policial e realizado apenas após a autorização de interceptação telefônica objurgada, circunstância que evidencia a preterição, pelo juiz, dos requisitos indisponíveis para o abrandamento do sigilo das comunicações telefônicas. O Min. Relator destacou que este Superior Tribunal já decidiu ser ilegal a interceptação telefônica deferida sem a observância dos requisitos elencados nos incisos do art. 2º da Lei n. 9.296/1996. No caso, o objeto primordial das investigações era o suposto crime de apropriação indébita previdenciária e também estaria sendo praticado o delito de sonegação fiscal, fato que também motivou a quebra do sigilo telefônico dos investigados. Também, este Superior Tribunal entende que se tem por ilegal qualquer ato investigatório, dentre os quais a quebra de sigilo telefônico destinada à colheita de provas acerca de crime contra a ordem tributária, sem que se tenha notícia da constituição definitiva do crédito tributário tido por sonegado. HC 128.087-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/10/2009.

HC. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. HOMICÍDIO.

Noticiam os autos que o paciente e outro corréu, ambos policiais no exercício profissional, abordaram quatro adolescentes na via pública, em seguida os espancaram, levaram para um local ermo onde os executaram e queimaram seus corpos. Por esses crimes, o paciente foi condenado a 56 anos de reclusão em regime fechado como incurso no art. 121, § 2º, IV (quatro vezes) e art. 211 (quatro vezes) c/c arts. 29 e 69, todos do CP. Agora, o habeas corpus busca que seja expedido alvará de soltura devido ao fato de o paciente se sentir constrangido com a prisão cautelar, uma vez que ainda não transitou em julgado a condenação. Para o Min. Relator, a prisão cautelar reveste-se de caráter excepcional, entretanto a irresignação do paciente não merece prosperar. Explica que, no caso dos autos, não se trata de execução provisória da pena, pois o Tribunal a quo decretou a prisão preventiva do acusado diante da gravidade e peculiaridades do caso e ao fundamento da garantia da ordem pública, após o julgamento da segunda apelação (a primeira foi anulada por decisão do Min. Relator e acolhida pela Turma em HC anterior). Observa, com base em precedentes do STF e do STJ, que a prisão cautelar só se justifica quando fica demonstrada sua real necessidade, o decreto prisional está devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos e a liberdade do paciente acarretaria insegurança jurídica e lesão à ordem pública. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 90.858-SP, DJ 22/6/2007; HC 90.162-RJ, DJ 29/6/2007, e HC 90.726-MG, DJ 17/8/2007; do STJ: HC 92.125-SE, DJe 23/6/2008; HC 90.629-PR, DJ 17/12/2007, e HC 85.485-RS, DJ 17/12/2007. HC 143.892-PE, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29/10/2009.

Sexta Turma  

PRISÃO PREVENTIVA. AGRESSÃO. TESTEMUNHA.

A prisão temporária foi convertida em preventiva pelo juízo ao considerar a gravidade dos delitos (homicídio qualificado e ocultação de cadáver), a crueldade com que foram praticados, a periculosidade dos supostos autores (reconhecidos traficantes de droga), o fato de que eles, após custodiados na cadeia pública, ordenaram a outros detentos que agredissem fisicamente uma testemunha, bem como de que, se soltos, poderiam intimar outras. A gravidade e a crueldade, por si sós, não são suficientes a embasar a preventiva, porém a agressão e a ameaça às testemunhas o são. Dá-se ênfase à agressão em si, pois a ameaça não está bem precisada na decisão impugnada. É certo, porém, que elas não deixam de aderir à extrema violência com a qual foram praticados os crimes, a justificar a manutenção da preventiva, mesmo diante da pronúncia, que pende de julgamento de recurso. HC 110.584-MT, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 27/10/2009.

PROMOÇÃO. MERECIMENTO. CRITÉRIOS OBJETIVOS.

Busca-se, na impetração, que a promoção por merecimento concedida ao recorrente, integrante do quadro de funcionários técnico-científicos estaduais, tenha efeitos retroativos a partir de 1º de julho de 1996 e não da data da publicação da promoção (quase nove anos após). Quanto a isso, vê-se que a lei estadual que, em 1986, criou aquele quadro de funcionários previu critérios estritamente objetivos para as promoções por merecimento, bem como que elas se dariam no mês de julho de cada ano. Um decreto estadual também escolheu esse mesmo mês para iniciar a vigência das promoções. Então, preenchidos esses requisitos legais, não há que se falar em discricionariedade do administrador na concessão dessas promoções por merecimento. Assim, o servidor que compõe o referido quadro e tem reconhecido o direito a essa promoção também tem direito de que ela seja feita em periodicidade anual, tal como previsto na legislação específica, além da fixação do termo inicial da promoção em 1º de julho. Quanto ao recorrente, diante da demora da Administração de reconhecer seu direito à promoção, há que se reconhecer esse direito com efeitos retroativos a contar de 1º de julho de 1996, data em que deveria ocorrer. Todavia, conforme as Súmulas ns. 269 e 271 do STF, o MS não pode ser utilizado como sucedâneo de ação de cobrança, o que impõe reconhecer que as prestações patrimoniais anteriores à impetração devem ser requeridas mediante ação própria. Afastou-se, também, a alegação de prescrição; pois, apesar de não cuidar de relação de trato sucessivo e de a pretensão à retificação de ato de promoção dizer respeito ao próprio fundo de direito, o prazo de cinco anos previsto no art. 1º do Dec. n. 20.910/1932 não foi ultrapassado. Anote-se haver precedente da Quinta Turma em sentido diverso (RMS 20.745-RS, DJ 5/11/2007). RMS 21.125-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/10/2009.

CONTINUIDADE. ROUBO. LATROCÍNIO.

A Turma reiterou que não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de latrocínio, pois não se trata de delitos de mesma espécie, apesar de pertencerem ao mesmo gênero. Precedentes citados: HC 98.307-SP, DJe 2/6/2008; HC 68.137-RJ, DJ 12/3/2007; REsp 563.051-RS, DJ 16/5/2005; RHC 15.534-PR, DJ 24/5/2004; REsp 70.905-SP, DJ 30/6/1997, e REsp 26.855-PR, DJ 5/9/1994. REsp 751.002-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/10/2009.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA. TIPICIDADE. CONFISSÃO.

Por força de questionamento em ação popular, foi determinado pelo juízo penal que os valores referentes a aumento de subsídios aprovado em favor do paciente e outros (todos vereadores) deveriam ser depositados em instituição bancária. Contudo, eles obtiveram acesso a essas quantias e alguns fizeram uso delas. Daí a denúncia do paciente pelo crime de peculato, que resultou em sua condenação pela prática de apropriação indébita (no momento da inversão da posse, ele não mais ostentava a condição de funcionário público, porque não foi reeleito). Nesse contexto, não há falar em nulidade do acórdão da apelação por falta de enfrentamento da questão referente à atipicidade da conduta. O Tribunal de origem combateu e rechaçou a tese de atipicidade por falta de posse do numerário, apontando que o paciente sacou os valores depositados por ordem judicial em caderneta de poupança de que ele mesmo era titular, apesar de ciente de que não poderia movimentá-los, e quando chamado a restituí-los, não atendeu a determinação. Desse modo, caracteriza-se indevida inversão da posse, diante da configuração do animus rem sibi habendi. Além disso, ao entender presente a omissão, deveria manejar embargos de declaração do acórdão de apelação, providência não ultimada, o que resultou no trânsito em julgado do aresto sem que fosse interposto nenhum recurso. Mostra-se também correto o acórdão quando equilibrou a dosagem da pena ao fixar sua majoração pela metade em razão das circunstâncias judiciais apontadas desfavoráveis na sentença (culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime). Todavia, a impetração merece amparo quanto ao uso da confissão do paciente como elemento relevante à condenação, visto ser de rigor, nesse caso, a incidência da atenuante do art. 65, III, “d”, do CP. Para tanto, conforme a jurisprudência do STJ, é prescindível a espontaneidade, bastando que haja apenas a voluntariedade. Por tudo isso, a Turma entendeu conceder parcialmente a ordem para reduzir a pena devido à presença da atenuante da confissão, decisão cujos efeitos foram estendidos a outros corréus. Precedentes citados: RHC 7.934-MG, DJ 9/11/1998; REsp 303.202-MS, DJ 5/2/2007; HC 42.865-SP, DJ 21/11/2005; HC 119.889-MG, DJe 2/2/2009; RHC 12.842-PR, DJ 29/9/2003; HC 96.133-MS, DJe 15/12/2008, e HC 66.437-SP, DJe 3/11/2008. HC 117.764-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 27/10/2009.

USO. ALGEMAS. JUSTIFICAÇÃO.

O paciente foi preso em flagrante em uma localidade, mas foi transportado à delegacia de plantão situada em outra cidade (distante 190 KM), local em que lavrado o flagrante. Ele foi mantido algemado por todo o trajeto; porém, só quando de seu transporte da delegacia para o presídio da mesma cidade, agentes de polícia assinaram uma comunicação de serviço dirigida ao delegado, justificando o uso das algemas nesse percurso. Alega, na impetração, a nulidade de sua prisão em flagrante, porque a justificação do uso de algemas só diz respeito a esse pequeno trajeto feito dentro da cidade, daí sua condução sob algemas no trajeto anterior ser indevida frente à Súm. vinculante n. 11-STF, quanto mais se essa justificação deveria ser feita pelo condutor no boletim de ocorrência. Consequentemente, a impetração busca desconstituir a imposição do TJ quando revogou a prisão cautelar (convolada em preventiva pelo juiz) de que o paciente comparecesse a todos os atos do processo como condição à sua liberdade. Contudo, nesse contexto, é lícito concluir que, se houve necessidade de algemar o paciente para o deslocamento dentro da própria cidade para a garantia da integridade física dos policiais e dele próprio, certamente o risco era bem maior no trajeto de uma cidade a outra, pois é inconcebível que o risco em sua condução só tenha surgido na delegacia. Não há constrangimento ilegal na circunstância de não constar a justificativa da lavratura do flagrante, mesmo porque o paciente encontra-se, como já dito, em liberdade. Por último, a imposição de condições para que ele responda ao processo em liberdade é medida comum acolhida pela jurisprudência do STJ. Precedentes citados: HC 126.308-SP, DJe 28/9/2009; HC 128.572-PA, DJe 1º/6/2009, e HC 95.157-AP, DJe 22/6/2009. HC 138.349-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 27/10/2009. 

No presente informativo, contém uma decisão muito interessante, que discute se  a sentença de mérito superveniente não prejudica o julgamento de agravo de instrumento interposto contra a tutela antecipada; a matéria é polêmica no Superior Tribunal de Justiça

Existem duas correntes, totalmente divergentes, vale a pena conferir.

Ementas selecionadas, com grifos e destaques meus do informativo 427:

“Período: 15 a 19 de março de 2010.

Corte Especial 

SÚM. N. 348-STJ. CANCELAMENTO.

A Corte Especial cancelou o enunciado n. 348 de sua Súmula em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 590.409-RS, DJe 29/10/2009, no qual o STF entendeu que compete ao Tribunal Regional Federal processar e julgar o conflito de competência instaurado entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária. Considerou-se o fato de competir ao STF a palavra final sobre competência, matéria tipicamente constitucional (art. 114 da CF/1988). Logo em seguida, a Corte Especial aprovou a Súm. n. 428-STJ, condizente com esse novo entendimento. CC 107.635-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/3/2010.

SÚM. N. 428-STJ.

Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária. Rel. Min. Luiz Fux, em 17/3/2010.

SÚM. N. 429-STJ.

A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento. Rel. Min. Luiz Fux, em 17/3/2010.

MS. DECISÃO. TURMA. RESP. RATIFICAÇÃO.

Na origem, a ação civil pública (ACP) cumula pedidos para o primeiro réu, banco público, reparar os danos causados aos consumidores vinculados ao consórcio e à improbidade administrativa do segundo réu. A ACP foi julgada procedente em relação a ambos os réus, reconheceu a improbidade administrativa, condenando o segundo réu à perda do cargo público, pagamento de multa e suspensão do direito de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais ou creditícios. O banco foi condenado a indenizar os prejuízos causados aos consorciados. Os réus recorreram e o tribunal a quo, por maioria, deu parcial provimento a ambas as apelações. Quanto ao banco, reconheceu, também, em remessa oficial, sua responsabilidade parcial e subsidiária. Já a apelação do segundo réu foi parcialmente provida, apenas para reduzir o valor da multa. Seguiu-se a oposição de dois embargos de declaração do segundo réu: os primeiros foram rejeitados e os segundos acolhidos para fins de prequestionamento. Após a publicação dos últimos embargos, o segundo réu interpôs recurso especial e extraordinário, e o banco interpôs embargos infringentes. Como os embargos infringentes foram negados, o banco opôs embargos de declaração, que foram rejeitados. Só então, o banco interpôs recurso especial e extraordinário. Nesse contexto, o tribunal a quo não admitiu o recurso especial, interposto pelo segundo réu, ao argumento de ter sido protocolado antes do julgamento dos embargos infringentes e não foram ratificados. Por esse motivo, o segundo réu interpôs agravo de instrumento, que, neste Superior Tribunal, não foi conhecido em decisão monocrática, ao argumento de que, de acordo com o art. 498 do CPC, o prazo para o recurso especial fica sobrestado até a intimação da decisão dos embargos infringentes, confirmando que o recurso especial é intempestivo, pois não houve sua ratificação no prazo. Contra essa decisão, houve agravo regimental, mas a Turma não conheceu dele, e, antes do trânsito em julgado, o réu agravante impetrou mandado de segurança contra a decisão da Turma, sustentando que sua condenação é autônoma em relação à do banco, para efeito de interpor o recurso especial. Devido a essa particularidade, alegou que o especial não poderia ser intempestivo, nem haveria necessidade de ratificá-lo, pois não estaria obrigado a aguardar o julgamento dos embargos infringentes, daí a ilegalidade do acórdão da Turma. Ainda reforçou que não se trata de parte unânime ou não unânime para interposição dos referidos embargos. Para o Min. Relator, que ficou vencido, realmente foram diferentes os fundamentos de fato e de direito da sentença, as lides não se comunicam por serem diferentes. Isso significa, a seu ver, que os embargos infringentes de um dos réus não interferiram e não interferem na situação processual/procedimental do outro réu, ora agravante, e, por esse motivo, concedia em parte a segurança para, repelida a intempestividade, prosseguir o juízo de admissibilidade do REsp. O Min. Ari Pargendler, condutor da tese vencedora, ressaltou a impossibilidade de adentrar o mérito processual porquanto não é cabível utilizar o mandado de segurança contra decisão de órgão colegiado fracionário. Observou que o STF tem o mesmo entendimento. Destacou, ainda, que o caso pode ser de ação rescisória. A Corte Especial, por maioria, não conheceu do mandado de segurança. MS 14.666-DF, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 17/3/2010.

JULGAMENTO. MÉRITO. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO. TUTELA.

Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão que, ao julgar o REsp, considerou que a sentença de mérito superveniente não prejudica o julgamento de agravo de instrumento interposto contra a tutela antecipada. A matéria não está pacificada, e a divergência situa-se entre julgados de todas as Seções deste Superior Tribunal. Para o Min. Relator, que liderou a tese vencedora, realmente a superveniência da sentença de procedência do pedido não torna prejudicado o recurso interposto contra a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, é que a aludida tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito, mas antecipa a própria execução dessa sentença que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada. Nesse sentido, aponta a própria lei processual vigente, o art. 273, § 3º (com a redação dada pela Lei n. 8.952/1994), bem como o item III e parágrafo único do art. 588 (citado no art. 273, § 3º, do CPC) em sua redação anterior à Lei n. 11.232/2005 e, por fim, referiu-se à regra do pedido de cumprimento de sentença constante do art. 475-O, II, III, § 1º (incluído pela Lei n. 11.232/2005). Por outro lado, para a tese vencida, não haveria dúvida de que, processualmente, estaria prejudicado o julgamento do agravo de instrumento interposto contra a decisão deferitória da liminar, uma fez que ela esgotou inteiramente a função para a qual foi deferida no processo. Pois as medidas liminares, tanto as antecipatórias quanto as tipicamente cautelares, são provimentos jurisdicionais com características e funções especiais, além de desempenharem funções temporais, ao contrário dos provimentos finais, como as sentenças. Assim, dava provimento aos embargos de divergência e confirmava a decisão do tribunal a quo. Nesse contexto, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, rejeitou os embargos de divergência. Precedentes citados: REsp 546.150-RJ, DJ 8/3/2004 e AgRg no Ag 470.096-RJ, DJ 13/10/2003. EREsp 765.105-TO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgados em 17/3/2010.

QO. APN. DESMEMBRAMENTO.

Em questão de ordem, a Corte Especial decidiu desmembrar a ação penal em três, porque, apesar de serem denunciados, entre outros, dois governadores e um conselheiro do Tribunal de Contas estadual, um deles deixou de ser governador e passou a ser denunciado comum e, quanto ao outro governador, a Assembléia Legislativa não deu autorização para processá-lo. Anotou-se, contudo, que, apesar de, contra ele, não ser processada a ação penal pela falta da citada autorização, não há fluência do prazo de prescrição. Então, só o conselheiro do Tribunal de Contas estadual permanece com foro especial e todos aqueles ligados a essa mesma região serão julgados no STJ. Frisou-se, ainda, que a denúncia tem 128 laudas e 61 denunciados e hoje conta com 28 volumes e 215 apensos. Precedentes citados: QO na APn 549-SP, DJe 28/5/2009, e QO na APn 331-PI, DJ 15/8/2005. QO na APn 536-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, em 17/3/2010.

Primeira Turma

REVALIDAÇÃO. DIPLOMA. EXPEDIÇÃO. EXTERIOR.

Os diplomas expedidos por entidade de ensino estrangeira sob a égide do Dec. n. 3.007/1999, que revogou o Dec. Presidencial n. 80.419/1977, exigindo prévio processo de revalidação, de acordo com o art. 48, § 2º, da Lei n. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira), são insusceptíveis de revalidação automática. No Brasil, os diplomas expedidos no exterior estão submetidos ao regime jurídico vigente na data da sua expedição, não ao da data do início do curso no estrangeiro. Isso porque, no ordenamento jurídico pátrio, o direito adquirido configura-se quando definitivamente incorporado ao patrimônio do seu titular. Assim, sobrevindo uma nova legislação, o direito adquirido só se caracteriza caso já esteja definitivamente constituído sob a égide da norma anterior. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.140.680-RS, DJe 19/2/2010; AgRg no Ag 976.661-RS, DJe 9/5/2008; REsp 995.262-RS, DJe 12/3/2008; AgRg no REsp 973.199-RS, DJ 14/12/2007, e REsp 880.051-RS, DJ 29/3/2007. REsp 1.116.638-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/3/2010 (ver Informativos ns. 369 e 372).

QO. MANIFESTAÇÃO. MP. PARTE.

Em questão de ordem referente ao pedido do MP de retirar processo de pauta de julgamento para ter vista dos autos como custos legis, a Turma, preliminarmente, indeferiu o pedido em razão da unicidade institucional do MP. Logo, atuando o parquet como parte litigante, não haveria necessidade de ele se manifestar mais uma vez no processo. Anotou-se a existência de precedente da Primeira Seção em que o MP desejava fazer sustentação oral e se manifestar como custos legis. Naquela ocasião, observou-se que o MP é uno e, mesmo quando é parte, não deixa de ser custos legis, pois sempre defende a lei. Precedente citado: MS 14.041-DF, DJe 27/10/2009. QO no REsp 1.115.370-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, em 16/3/2010 (ver Informativo n. 406).

LIMINAR. TERMO INICIAL. AÇÃO PRINCIPAL.

Noticiam os autos que o MP ajuizou ação cautelar inominada, preparatória de ação de responsabilidade civil por atos de improbidade administrativa, com o objetivo de quebrar o sigilo bancário, telefônico e fiscal de agentes públicos municipais, bem como de obter a indisponibilidade de seus patrimônios. A liminar foi deferida, mas a sentença julgou extinto o processo cautelar sem julgamento de mérito, por falta do ajuizamento da ação principal. Por sua vez, o TJ deu provimento à apelação do MP e determinou o prosseguimento do feito por entender, nos termos do art. 806 do CPC, que o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação principal, quando precedida de liminar deferida em ação cautelar, é contado da data da efetivação total da medida liminar. Contra essa decisão, foram interpostos dois REsp pelos recorridos: um, a Turma conheceu em parte e, nessa parte, negou provimento, pois não havia ofensa ao art. 535 do CPC, não tendo sido prequestionados os dispositivos apontados como violados, além de consabido que este Superior Tribunal não confronta dispositivos constitucionais. Quanto ao segundo REsp, em que se discute o termo inicial para contagem do prazo de 30 dias (art. 806 do CPC), para o Min. Relator, pela peculiaridade do caso, o prazo deve ser contado da data da efetivação da medida, considerada como tal a data do primeiro ato constritivo, e não o momento em que se completariam todas as constrições. Isso porque a restrição do direito ocorre desde o momento em que se verifica o primeiro ato de execução material da medida, e não apenas por ocasião do último ato. Na espécie, também levou em consideração que a liminar foi deferida em 20/7/2000 e, passados mais de nove anos, o MP ainda não ajuizou a ação principal. Concluiu, entre outros argumentos, que se admitir a tese do MP de que a medida ainda não se efetivou mesmo passados vários anos seria permitir que a eficácia da cautelar alongue-se indefinidamente e esquecer seu caráter provisório. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao segundo recurso. Precedentes citados: REsp 757.625-SC, DJ 13/11/2006; REsp 7.084-RS, DJ 15/4/1991; REsp 1.053.818-MT, DJe 4/3/2009, e REsp 528.525-RS, DJ 1º/2/2006. REsp 1.115.370-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16/3/2010.

IPTU. ÁREA. PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LOTEAMENTO.

A Turma entendeu que a restrição à utilização da propriedade no que concerne à área de preservação permanente em parte de imóvel urbano, no caso, um loteamento, não afasta a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), pois não houve alteração do fato gerador da exação, que é a propriedade localizada na zona urbana do município. Na verdade, constitui um ônus a ser suportado pelo proprietário que não gera cerceamento total de disposição, utilização ou alienação da propriedade, como acontece nas desapropriações. Na espécie, a limitação não tem caráter absoluto, uma vez que poderá haver a exploração da área mediante prévia autorização da secretaria municipal do meio ambiente. Assim, como não há lei prevendo a exclusão daquelas áreas da base de cálculo do referido imposto (art. 150, § 6º, da CF/1988 e art. 176 do CTN), incide, no caso, o IPTU. REsp 1.128.981-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/3/2010.

Segunda Turma

COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. DEC. N. 750/1993.

Este Superior Tribunal já decidiu que as limitações decorrentes da edição do Dec. n. 750/1993, quanto à Mata Atlântica, não consubstanciam desapropriação indireta. Assim, o Juizado Especial Federal é competente para julgar a causa na qual se busca indenização decorrente dessas limitações administrativas, visto não se encontrar albergada pelas exceções contidas no art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.259/2001 e seu valor ser inferior a 60 salários mínimos. Precedente citado: EREsp 901.319-SC, DJe 3/8/2009. REsp 1.129.040-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/3/2010.

LEGITIMIDADE. MP. EXECUÇÃO. ACP.

Cuida-se da legitimidade do Ministério Público (MP) estadual para promover a cobrança de valores que foram indevidamente recebidos mediante acumulação de cargos públicos municipais, situação assim reconhecida por sentença já transitada em julgado e proferida em ação civil pública (ACP) ajuizada pelo próprio MP. Quanto a isso, é certo que o MP tem legitimidade para propor a ACP em busca do ressarcimento de dano ao erário (Súm. n. 329-STJ), tal como se deu no caso, e que, em princípio, a legitimidade para a execução é do colegitimado ativo que ajuizou a ACP (art. 15 da Lei n. 7.347/1985). Contudo, o MP tem plena legitimidade para proceder à execução das sentenças condenatórias oriundas das ACPs que moveu em defesa do patrimônio público, visto que se revela inadmissível conferir à Fazenda Pública municipal a exclusividade na defesa de seu erário, mostrando-se cabível a atuação do Parquet quando falhar o sistema de legitimação ordinária. Não há como conceber esse sistema de outorga de atribuições e competências desacompanhado de meios hábeis à consecução de seus objetivos, senão estar-se-ia a esvaziar concretamente a função institucional do MP de resguardar o patrimônio público. Anote-se, por fim, que, na hipótese de o crédito decorrer de sentença judicial, conforme precedente, é desnecessária sua inscrição em dívida ativa, pois o Poder Judiciário já atuou na lide e tornou incontroversa a existência da dívida. Precedente citado: REsp 1.126.631-PR, DJe 13/11/2009. REsp 1.162.074-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/3/2010.

REFIS. PARCELAS NÃO PAGAS. PAES.

O recorrente quer anular a portaria que, com base no art. 2º, § 6º, da Lei n. 10.189/2001, excluiu-o do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) ao fundamento de que não houve sua inadimplência em razão de os débitos não pagos terem sido incluídos no posterior Parcelamento Especial (Paes). Na hipótese, é incontroverso não haver o pagamento integral das seis parcelas do Refis, de forma que se caracterizou o fato justificador da aplicação da referida norma. O art. 4º, parágrafo único, da Resolução n. 29/2003-CG/Refis é expresso no sentido de que, se a pessoa jurídica, no parcelamento referente ao Paes, incluir débitos relativos ao art. 2º, § 6º, da Lei n. 10.189/2001, deverá ser excluída do Refis, salvo se houver requerido desistência desse programa. Assim, ao integrar o Paes, o recorrente aceitou, de forma plena e irretratável, todas as condições estabelecidas. Dessarte, ao considerar a origem do débito do recorrente, é impossível conceber sua permanência concomitante no Refis e no Paes, daí se negar provimento ao recurso do contribuinte. REsp 1.165.536-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/3/2010.

REFRIGERANTE. TEOR. LARANJA.

A Lei n. 8.918/1994 permitiu ao Poder Executivo regulamentar os padrões de identidade e qualidade da matéria-prima utilizada em bebidas, além de outros critérios técnicos referentes à sua fabricação e comercialização. Nesse contexto, o revogado Dec. n. 2.314/1997, seu regulamento, ao dispor sobre a indevida alteração dos produtos ou de suas matérias-primas (art. 16), bem como o mínimo percentual de suco de laranja que devem conter os refrigerantes desse sabor (art. 45), não extrapolou o poder regulamentar, porquanto apenas especificou restrições já impostas pela referida lei, conferindo-lhe sim executoriedade nos limites de sua competência. Assim, as condutas descritas no citado decreto estão respaldadas pelo art. 9º daquela lei, que comina sanções administrativas a incidirem sobre as infrações às suas disposições legais, nos termos previstos no regulamento. Dessa forma, deve ser mantido o auto de infração lavrado contra a recorrida, por fabricar, engarrafar e comercializar refrigerante de laranja sem o teor mínimo de suco daquela fruta, tal qual estabelecido no decreto então vigente. REsp 1.135.515-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/3/2010.

MEIO AMBIENTE. REPARAÇÃO. INDENIZAÇÃO.

O princípio da reparação in integrum aplica-se ao dano ambiental. Com isso, a obrigação de recuperar o meio ambiente degradado é compatível com a indenização pecuniária por eventuais prejuízos, até sua restauração plena. Contudo, se quem degradou promoveu a restauração imediata e completa do bem lesado ao status quo ante, em regra, não se fala em indenização. Já os benefícios econômicos que aquele auferiu com a exploração ilegal do meio ambiente (bem de uso comum do povo, conforme o art. 225, caput, da CF/1988) devem reverter à coletividade, tal qual no caso, em que se explorou garimpo ilegal de ouro em área de preservação permanente sem qualquer licença ambiental de funcionamento ou autorização para desmatamento. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso para reconhecer, em tese, a possibilidade de cumulação de indenização pecuniária e obrigações de fazer voltadas à recomposição in natura do bem lesado, o que impõe a devolução dos autos ao tribunal de origem para que verifique existir dano indenizável e seu eventual quantum debeatur. Precedente citado: REsp 1.120.117-AC, Dje 19/11/2009. REsp 1.114.893-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/3/2010.

MEIO AMBIENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. ESTADO.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de reconhecer a legitimidade passiva de pessoa jurídica de direito público (no caso, estado-membro) na ação que busca a responsabilidade pela degradação do meio ambiente, em razão da conduta omissiva quanto a seu dever de fiscalizá-lo. Essa orientação coaduna-se com o art. 23, VI, da CF/1988, que firma ser competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a proteção do meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas. Anote-se que o art. 225, caput, da CF/1988 prevê o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, além de impor ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações. AgRg no REsp 958.766-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/3/2010.

TRIBUTÁRIO. MULTA. MÁ-FÉ.

O contribuinte, apesar de vender e entregar a mercadoria ao cliente, só emitiu a respectiva nota fiscal após o início da fiscalização, razão pela qual foi multado em 30% do valor do bem, conforme a legislação local. Sucede que o tribunal de origem abrandou o valor da multa para 5% ao fundamento de que não havia má-fé do contribuinte ou mesmo dano ao erário. Nesse contexto, mostra-se prudente resgatar o teor do art. 136 do CTN, segundo o qual, salvo disposição legal contrária, a responsabilidade das infrações da legislação tributária independe de perquirição quanto à intenção do agente, isso porque é o legislador quem avalia a reprovabilidade da conduta quando quantifica a penalidade prevista em lei. Não raro, para situações que envolvem comprovada má-fé ou fraude, fixam-se multas mais gravosas do que as de 30% previstas na legislação local. No caso, a peculiar emissão tardia da nota afasta a presunção de boa-fé, a impossibilitar a aplicação do benefício do art. 138, parágrafo único, daquele mesmo codex (denúncia espontânea), quanto mais se pacífico o entendimento de que as sanções por infrações formais (tais como a entrega de declarações ou emissão de documentos fiscais) não são afastadas pela denúncia espontânea. Com esse entendimento, o recurso do Estado-membro foi provido. REsp 1.142.739-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/3/2010.

Terceira Turma 

QO. REMESSA. SEGUNDA SEÇÃO. EMPRESA. TELEFONIA.

A Turma decidiu, em questão de ordem, remeter à Segunda Seção matéria referente à inclusão, na condenação, da obrigação de pagar juros sobre capital próprio não expressamente pleiteados, nos casos em que foi reconhecido o direito à nova quantidade de ações nos contratos de participação financeira envolvendo empresa de telefonia. REsp 1.171.095-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, em 16/3/2010.

PRESTAÇÃO. CONTAS. NATUREZA PERSONALÍSSIMA.

O condomínio (recorrente) ingressou com ação de prestação de contas contra o espólio (recorrido) representado pelo cônjuge varoa supérstite, na qualidade de inventariante, alegando que como proprietário de imóvel, outorgara procuração ao de cujus para que, em seu nome, pudesse transigir, fazer acordos, conceder prazos, receber aluguéis, dar quitação e representá-lo perante o foro em geral relativamente ao imóvel. Sustentou o recorrente que o de cujus apropriou-se indevidamente dos valores recebidos a título de aluguel, vindo a falecer em 1995, momento em que a inventariante teria continuado a receber os alugueres em nome do falecido, sendo o espólio recorrido parte legítima para prestar contas. O cerne da questão está em saber se o dever de prestar contas se estende ao espólio e aos sucessores do falecido mandatário. Para o Min. Relator, o mandato é contrato personalíssimo por excelência, tendo como uma das causas extintivas, nos termos do art. 682, II, do CC/2002, a morte do mandatário. Sendo o dever de prestar contas uma das obrigações do mandatário perante o mandante e tendo em vista a natureza personalíssima do contrato de mandato, por consectário lógico, a obrigação de prestar contas também tem natureza personalíssima. Desse modo, somente é legitimada passiva na ação de prestação de contas a pessoa a quem incumbia tal encargo por lei ou contrato, sendo tal obrigação intransmissível ao espólio do mandatário, que constitui, na verdade, uma ficção jurídica. Considerando-se, ainda, o fato de já ter sido homologada a partilha no inventário em favor dos herdeiros, impõe-se a manutenção da sentença que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva, ressalvada ao recorrente a pretensão de direito material nas vias ordinárias. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.055.819-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16/3/2010.

PREÇO DIFERENCIADO. VENDA. COMBUSTÍVEL.

Cinge-se a questão em saber se a cobrança de preços diferenciados pela mesma mercadoria (combustível) para o pagamento em espécie e para aquele efetuado por cartão de crédito constitui prática consumerista reputada abusiva. Para o Min. Relator, a análise da matéria recai, especificamente, sobre a relação jurídica que se estabelece entre o cliente (consumidor) e o estabelecimento comercial (fornecedor). Nessa relação, constata-se que o estabelecimento comercial, ao disponibilizar a consumidores o pagamento mediante cartão de crédito, cada vez mais utilizado, agrega ao seu negócio um diferencial, um valor que tem o condão de aumentar o fluxo de clientes e, por consequência, majorar seus lucros. O pagamento por cartão de crédito garante ao estabelecimento comercial o efetivo adimplemento, já que a administradora do cartão responsabiliza-se pela compra do consumidor, assumindo o risco de crédito e de eventual fraude. Nesse ponto, com essa modalidade de pagamento (que só se dará a partir da autorização da emissora), o consumidor exonera-se, de imediato, de qualquer obrigação ou vinculação perante o fornecedor, que deverá conferir àquele plena quitação. Está-se, portanto, diante de uma forma de pagamento à vista e, ainda pro soluto (que enseja a imediata extinção da obrigação). O custo pela disponibilização dessa forma de pagamento é inerente à própria atividade econômica desenvolvida pelo empresário e destinada à obtenção de lucro, em nada se referindo ao preço de venda do produto final. Imputar mais esse custo ao consumidor equivaleria a atribuir a ele a divisão de gastos advindo do próprio risco do negócio (de responsabilidade exclusiva do empresário), o que, além de refugir da razoabilidade, destoa dos ditames legais, em especial, do sistema protecionista do consumidor. Pela utilização do cartão de crédito, o consumidor já paga à administradora e emissora do cartão de crédito taxa pelo serviço (taxa de administração). Atribuir-lhe ainda o referido custo pela disponibilização importa em onerá-lo duplamente (in bis idem) e, por isso, em prática de consumo que se revela abusiva. Assim, por qualquer aspecto que se aborde a questão, inexistem razões plausíveis para a diferenciação de preços para o pagamento em pecúnia, por meio de cheque e de cartão de crédito, constituindo prática de consumo abusiva nos termos dos arts. 39, X, e 51, X, ambos do CDC. REsp 1.133.410-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16/3/2010.

ADOÇÃO. CADASTRO.

A Turma decidiu que, para fins de adoção, a exigência de cadastro (art. 5º do ECA) admite exceção quando for de melhor interesse da criança. No caso, há verossímil vínculo afetivo incontornável pelo convívio diário da criança com o casal adotante, que assumiu a guarda provisória desde os primeiros meses de vida, de forma ininterrupta, por força de decisão judicial. Precedente citado: REsp 837.324-RS, DJ 31/10/2007. REsp 1.172.067-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/3/2010.

Quarta Turma

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA.

Quando a seguradora assume a condição de litisconsorte junto com o segurado denunciante no processo de conhecimento, a obrigação decorrente da sentença condenatória passa a ser solidária em relação ao segurado e a ela. Logo, o não pagamento voluntário da condenação por qualquer deles é causa do processo de execução, devendo quem quer que seja acionado suportar os honorários advocatícios fixados inicialmente para o caso de pronto pagamento. Estes não têm nenhuma relação com a dívida principal decorrente da apólice, mas com a causalidade do processo de execução, a qual deve ser imputada a ambos os consortes do processo de conhecimento, segurado e seguradora, que permaneceram inertes e deram ensejo à movimentação da máquina judicial. Assim, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento para que sejam incluídos no valor da execução os honorários inicialmente fixados para o pronto pagamento. REsp 886.084-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/3/2010.

DEVOLUÇÃO. VALORES. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.

A construção de imóvel sob regime de administração (preço de custo), na forma do art. 58 da Lei n. 4.591/1964, passa a ser um negócio coletivo administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos adquirentes. É incabível, em regra, que a incorporadora figure no polo passivo da ação de devolução das parcelas pagas e administradas pelo condomínio. Porém, no caso, embora exista o condomínio, os pagamentos dos valores para a realização da construção eram feitos diretamente ao alienante das frações ideais, o qual se confunde com os incorporadores. O regime de administração ou preço de custo ficam descaracterizados pelo fato de que os alienantes eram incorporadores e, ao mesmo tempo, construtores. Assim, não há carência da ação para a devolução das parcelas pagas e pelos danos decorrentes do alegado inadimplemento da obrigação, uma vez que o condomínio apenas fiscalizava as obras já realizadas e toda a administração do empreendimento, inclusive o recebimento das parcelas, estava sob responsabilidade dos alienantes/incorporadores. REsp 426.934-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/3/2010.

FORO. ELEIÇÃO. COMARCA DIVERSA. SEDE.

Na espécie, foi eleito o foro do Rio de Janeiro-RJ para dirimir questões referentes ao contrato. Contudo, a ação executória foi proposta na comarca de Campo Grande-MS. Nenhuma filial situada nesta cidade realizou serviços referentes ao contrato, não incidindo, então, o art. 100, IV, b, do CPC. Ora, o valor vultoso do contrato demonstra a capacidade econômica da exequente, bem como a possibilidade de ela exercer seu direito de ação no foro contratualmente eleito. O demandante pode abrir mão da cláusula de eleição de foro e optar pelo foro comum, ou seja, o do domicílio do réu, que são comarcas que se confundem. Assim, a Turma conheceu, em parte, do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento para determinar o processamento do feito na comarca do Rio de Janeiro. REsp 961.326-MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 16/3/2010.

DISTRIBUIÇÃO. BEBIDAS. RENOVAÇÃO. ATO ILÍCITO.

A Turma reiterou o entendimento de que não se aplicam analogicamente as Leis ns. 4.886/1965 e 6.729/1976, que disciplinam, respectivamente, os contratos de representação comercial e as relações entre os produtores e distribuidores de veículos aos contratos de concessão comercial, no caso, de contrato de distribuição de bebidas por prazo determinado. Na espécie, uma vez que respeitados os termos pactuados pelas partes (rescisão do contrato mediante aviso prévio), aplicam-se as normas gerais de direito civil. Precedentes citados: REsp 766.012-RS, DJ 7/11/2005; REsp 681.100-PR, DJ 14/8/2006, e REsp 493.159-SP, DJ 13/11/2006. REsp 513.048-DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/3/2010.

PREVIDÊNCIA PRIVADA. FILIAÇÃO. FACULDADE.

É certo que a competência para legislar sobre a previdência social é concorrente (art. 24, XII, da CF/1988), porém cabe à União editar as normas gerais (§ 1º desse mesmo artigo). Dessarte, se há normas gerais editadas pela União, elas deverão ser respeitadas pela legislação estadual, sob pena de usurpação da competência constitucional. Diante disso, conclui-se que, se o art. 1º da LC n. 109/2001 dispôs que é facultativa a adesão ao regime de previdência privada complementar, essa norma há de ser observada pelos estados e municípios, daí o recorrente não poder ser compelido a filiar-se em carteira de previdência complementar de escrivães, notários e registradores, quanto mais arcar com a contribuição, se nem sequer a isso anuiu. Precedente citado do STF: AgRg no RE 482.207-PR, DJe 28/5/2009; do STJ: REsp 615.088-PR, DJ 4/9/2006. REsp 920.702-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 18/3/2010.

SEGURO. AGRAVAMENTO. RISCO.

O recorrido segurado, mediante o uso de escada de acesso, escalou torre metálica de cerca de 15 metros, com o intuito de admirar a vista. Sucede que, de lá, veio a cair, o que lhe causou a paraplegia. Anote-se não estar afixado na torre qualquer alerta de periculosidade e ser a escalada constantemente realizada por vários moradores da localidade. Nesse contexto, vê-se não haver o aumento do risco coberto pelo seguro a ponto de excluir sua cobertura (arts. 1.454 do CC/1916 e 768 do CC/2002), tal como alegado pela recorrente, visto se tratar de comportamento aventureiro normal, fato absolutamente previsível. Anote-se não existir má-fé do segurado, além de o ato não se constituir em padrão a ponto de justificar a comunicação de agravamento de risco à seguradora recorrente. Todavia, no caso, a recusa de pagamento não representou comportamento hábil a validar a reparação por danos morais. Precedentes citados: REsp 876.527-RJ, DJe 28/4/2008, e REsp 338.162-MG, DJ 18/2/2002. REsp 795.027-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 18/3/2010.

SÚM. N. 301-STJ. PROVA MÍNIMA.

O autor ajuizou a ação de paternidade somente após 25 anos do falecimento do pai registral, momento em que, tal como alega, teve ciência de seu verdadeiro genitor, o qual recusou submeter-se ao exame de DNA. Diante disso, apesar de o tribunal a quo ter-se referido à Súm n. 301-STJ para reconhecer a procedência do pedido, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso especial do investigado. O Min. Luis Felipe Salomão, em seu voto vista, ao acompanhar o Min. Relator, aduziu que o referido verbete contém presunção relativa da paternidade, a exigir prova mínima que corrobore a tese alegada pelo autor da ação de paternidade, o que não ocorreu, no caso, pois ausente qualquer indício que ampare a pretensão do autor seja mediante prova documentária ou testemunhal, seja elemento que demonstre vício no registro. Precedente citado: REsp 692.242-MG, DJ 12/9/2005. REsp 1.068.836-RJ, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 18/3/2010.

INTIMAÇÃO. PRAÇA. EDITAL.

Cuidava-se, na origem, de ação declaratória de ato jurídico em que os ora agravantes, irmãos entre si, aduziam não haver a devida intimação, em execução, das hastas públicas de seu imóvel, dado em garantia especial (aval), visto que realizada por edital. Contudo, consta dos autos que eles foram procurados pessoalmente pelo oficial de justiça em dias e horários diversos, no próprio endereço que forneceram, o mesmo constante das procurações outorgadas a seus advogados. O juízo singular deixou consignada a peculiaridade de que, por serem parte de mesma família, não era crível que desconhecessem a data designada para as hastas públicas. Assim, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, alterar esse entendimento tomado pelas instâncias ordinárias quanto ao esgotamento dos meios de intimação pessoal seria o mesmo que reexaminar o acervo fático-probatório, o que tem impeço na Súm. n. 7-STJ, Precedentes citados: AgRg no Ag 1.027.124-MS, DJe 15/10/2008; AgRg no Ag 646.647-GO, DJe 29/9/2008; REsp 234.389-GO, DJ 9/10/2000, e REsp 894.484-RS, DJe 28/10/2008. AgRg no Ag 1.095.560-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/3/2010.

CÉDULA. CRÉDITO RURAL. JUROS.

É certo que a capitalização mensal de juros na cédula de crédito rural é permitida desde que pactuada (Súm. n. 93-STJ), contudo sua cobrança, na hipótese, é afastada em razão da falta de manifestação das instâncias ordinárias quanto ao tema; pois, nesta instância especial, sua verificação é obstada pelas Súmulas ns. 5 e 7, ambas do STJ. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.050.747-RS, DJe 5/8/2008, e REsp 1.036.474-RS, DJe 20/6/2008. REsp 302.265-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/3/2010.

Quinta Turma

BOMBEIRO. PROMOÇÃO. PRETERIÇÃO.

A Turma decidiu que, referente à promoção por merecimento de oficial do Corpo de Bombeiros sujeita ao poder discricionário do governador do DF (art. 48 do Dec. Distrital n. 3.170/1976 e Lei Distrital n. 6.302/1975), descabe ao recorrente o pretendido ressarcimento de preterição à graduação de oficial. RMS 27.600-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/3/2010.

INGRESSO. REPASSE. IBAMA. TRANCAMENTO. INQUÉRITO.

Trata-se de habeas corpus impetrado no tribunal a quo, com o objetivo de trancar inquérito policial no qual são investigados o paciente e outros agentes, por terem deixado de repassar ao Ibama valores recolhidos com a venda de ingressos de acesso ao Corcovado, situado em parque nacional da Tijuca, no Rio de Janeiro. O habeas corpus foi negado devido à não demonstração da ausência de justa causa para instauração do inquérito policial, o que ensejou o recurso para este Superior Tribunal. Isso posto, ressalta o Min. Relator ser no mesmo sentido do acórdão recorrido a jurisprudência deste Superior Tribunal, que só tranca inquérito policial ou ação penal por falta de justa causa quando há indícios evidentes da inocência do indiciado, sem necessidade de avaliação aprofundada de fatos e provas, ou quando ocorre atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, circunstâncias não demonstradas na hipótese dos autos. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: HC 37.419-PR, DJ 16/11/2004, e HC 37.919-MG, DJ 7/3/2005. RHC 20.757-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 18/3/2010.

GTNS. VANTAGEM. SERVIDOR. JUDICIÁRIO.

Servidores do Poder Judiciário estadual, ora recorrentes, impetraram mandado de segurança, denegado na origem, alegando terem direito à Gratificação Especial de Técnico de Nível Superior (GTNS) criada pela Lei estadual n. 6.371/1993 e estendida ao Judiciário estadual pela Lei estadual n. 6.373/1993. Afirmam que, apesar de não possuírem diploma de curso superior, visto o caráter supostamente objetivo da mencionada gratificação pleiteada, ela deve ser deferida, tão somente, por ocuparem cargos de nível superior. Para o Min. Relator, o art. 3º da Lei estadual n. 6.373/1993 prevê expressamente o pagamento da GTNS aos servidores técnicos com nível superior. Ressaltou ainda que as leis estaduais que instituíram a GNTS foram promulgadas muito antes da investidura dos recorrentes no cargo e, só pela LC estadual n. 165/1999 (art. 187, § 1º), passou-se a exigir a obrigatoriedade de nível superior, mas tal fato não tem relevância no caso, uma vez que não se justificaria a concessão da gratificação pleiteada aos recorrentes, pois eles nunca preencheram os requisitos exigidos para o recebimento da vantagem, ou seja, ter diploma de nível superior. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: RMS 29.670-RN, DJe 5/10/2009. RMS 30.533-RN, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/3/2010.

LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUSPENSÃO. FALTA GRAVE.

Noticiam os autos que o paciente obteve o benefício do livramento condicional, mas o juízo da execução suspendeu cautelarmente todos os benefícios executórios em razão da notícia de sua prisão pela prática de outro crime. Agora, no writ, o impetrante alega que a suspensão dos benefícios executórios devido ao cometimento de falta grave só poderia ocorrer quando a sentença condenatória tivesse transitado em julgado. Explica o Min. Relator não haver qualquer ilegalidade na decisão atacada, porquanto a prática de novo crime doloso pelo réu configura falta grave, o que autoriza a suspensão cautelar do benefício, independentemente do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória (arts. 52 e 145 da LEP). Diante do exposto, a Turma denegou a ordem da habeas corpus. Precedentes citados: REsp 984.570-RS, DJe 15/12/2008; REsp 766.611-RS, DJ 24/10/2005; RHC 13.484-SP, DJ 17/2/2003; RHC 13.373-RJ, DJ 10/3/2003; HC 20.310-RJ, DJ 4/11/2002, e HC 85.217-SP, DJ 15/10/2007. HC 15.379-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/3/2010.

Sexta Turma

APN. MODIFICAÇÃO. PLACA. VEÍCULO.

Trata-se, na origem, de habeas corpus no qual se objetivava o trancamento de ação penal (APN) por falta de justa causa, em razão de que o paciente, ora recorrido, teria modificado letra da placa identificadora de veículo. O tribunal a quo concedeu a ordem sob o fundamento de que, na hipótese, trata-se de fato atípico caracterizado como mera infração administrativa; assim, inexistiria sustentação fático-jurídica para o prosseguimento da referida ação. Daí, o MP interpôs o REsp em que, além de divergência jurisprudencial, sustentou que a conduta é típica, pois o recorrido alterou a placa do veículo, ato que se insere no tipo penal descrito no art. 311, caput, do CP. Nesta instância especial, entendeu-se que, no caso, efetivamente, houve a colocação de fita adesiva ou isolante para alterar letra ou número da placa de identificação do veículo, o que é perceptível a olho nu. Em sendo assim, o meio empregado para a adulteração não se presta à ocultação de veículo, objeto de crime contra o patrimônio. Observou-se que qualquer cidadão, por mais incauto que seja, tem condições de identificar a falsidade, que, de tão grosseira, a ninguém pode iludir. Em suma, a fraude é risível, grotesca. Logo, a fé pública não é sequer atingida. Ressaltou-se que a punição de mera infração administrativa com a sanção criminal prevista no tipo descrito no art. 311 da lei subjetiva penal desafia a razoabilidade e proporcionalidade, porquanto a fé pública permaneceu incólume e, à mingua de lesão ao bem jurídico tutelado, a conduta praticada pelo recorrido é atípica. Não é possível dar a um ato que merece sanção administrativa o mesmo tratamento dispensado à criminalidade organizada. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 503.960-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 16/3/2010.

JÚRI. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA.

In casu, a irresignação recursal funda-se na ausência de quesito obrigatório em face da legítima defesa putativa acerca da atualidade da suposta agressão e também sobre a possibilidade de verificar o crime culposo. Inicialmente, ressaltou-se que, na hipótese, a tese da legítima defesa putativa apresentada pela defesa limitou-se a enquadrar o caso na injusta e iminente agressão, porquanto o réu, diante do erro de tipo, imaginou que seria alvejado pela vítima e, então, praticou o fato que resultou na morte. Diante disso, entendeu-se que não era exigível a construção de quesito acerca de possível agressão atual e injusta, se a própria verificação da tese defensiva afastava tal dinâmica fática. Observou-se que, pela previsão do art. 20, § 1º, segunda parte, do CP, a quesitação em torno das circunstâncias do erro de tipo, se invencível e se culposo, somente se afigura necessária quando reconhecida a descriminante, sendo que, no caso, isso não ocorreu, levando a considerar prescindível a submissão de quesitos nesse sentido para análise do Conselho de Sentença. Assim, tendo em vista a inocorrência de violação de lei federal e a não comprovação de dissídio jurisprudencial, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, não conheceu do recurso. REsp 892.366-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/3/2010.

COMPETÊNCIA. PRINCÍPIO. SIMETRIA.

Trata-se de habeas corpus que objetiva a liberação do paciente, alegando a incompetência do juiz prolator do decreto de prisão e a ausência de fundamentos de cautelaridade. No caso, trata-se de procurador geral de estado-membro, invocando-se, assim, a aplicação do princípio da simetria. A Turma, ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem por entender, entre outras questões, que não há falar em incompetência do juiz de primeiro grau, invocando-se regra constitucional estadual declarada, incidentalmente, inconstitucional em razão da violação do princípio da simetria. Observou-se existirem fundamentos de cautelaridade no decreto de prisão preventiva, mantidos no seio da sentença condenatória, que apontam plano de fuga do paciente a envolver até aeronave do governo, além de haver referência à gravidade concreta das imputações: crimes contra a liberdade sexual, com vítimas adolescentes. HC 116.459-RR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/3/2010.

TRÁFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO. PENA.

O paciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal a quo, à vista do § 4º, reduziu-as em seu grau máximo, ficando estabelecido um ano e oito meses de reclusão em regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a Sexta Turma deste Superior Tribunal vem admitindo a substituição da pena mais gravosa desde o julgamento do HC 32.498-RS, DJ 17/4/2004. Destacou, também, que o STF, no julgamento do HC 82.959-SP, entendeu que conflita com a garantia de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/1988) a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Entendeu que, como a progressão tem a ver com a garantia da individualização, de igual modo, a substituição da pena mais gravosa. E concluiu pela concessão da ordem, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, deixando a cargo do juiz da execução estabelecer o que for necessário para a implementação das penas. A Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og Fernandes salientaram que, até agora, seu posicionamento era denegar a ordem de habeas corpus, tendo em vista a decisão da Corte Especial que concluiu pela constitucionalidade da vedação. Mas, diante do posicionamento do STF no HC 102.678-MG, a decisão da Corte Especial sofreu outro posicionamento, em que restou assegurada a possibilidade da conversão da pena, aplicável nas hipóteses da Lei n. 11.343/2006, para o delito de tráfico, respeitadas as circunstâncias fáticas. Então, votaram também no sentido da concessão da ordem. Diante disso, a Turma, por maioria, também o fez. Precedentes citados: HC 120.353-SP, DJe 8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe 3/8/2009; HC 76.779-MT, DJe 4/4/2008, e REsp 661.365-SC, DJe 7/4/2008. HC 118.776-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/3/2010.

HC. MILITAR. ORDEM. SUPERIOR HIERÁRQUICO.

O paciente negou-se a obedecer à ordem de superior hierárquico e, por tal fato, foi condenado a um ano de detenção em regime prisional aberto, por infração do art. 163 do Código Penal Militar (CPM). A Defensoria Pública recorreu da decisão, pedindo a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a desclassificação dos fatos para o crime de desobediência previsto no art. 301 do mencionado código. Para o Min. Relator, os fatos que culminaram na denúncia do paciente foram descritos na inicial, de forma a proporcionar a ele o exercício da ampla defesa. No sistema processual pátrio, o agente defende-se dos fatos, não de sua capitulação jurídica. Pouco importa se a conduta do paciente subsume-se ao preceito primário do art. 163 ou 301 do CPM. Assim, a decisão que rejeitou os embargos de nulidade opostos pelo paciente não caracteriza a coação ilegal descrita na inicial, porque não está caracterizada, na espécie, a falta de correlação entre os fatos imputados na denúncia e a fundamentação da sentença condenatória. Diante disso, a Turma, denegou a ordem. Precedentes citados: HC 135.768-SP, DJe 14/12/2009; RHC 18.100-ES, DJ 19/12/2007, e HC 52.173-RJ, DJ 20/8/2007. HC 146.367-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 18/3/2010.”

SÚMULAS 415 ATÉ 434 DOS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, COM O CANCELAMENTO DO VERBETE 348 DA CORTE DA CIDADANIA:

 

SÚMULA 415 – O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

SÚMULA 416 – É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito.

SÚMULA 417 – Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto.

SÚMULA 418 – É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.

SÚMULA 419 – Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

SÚMULA 420 – Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais.

SÚMULA 421 – Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

SÚMULA 422 – Os juros remuneratórios não estão limitados nos contratos vinculados ao sistema financeiro de habitação.

SÚMULA N. 423 – A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins incide sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis.

SÚMULA N. 424 – É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987.

SÚMULA N. 425 – A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

SÚMULA N. 426 – Os juros de mora na indenização do seguro DPVAT fluem a partir da citação.

SÚMULA N. 427- A ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento.

SÚM. N. 348-STJ. CANCELAMENTO.

A Corte Especial cancelou o enunciado n. 348 de sua Súmula em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 590.409-RS, DJe 29/10/2009, no qual o STF entendeu que compete ao Tribunal Regional Federal processar e julgar o conflito de competência instaurado entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária. Considerou-se o fato de competir ao STF a palavra final sobre competência, matéria tipicamente constitucional (art. 114 da CF/1988). Logo em seguida, a Corte Especial aprovou a Súm. n. 428-STJ, condizente com esse novo entendimento. CC 107.635-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/3/2010.

SÚMULA 428 – Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.

SÚMULA 429 – A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento.  

SÚMULA 430 – O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

SÚMULA 431 – É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

SÚMULA 432 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

SÚMULA 433 – O produto semielaborado, para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da Lei Complementar n. 65/1991. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

SÚMULA 434 – O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

O ano de 2010 está a começar e já temos duas Emendas Constitucionais.

Não foram feitas modificações substanciais no texto constitucional, uma delas a 62 determina a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias e a outra 63 determina ser o direito à alimentação  um Direito Social.

Vejam os textos:

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 63, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2010

Altera o § 5º do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre piso salarial profissional nacional e diretrizes para os Planos de Carreira de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O § 5º do art. 198 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 198. ……………………………………………………………………..

……………………………………………………………………………………………

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.

…………………………………………………………………………………..” (NR)

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, em 4 de fevereiro de 2010.

Mesa da Câmara dos Deputados Mesa do Senado Federal

Deputado MICHEL TEMER

Presidente Senador JOSÉ SARNEY

Presidente

Deputado MARCO MAIA

1º Vice-Presidente Senador MARCONI PERILLO

1º Vice-Presidente

Deputado ANTÔNIO CARLOS

MAGALHÃES NETO

2º Vice-Presidente Senadora SERYS SLHESSARENKO

2ª Vice-Presidente

Deputado RAFAEL GUERRA

1º Secretário Senador HERÁCLITO FORTES

1º Secretário

Deputado INOCÊNCIO OLIVEIRA

2º Secretário Senador JOÃO VICENTE CLAUDINO

2º Secretário

Deputado Odair Cunha

3º Secretário Senador MÃO SANTA

3º Secretário

Deputado NELSON MARQUEZELLI

4º Secretário Senadora PATRÍCIA SABOYA

4ª Secretária

Este texto não substitui o publicado no DOU 5.2.2010

 

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 64, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2010

Altera o art. 6º da Constituição Federal, para introduzir a alimentação como direito social.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O art. 6º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (NR)

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, em 4 de fevereiro de 2010.

Mesa da Câmara dos Deputados Mesa do Senado Federal

Deputado MICHEL TEMER

Presidente Senador JOSÉ SARNEY

Presidente

Deputado MARCO MAIA

1º Vice-Presidente Senador MARCONI PERILLO

1º Vice-Presidente

Deputado ANTÔNIO CARLOS

MAGALHÃES NETO

2º Vice-Presidente Senadora SERYS SLHESSARENKO

2ª Vice-Presidente

Deputado RAFAEL GUERRA

1º Secretário Senador HERÁCLITO FORTES

1º Secretário

Deputado INOCÊNCIO OLIVEIRA

2º Secretário Senador JOÃO VICENTE CLAUDINO

2º Secretário

Deputado Odair Cunha

3º Secretário Senador MÃO SANTA

3º Secretário

Deputado NELSON MARQUEZELLI

4º Secretário Senadora PATRÍCIA SABOYA

4ª Secretária

Este texto não substitui o publicado no DOU 4.2.2010

Ementas selecionadas Informativos 425 e 426 do Superior Tribunal de Justiça, com destaques e grifos meus:

Informativo 425

Período: 1º a 5 de março de 2010.

Corte Especial 

SÚMULA N. 417-STJ.

Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto. Rel. Min. Eliana Calmon, em 3/3/2010.

SÚMULA N. 418-STJ.

É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação. Rel. Min. Luiz Fux, em 3/3/2010.

SÚMULA N. 419-STJ.

Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel. Rel. Min. Felix Fischer, em 3/3/2010.

 SÚMULA N. 420-STJ.

Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 3/3/2010.

 SÚMULA N. 421-STJ.

Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 3/3/2010.

 MS. ADMISSIBILIDADE. RE.

A Corte Especial reiterou seu entendimento de que as decisões proferidas pelo vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça no exercício da competência inserida no domínio amplo do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário não estão sujeitas ao controle jurisdicional deste Tribunal por meio de mandado de segurança. Assim, por maioria, extinguiu o feito sem resolução do mérito. MS 14.819-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/3/2010.

Primeira Turma 

EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Trata-se de REsp em que a questão cinge-se à possibilidade de fixar os honorários advocatícios como forma de punição à parte por atos procrastinatórios praticados no processo. Inicialmente, observou-se ser cediço, consoante a doutrina, que os honorários advocatícios são, em si mesmos, a remuneração devida aos profissionais da advocacia pela parte que os constitui. Na disciplina legal do custo do processo, essa locução designa a verba que uma das partes deve entregar à outra pelas despesas suportadas ao remunerar seu próprio patrono na causa. Fala-se também em honorários da sucumbência, porque, ordinariamente, quem os paga é o sucumbente, ou seja, o vencido. Dessa forma, concluiu-se que tais honorários não devem ser excessivamente fixados com o escopo de punir o litigante em decorrência de atos protelatórios que, porventura, tenha praticado no decorrer do processo. Destacou-se que a prática de atos processuais em prejuízo da celeridade atinge, de forma imediata, a própria parte e, mediata, seu patrono, sendo certo que a fixação excessiva de honorários com propósito punitivo apenas a este beneficia. Por outro lado, os mencionados honorários, nas ações em que a Fazenda Pública fica vencida, devem ser fixados à luz do art. 20, § 4º, do CPC. Consequentemente, a conjugação com o § 3º do mesmo artigo é servil para a aferição equitativa do juiz, conforme as alíneas a, b e c do referido dispositivo legal. Desse modo, pretendesse o legislador aplicar às causas em que fosse vencida a Fazenda Pública a norma do § 3º do art. 20 do CPC, não haveria razão para a norma specialis consubstanciada no § 4º do mesmo dispositivo. Com esse entendimento, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento. REsp 1.164.543-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/3/2010.

MULTA. PROCON. ACORDO JUDICIAL.

Trata-se de REsp em que se discute a validade da multa imposta por órgão de defesa do consumidor (Procon) à instituição de ensino que descumpriu o previsto na alínea k do art. 11 da Lei Delegada n. 4/1962, sendo que, no caso, houve composição civil em juízo entre as partes. A Turma entendeu que a composição civil entre o consumidor e o fornecedor e/ou prestador de serviços, ainda que realizada em juízo, não afasta a imposição de penalidade de multa aplicada por órgão de proteção e defesa do consumidor no exercício do poder sancionatório do Estado. Isso porque a multa prevista no art. 56 do CDC não visa à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição pela infração às normas que tutelam as relações de consumo. Observou-se que o poder sancionatório do Estado pressupõe obediência ao princípio da legalidade e a sua ratio essendi é desestimular a prática daquelas condutas censuradas ou ilícitas, ou ainda forçar o cumprimento das obrigações. Por fim, argumentou-se, obter dictum, que a conduta imputada à instituição de ensino configura infração tipificada no art. 6º da Lei n. 9.870/1999. Precedentes citados: RMS 21.520-RN, DJ 17/8/2006; RMS 21.518-RN, DJ 19/10/2006, e RMS 22.241-RN, DJ 20/11/2006. REsp 1.164.146-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/3/2010.

SENTENÇA. ALTERAÇÃO. ERRO MATERIAL.

A vexata quaestio trata da possibilidade de alterar sentença que extinguiu a execução por suposto pagamento do crédito tributário, conforme pedido da própria exequente, ora recorrente, haja vista ter sido tal pedido objeto de erro (não veiculava conteúdo verdadeiro). Objetivava-se uma mera reconsideração da sentença por entender que teria ocorrido tão somente erro material, e não erro de fato. Assim, na irresignação recursal, aduziu-se que a sentença, transitada em julgado, deveria ser alterada pelo juízo prolator, haja vista que houve erro no pedido de extinção, porquanto, na realidade, o débito não foi pago. Destarte, teria ocorrido mero erro material do decisum. A Turma negou provimento ao recurso ao entendimento de que, no caso, não há falar em erro material da sentença. Em verdade, mesmo após seu trânsito em julgado, veio o Estado requerer que o juízo declare a nulidade da sobredita sentença, restabelecendo a execução e a penhora, alegando a ocorrência de erro no pedido de extinção do feito. Ressaltou-se que a extinção da execução por força do pagamento perfaz-se por sentença de mérito rescindível ou anulável conforme a hipótese. Além disso, o erro da parte não foi o mencionado no art. 463 do CPC, cujo destinatário é o juiz. Como bem assentado pela decisão interlocutória e pelo acórdão recorrido, a recorrente, caso tivesse provas de que o documento não tinha conteúdo verdadeiro, deveria mover a ação cabível, e não postular reforma do julgado por mero erro material. REsp 1.073.390-PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/3/2010.

EMBARGOS DE TERCEIRO PREVENTIVO.

Trata-se de REsp em que a questão está em saber se é possível o ajuizamento de embargos de terceiro na forma preventiva. Inicialmente, observou-se que os embargos de terceiro voltam-se contra afronta à posse, que se configura com a turbação, o esbulho e a simples ameaça de ambos, e, na hipótese, a tutela inibitória é passível de ser engendrada na medida em que o terceiro (o cônjuge) opôs os embargos após ter os bens de sua propriedade relacionados à penhora pelo oficial de justiça em ação de execução fiscal. Diante disso, a Turma entendeu que os embargos de terceiro são cabíveis de forma preventiva, quando o terceiro estiver na ameaça iminente de apreensão judicial do bem de sua propriedade. Ademais, a ameaça de lesão encerra o interesse de agir no ajuizamento preventivo dos embargos de terceiro, máxime à luz da cláusula pétrea da inafastabilidade, qual seja, nenhuma lesão ou ameaça de lesão escapará à apreciação do Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/1988). Precedentes citados: REsp 751.513-RJ, DJ 21/8/2006; REsp 389.854-PR, DJ 19/12/2002, e REsp 1.702-CE, DJ 9/4/1990. REsp 1.019.314-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/3/2010.

DESISTÊNCIA. AÇÃO. PROLAÇÃO. SENTENÇA.

A questão cinge-se em saber da possibilidade de desistência da ação após a prolação da sentença. Para o Min. Relator, a desistência da ação é faculdade processual conferida à parte que abdica, momentaneamente, do monopólio da jurisdição, exonerando o Judiciário de pronunciar-se sobre o mérito da causa, por isso não pode se dar após a sentença de mérito. Na espécie, o acórdão recorrido reconheceu e homologou o pedido de desistência da ação feito pelos autores, mesmo após a prolação da sentença de mérito, havendo discordância expressa da União, que condicionava o ato homologatório à renúncia ao direito em que se funda a ação, estando violado o art. 267, § 4º, do CPC. A doutrina sobre o tema é assente no sentido de que o mesmo princípio que veda a mutatio libeli após o saneamento impede, também, que haja desistência da ação após a decisão definitiva do juiz. Nessa hipótese, o que é lícito às partes engendrar é a transação quanto ao objeto litigioso definido jurisdicionalmente, mas, em hipótese alguma, é lícito desprezar a sentença, como se nada tivesse acontecido, de sorte a permitir, após a desistência da ação, que potencialmente outra seja proposta. Precedente citado: REsp 775.095-SC, DJ 13/4/2007. REsp 1.115.161-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/3/2010.

INDENIZAÇÃO. IMPROBIDADE. INTERVENÇÃO. MP.

Cinge-se a questão à obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público na qualidade de custus legis em ação de indenização ajuizada por companhia de abastecimento contra o Estado e agente público, objetivando a condenação solidária dos demandados ao ressarcimento dos prejuízos advindos de supostas irregularidades na classificação de produto agrícola (algodão em pluma) adquirido do primeiro réu e classificado pelo segundo réu referente à safra 1997/1998. O tribunal a quo anulou o processo, tendo em vista a ausência de intimação do Ministério Público. No julgamento do REsp, o Min. Relator destacou que a exegese do disposto no art. 82, III, do CPC impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da Administração, congnominado “interesse público secundário”. O Estado, quando atestada sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização e coloca-se na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal, em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio. É assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, não o interesse da Administração. Na última hipótese, não é necessária a atuação do Parquet no mister de custus legis, máxime porque a entidade pública empreende sua defesa mediante corpo próprio de profissionais da Advocacia da União. Há precedentes jurisprudenciais que se reforçam, na medida em que a atuação do Ministério Público não é exigível em várias ações movidas contra a Administração, como sói ocorrer com a ação de desapropriação prevista no DL n. 3.365/1941 (Lei de Desapropriação). In genere, as ações que visam ao ressarcimento pecuniário contêm interesses disponíveis das partes, não necessitando, portanto, de um órgão a fiscalizar a boa aplicação das leis em defesa da sociedade. Ademais, a suposta nulidade somente pode ser decretada se comprovado o prejuízo para os fins de justiça do processo, em razão do princípio de que não há nulidade sem prejuízo (pas des nullités sans grief). Por fim, o interesse público justificador da intervenção do Ministério Público, nos moldes do art. 82, III, do CPC, não se confunde com o interesse patrimonial da Fazenda Pública ou mera presença de pessoa jurídica de direito público na lide. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 465.580-RS, DJ 8/5/2006; REsp 466.500-RS, DJ 3/4/2006, e REsp 490.726-SC, DJ 21/3/2005. REsp 1.149.416-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/3/2010.

Segunda Turma

PODER DE POLÍCIA. SUNAB. INFRAÇÃO CONTINUADA.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao agravo, reiterando a tese de que configura continuidade delitiva administrativa a apuração de infrações múltiplas da mesma natureza em uma única autuação, cabendo a aplicação de multa singular. Outrossim, contrariamente ao que o recorrente afirma, tal orientação aplica-se ao caso, já que a instância ordinária constatou, em uma única ação fiscal, que a empresa recorrida havia oferecido serviços a diversos associados por preços superiores ao tabelado, o suficiente para caracterizar infração administrativa continuada. Ao revés, negar tal conclusão requer análise do conjunto fático-probatório, vedado pela Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados: REsp 616.412-MA, DJ 29/11/2004, e REsp 131.644-PE, DJ 22/5/2000. AgRg nos EDcl no REsp 868.479-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/3/2010.

EDUCAÇÃO FÍSICA. DANÇA. ARTES MARCIAIS.

A Turma não conheceu do recurso, ressaltando o entendimento de que viola o livre exercício profissional (art. 5o, XIII, da CF/1988) a pretensão de incluir, na definição legal de profissional de Educação Física, atividades desvinculadas da educação do corpo especificamente, para fins de abranger aquelas com objetivo distinto, como as artes marciais e a dança. Com efeito, a exigência de inscrição e curso de nivelamento dos profissionais que ministram aulas de artes marciais para competição, por força da Resolução n. 46/2002 do Conselho Federal de Educação Física (Confef), extrapola a definição legal dos arts. 2º, III, e 3º da Lei n. 9.696/1998, ao incluir as artes marciais e a dança como atividades próprias dos profissionais de Educação Física. REsp 1.170.165-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 2/3/2010.

ACP. DESAPROPRIAÇÃO. COISA JULGADA.

A Turma, por maioria, entendeu cabível a ação civil pública (ACP) para declarar a nulidade de relação processual supostamente transitada em julgado, por inexistir base fática própria a justificar a ação desapropriatória de imóvel situado em faixa de fronteira e já desapropriado pelo Poder Público federal. Com efeito, para todo direito violado, deve existir um meio judicial de debelar a ofensa, em que pese à aparência formal de coisa julgada, eivada de nulidade absoluta insanável, causadora de prejuízos ao patrimônio público. No caso, não houve o trânsito em julgado da ação desapropriatória quanto ao domínio das terras expropriadas – até porque tal questão não foi discutida nos autos do processo, mas apenas quanto ao valor da indenização paga, com base no pressuposto de que as terras pertenciam aos expropriados, motivo pelo qual foi fixado o montante a título de justa indenização. Ademais, ainda que não se tratasse de coisa julgada, quanto à discussão sobre o citado domínio das terras desapropriadas de que se valeu o acórdão recorrido para extinguir o processo sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita, não é definitiva nem produz efeitos concretos, em época alguma, a coisa julgada baseada em premissas fáticas inexistentes, em violação dos princípios da legalidade, moralidade, da realidade dos fatos, das condições impostas pela natureza e demais regras constitucionais. Precedentes citados: REsp 765.566-RN, DJ 31/5/2007; REsp 622.405-SP, DJ 20/9/2007; REsp 445.664-AC, DJ 7/3/2005, e REsp 710.599-SP, DJ 14/2/2008. REsp 1.015.133-MT, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Castro Meira, julgado em 2/3/2010.

RMS. ATO JUDICIAL. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Trata-se de mandado de segurança (MS) impetrado pelo MP na origem contra decisão judicial proferida em ação civil pública (ACP) cujo objetivo era evitar a ocorrência de danos ambientais pela realização de parcelamento do solo de área de vegetação da Mata Atlântica. No caso, como houve a necessidade de prova pericial, o juiz ordenou que as despesas com a perícia coubessem ao Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados, criado pela Lei estadual n. 6.536/1989. Isso posto, a Min. Relatora, preliminarmente, com lastro na Súm. n. 267-STF, considerou uma demasia a utilização de mandamus para corrigir decisão judicial susceptível de agravo de instrumento. Entretanto, na hipótese dos autos, tal entendimento não pode ser aplicado porque, segundo apurado em consulta ao endereço eletrônico do TJ, o próprio impetrante (MP) interpôs agravo de instrumento, ao qual foi atribuído efeito suspensivo. Também considerou não haver circunstância capaz de qualificar a decisão impugnada como manifestamente ilegal ou teratológica, pois a Primeira Seção deste Superior Tribunal já decidiu que, conquanto não se possa obrigar o MP, como parte autora, a adiantar os honorários do perito na ação civil pública, diante do disposto no art. 18 da Lei n. 7.347/1985, também não se pode impor tal obrigação ao particular, tampouco exigir que o trabalho do perito seja prestado gratuitamente. Logo, nesse impasse, segundo a Min. Relatora, afigura-se plausível a decisão adotada na determinação de utilizar recursos do referido fundo, considerando que a ACP objetiva interromper o parcelamento irregular de solo em área da Mata Atlântica, com a finalidade de proteger o meio ambiente e buscar a reparação de eventuais danos que tenham sido causados, o que coincide com a destinação para qual o fundo foi criado. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: RMS 28.217-DF, DJe 2/9/2009, e AgRg no REsp 1.029.293-PA, DJe 26/3/2009. RMS 30.812-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/3/2010.

REPETIÇÃO. INDÉBITO. APOSENTADORIA.

Discute-se se é devida a devolução dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária no caso em que o recorrido, após o INSS indeferir seu pedido de aposentadoria, passou a contribuir na qualidade de segurado facultativo até que a decisão administrativa fosse revista pelo Poder Judiciário, o que aconteceu cinco anos depois, com decisão favorável ao segurado. No REsp, a autarquia recorrente defende não ser cabível a devolução, porque o art. 89 da Lei n. 8.212/1991 só autorizaria a repetição de indébito na hipótese de pagamento indevido, mas, como o recorrido livremente aderiu ao regime facultativo da previdência social, não ficaria configurado o desacerto no pagamento a ensejar a aplicação do dispositivo legal. Para o Min. Relator, adotar tal tese não seria só chancelar submissão do segurado a uma cobrança indevida em razão de erro da Administração ao indeferir sua aposentadoria, mas também representaria referendar o enriquecimento ilícito da autarquia, uma vez que o INSS auferiu receitas em razão do ato administrativo equivocado. Ainda que a adesão como segurado facultativo caracterize ato espontâneo, revestido de liberdade de escolha, essa ação só ocorreu pelo equivocado indeferimento do pedido de aposentadoria e teve como objetivo acautelar-se dos prejuízos que poderiam advir da eventual inércia após prolatada a decisão administrativa, por exemplo: perda da condição de segurado e sujeição a novo período de carência, entre outros. Também, se a autarquia tivesse exarado decisão em consonância com a legislação de regência, concedendo a aposentadoria, não haveria necessidade de o segurado buscar o Judiciário para reverter o entendimento administrativo e não se teria vinculado ao regime facultativo de previdência social, bem como já estaria recebendo seus benefícios sem necessidade de qualquer contribuição adicional. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao REsp. Precedente citado: REsp 828.124-RS, DJ 14/12/2006. REsp 1.179.729-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 4/3/2010.

MATRÍCULA. ESCOLA PÚBLICA.

Discute-se a interpretação dada ao art. 53, I e V, do ECA (Lei n. 8.069/1990), o qual assegura o direito de crianças e adolescentes estudarem em escola pública (gratuita) perto de sua residência. No caso dos autos, por conta do citado artigo, a secretaria de educação estadual impediu a matrícula dos menores na escola que já frequentavam. Ressalta a Min. Relatora que o art. 53, V, do ECA não constitui uma obrigação ou determinação, tal como entendeu o Estado-membro. Trata-se de um benefício; assim, essa regra não pode ser absoluta, o órgão público deve atentar para as peculiaridades de cada caso. Observa que a política de aproximação aluno/escola justifica-se em um país onde os menos favorecidos não têm sequer acesso a transporte satisfatório. Entretanto, às vezes, a manutenção do aluno na escola que frequentava mostra-se mais benéfica ao menor do que transferi-lo para escola pública próxima a sua residência somente em obediência à regra de aproximação disposta no ECA. Assevera que pensar de modo contrário seria não dar opções de escolha; por outro lado, também não pretende com esse entendimento deixar as escolhas por conta de cada aluno, o que poderia levar à inviabilidade da prestação do serviço pela impossibilidade de organização das escolas estaduais. Então, sempre se deve verificar o caso concreto com suas peculiaridades. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso do Estado-membro. REsp 1.175.445-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/3/2010.

PLANO. SAÚDE. SERVIÇOS MÉDICOS. EXCLUSIVIDADE.

In casu, ao julgar a apelação, o TJ reconheceu ser lícita a cláusula de exclusividade dos serviços médicos prestados à sociedade cooperativa, no âmbito de ação anulatória de procedimento administrativo ajuizada contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). No REsp, o Cade (recorrente) defende que a cláusula de exclusividade impede a entrada de outros concorrentes no mercado geográfico, visto que outros agentes econômicos não conseguem manter um número aceitável de médicos conveniados. Preliminarmente, ressalta o Min. Relator que, no STJ, há acórdãos de turma de direito privado que consideram válida a cláusula de exclusividade entre a cooperativa e os médicos cooperados e outros arestos de turma de direito público que a reputam inválida. Explica daí haver a necessidade de esclarecimento acerca da causa de pedir, que é o fato gerador da relação jurídica, podendo ter natureza voluntária ou involuntária. O fato gerador da relação jurídica contratual entre o médico cooperado e a cooperativa é completamente diferente do fato gerador da relação concorrencial travada entre a cooperativa e a sociedade (que é o caso em exame). Pois, no primeiro caso, percebe-se a proteção de suposto direito privado ou interesse individual e, no segundo, a guarda de interesse difuso em direito público. Assim, observa que, embora a turma de direito privado tenha analisado a questão concorrencial em obter dictum, não tem competência para decidir, como objeto principal, a matéria concorrencial, conforme o disposto no inciso XI do § 1º do art. 9º do RISTJ. Isso posto, explica, ao médico cooperado que exerce seu labor como profissional liberal não se aplica a exigência de exclusividade disposta no § 4º do art. 29 da Lei n. 5.764/1971, salvo quando se tratar de agente de comércio ou empresário. Também assevera que a cláusula de exclusividade, como disposto na espécie, é vedada pelo inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/1998, a qual impede a imposição de exclusividade ou de restrição à atividade profissional, portanto essa primeira violação de lei já garantiria o provimento do REsp. Entretanto, ainda que fosse permitida sua utilização para evitar a livre concorrência por meio da cooptação de parte significativa da mão de obra, encontraria óbice nos arts. 20, I, II, IV e V, e 21, IV e V, da Lei n. 8.884/1994. Por fim, observa que os interesses privados não podem sobrepor-se ao interesse público. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso do Cade. Precedentes citados: REsp 768.118-SC, DJe 30/4/2008, e AgRg no REsp 179.711-SP, DJ 19/12/2005. REsp 1.172.603-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 4/3/2010.

Terceira Turma

INVENTÁRIO. CITAÇÃO. LEGATÁRIOS. EXTERIOR.

Trata-se da nomeação de curador especial quando os legatários sediados no exterior e citados por edital não se manifestaram nos autos sobre seus respectivos quinhões. Na espécie, as legatárias são universidades com endereço conhecido no exterior, e o juiz valeu-se da via editalícia, mesmo não se enquadrando o caso em nenhuma das hipóteses do art. 231 do CPC. Assim, a Turma deu provimento ao recurso ao entender que, a teor do art. 201 do CPC, a citação dos legatários sediados no exterior far-se-á por carta rogatória, na busca de preservar as disposições de última vontade do de cujus e determinou o retorno dos autos à origem para que se proceda à devida citação. REsp 730.129-SP, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), julgado em 2/3/2010.

CONTESTAÇÃO. ENDEREÇAMENTO ERRÔNEO.

Na espécie, a contestação foi endereçada e protocolizada em juízo diverso e distante daquele no qual tramitava o feito. Somente após a sentença é que foi encaminhada ao juízo correto. O tribunal a quo manteve o entendimento do juízo singular e considerou como termo a quo para a contagem do prazo recursal a data da publicação da sentença (art. 322 do CPC), e não a da intimação do advogado, uma vez que não havia advogado constituído nos autos, tendo em vista que a contestação fora endereçada à vara incompetente para recebê-la e processá-la. A Turma negou provimento ao recurso por entender que não se tratava de mero equívoco, mas de erro grosseiro, reafirmando correto o entendimento da origem, que considerou o prazo inicial para a apelação a data da publicação da sentença, dada à revelia. REsp 847.893-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 2/3/2010.

CÉDULA. CRÉDITO RURAL. NATUREZA CAMBIAL.

A Turma reiterou o entendimento de que a cédula de crédito rural possui natureza cambiariforme, conforme disposto no art. 60 do DL n. 1.671/1967, por isso é cabível a ação anulatória para satisfazer a obrigação dela resultante, quando do seu extravio. REsp 747.805-RS, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), julgado em 2/3/2010.

PROCESSO ADIADO OU RETIRADO. PAUTA.

A jurisprudência do STJ distingue duas situações quanto à necessidade de intimação das partes para a sessão de julgamento: uma, quando o processo incluído em pauta e com intimação das partes é adiado, caso em que pode ser julgado nas sessões subsequentes independente de nova publicação; outra, quando o processo é retirado de pauta, tornando-se necessária nova publicação para intimar as partes, a fim de oportunizar-lhes a apresentação de memoriais, sustentação oral etc. sob pena de cerceamento de defesa e violação dos arts. 236, § 1º, e 552 do CPC. REsp 751.306-AL, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/3/2010.

ASSINATURA. CONTRATO. CAMBIAL.

A falta de assinatura de duas testemunhas no contrato de mútuo não retira da cambial (no caso, nota promissória emitida em garantia do ajuste) sua eficácia executiva. Anote-se que, no plano da validade, não há nada a macular a emissão da nota promissória e que há o princípio da liberdade quanto à forma a impor que as convenções concluem-se por simples acordo de vontades (art. 107 do CC/2002). Só excepcionalmente se exige instrumento escrito como requisito de validade do contrato (arts. 108 e 541 do CC/2002) e se mostra ainda mais rara a exigência de subscrição de duas testemunhas (arts. 215, § 5º, e 1.525, III, do mesmo código). Em decorrência disso, o contrato escrito, quase sempre, cumpre apenas o papel de prova da celebração do ajuste. Então, a falta de assinatura das testemunhas somente retira dele a eficácia de título executivo (art. 585, II, do CPC), e não a prova quanto ao ajuste de vontades. Se válido o contrato, também o é a nota promissória que o garante. Por sua vez, a invocação da Súm. n. 258-STJ não se mostra pertinente na hipótese, pois se está diante de contrato celebrado por valor fixo, de modo que o consentimento do devedor abrange todos os elementos da obrigação, quanto mais se a cártula foi emitida no valor previamente consignado no instrumento. Daí a nota ser apta a aparelhar a execução, mesmo não havendo a assinatura das testemunhas no contrato. REsp 999.577-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/3/2010.

PLANO. SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA.

Em razão de o tratamento da obesidade mórbida encontrar-se acobertado pelo plano de saúde firmado (art. 10 da Lei n. 9.656/1998), a seguradora deve arcar com todos os tratamentos necessários à cura de tal patologia. Desse modo, não só a cirurgia bariátrica (ou outra pertinente) deve ser custeada pela seguradora, mas também as cirurgias destinadas à retirada do excesso de tecido epitelial (retirada do avental abdominal, mamoplastia redutora e a dermolipoctomia braçal), que lhes são subsequentes ou consequentes, tal como na hipótese, em que firmado não terem essas intervenções natureza estética (excluída da incidência do referido artigo de lei). Essas cirurgias são prescritas como tratamento contra infecções e outras manifestações propensas a ocorrer nas regiões em que a pele dobra sobre si mesma. Daí que ilegítima a recusa de cobrir essas cirurgias quando se revelam necessárias ao pleno restabelecimento do segurado acometido da obesidade mórbida acobertada pelo plano de saúde, sob pena de se frustrar a finalidade precípua do contrato. REsp 1.136.475-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 4/3/2010.

DIREITO AUTORAL. BAILE. CARNAVAL.

É devido o pagamento de direitos autorais por utilização de obras musicais nos espetáculos carnavalescos promovidos por entidades recreativas (clubes). Nessa hipótese, o recolhimento de valores ao Ecad era devido mesmo quando vigorava a Lei n. 5.988/1973, a qual exigia haver intuito de lucro direto ou indireto. Já a Lei n. 9.610/1998 não mais prevê dessa forma. Os bailes de carnaval promovidos pelos clubes sociais (entidades privadas), ainda que somente para convidados, não são gratuitos ou beneficentes e não se confundem com o denominado “carnaval de rua”, geralmente patrocinado pela municipalidade (Poder Público). Daí possuírem objetivo de lucro tanto direto (venda de ingressos, bebidas, mesas, comidas) quanto indireto (atração de novos sócios, promoção e valorização da entidade recreativa). No caso, anote-se sequer haver duplicidade na cobrança de direitos autorais (bis in idem), visto que há fatos geradores distintos: a contribuição mensal referente à sonorização musical contínua de seus ambientes (piscinas, bares e restaurantes) e a referente aos eventos especiais, tais quais os mencionados bailes. Precedentes citados: REsp 73.465-PR, DJ 22/8/2005, e REsp 524.873-ES, DJ 17/11/2003. REsp 703.368-PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargar convocado do TJ-RS), julgado em 4/3/2010.

Quarta Turma

EMBARGOS. DEVEDOR. BEM. FAMÍLIA. PRECLUSÃO.

Os recorridos opuseram embargos do devedor contra execução proposta pelo banco, recorrente, alegando inexistência de título executivo, uma vez que aquela teria sido aparelhada com “borderôs de desconto” sem assinatura de duas testemunhas. Afirmam que há cobrança em excesso; ademais, alegam impenhorabilidade do bem de família sobre o qual recaíra a constrição judicial, pois figuram apenas como fiadores do contrato de “desconto bancário” e o imóvel penhorado serve-lhes de moradia; intangível, portanto, nos termos do art. 1º da Lei n. 8.009/1990. Ocorre que, na decisão interlocutória, foram rejeitadas as preliminares de inexistência de título e impenhorabilidade do bem constrito. Interposto agravo de instrumento contra essa decisão, ele foi improvido. Porém, quando proferida a sentença de mérito, o juiz julgou procedentes os embargos e determinou a desconstituição da penhora, reconhecendo o bem como de família, além de admitir a abusividade da comissão de permanência. O recorrente alegou que a penhorabilidade do imóvel foi aceita no acórdão proferido no agravo de instrumento, sendo inadmissível a rediscussão da matéria e seu afastamento posterior. Para o Min. Relator, o magistrado não pode, ao seu talante, reconsiderar questão decidida em sede de saneador relativa à penhorabilidade de bem constrito – a fortiori porque mantida a decisão pela segunda instância em agravo de instrumento – porquanto já acobertada pelo manto da preclusão. Diante disso, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, para reconhecer a penhorabilidade do bem e permitir a cobrança de comissão de permanência não cumulada com outros encargos moratórios. Precedentes citados: REsp 167.631-SP, DJ 1º/8/2000; AgRg no REsp 1.057.319-MS, DJe 3/9/2008; AgRg no REsp 929.544-RS, DJe 1º/7/2008; REsp 906.054-RS, DJe 10/3/2008; AgRg no REsp 986.508-RS, DJe/5/8/2008, e REsp 899.662-RS, DJe 29/10/2007. REsp 254.236-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/3/2010.

USUCAPIÃO. VEÍCULO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

A autora ajuizou contra o banco ação de usucapião de bem móvel, no caso um veículo adquirido em 1995 de um terceiro que o adquiriu mediante alienação fiduciária em garantia prestada em favor do banco réu. Desde a aquisição do bem, a autora exercia posse tranquila e de boa-fé como se fosse dona. Diante da inércia da instituição financeira, pleiteou o domínio do automóvel mediante declaração de prescrição aquisitiva. Em contestação, o réu alegou a impossibilidade da usucapião, tendo em vista que, sobre o automóvel, incide gravame de alienação fiduciária e remanesce, ainda, débito de aproximadamente R$ 40 mil. Então, o cerne da questão é saber se o automóvel que conta com gravame de alienação fiduciária em garantia e transferido a terceiro pode ser adquirido por usucapião. Para o Min. Relator, a transferência a terceiro de veículo gravado como propriedade fiduciária, à revelia do proprietário (credor), constitui ato de clandestinidade, incapaz de induzir posse (art. 1.208 do CC/2002), sendo, por isso mesmo, impossível a aquisição do bem por usucapião. De fato, em contratos com alienação fiduciária em garantia, sendo inerentes ao próprio contrato o desdobramento da posse e a possibilidade de busca e apreensão do bem, conclui-se que a transferência da posse direta a terceiros – porque modifica a essência do contrato, bem como a garantia do credor fiduciário – deve ser precedida de autorização. Diante disso, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial. Precedente citado: REsp 844.098-MG, DJe 6/4/2009. REsp 881.270-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/3/2010.

INSCRIÇÃO INDEVIDA. SPC. PRESCRIÇÃO.

Na espécie, discute-se o direito de o autor ser indenizado em razão da indevida inscrição de seu nome em órgãos de restrição ao crédito, decorrente de um vício de adequação do serviço realizado pelos bancos. Alega o autor que, em 1994, pagou parte da fatura do cartão de crédito no valor de R$ 200. Após o pagamento, foi informado pelo banco de que houvera equívoco na operação, tendo sido creditado o valor integral da fatura R$ 379,18, razão pela qual o autor teve de efetuar o pagamento complementar do valor. Contudo, apesar de quitado integralmente o débito, o banco continuou cobrando do autor a mesma importância. Embora tenha apresentado os documentos comprobatórios da quitação, teve seu crédito cancelado e foi incluído no cadastro dos inadimplentes. Para o Min. Relator, o caso presente não se coaduna com a aplicação do art. 27 do CDC, restrito aos casos em que se configura fato do produto ou do serviço, conforme o art. 14 do CDC. Assim, o defeito do serviço que deu causa à negativação indevida do nome do consumidor, ato ilícito que caracteriza, também, infração administrativa (art. 56 do CDC c/c o art. 13, XIII, do Dec. n. 2.181/1997) e ilícito penal (arts. 72 e 73 do CDC), gerando direito à indenização por danos morais, não se confunde com o fato do serviço, que pressupõe um risco à segurança do consumidor, cujo prazo prescricional é definido no art. 27 do CDC. Diante disso, embora aplicável o CDC às relações entre clientes/consumidores e bancos, a pretensão, no caso, de caráter personalíssimo, foi acertadamente formulada com base no direito civil; pois, inexistindo norma específica quanto ao prazo prescricional aplicável ao caso, é de rigor a incidência da norma relativa à prescrição insculpida no Código Civil, qual seja, o art. 177 do CC/1916. Destacou o Min. Relator que a inscrição indevida do nome do autor em cadastros de inadimplência deu-se em 1997. Portanto, ainda que fosse aplicável o art. 27 do CDC, o prazo prescricional não estaria consumado, visto que a ação indenizatória foi ajuizada em 2001. Diante disso, a Turma não conheceu do recurso. REsp 740.061-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/3/2010.

MULTA. COBRANÇA. CONTRATO. DESCUMPRIMENTO.

Na ação de cobrança de multa ajuizada devido ao descumprimento da finalidade do contrato de prestação de serviços de limpeza e conservação nas instalações da empresa ré, as partes comprometeram-se a não contratar nenhum funcionário ou representante da cocontratante na vigência do ajuste e até 120 dias após o término deste, o que não foi respeitado. Com efeito, a Turma entendeu que, no caso, inexiste violação da função social do contrato quanto à cláusula contratual que prevê a multa, pois as partes livremente pactuaram entre si, não havendo desequilíbrio social, tampouco impedimento do acesso dos indivíduos a ele vinculados, direta ou indiretamente, ao trabalho ou ao desenvolvimento pessoal. Ademais, não se determinou vantagem exagerada para nenhuma das partes, tendo-se estabelecido, tão somente, um prazo razoável à limitação do direito de contratar da ré (art. 421 do CC/2002). O que se requer dos contratantes é que atuem em cooperação no mercado, conforme o princípio da boa-fé objetiva, durante a relação obrigacional e após o cumprimento do contrato. REsp 1.127.247-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/3/2010.

RESPONSABILIDADE CIVIL. VEÍCULO. TRANSFERÊNCIA.

A Turma, renovando o julgamento, no caso de atribuição de responsabilidade do Estado por falha pericial na vistoria de veículo com motor adulterado após várias alienações, reiterou não caber denunciação da lide (art. 70, III, do CPC) para atribuir a terceiro, exclusivamente, a responsabilidade pelo fato danoso, porquanto a pretensão do denunciante, ora recorrente, é estabelecer uma lide paralela à principal, imputando por completo ao Estado a responsabilidade pelos danos experimentados pelo autor, o que não é possível na via em questão. Outrossim, ainda que se cogitasse de denunciação, seria em relação ao Detran, autarquia pública estadual, com personalidade de direito público própria. Precedentes citados: AgRg no Ag 630.919-DF, DJ 14/3/2005, e REsp 684.238-RS, DJe 5/5/2008. REsp 729.172-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/3/2010.

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO.

Trata-se de recurso de usuário de transporte coletivo (ônibus) que foi vítima de ferimentos graves provocados pelo arremesso de pedra por terceiro, o que ocasionou seu afastamento das atividades escolares e laborais. No caso, a Turma entendeu que a empresa recorrida está isenta de responsabilidade pelo episódio, porquanto não contribuiu para o sinistro, não havendo ato ilícito a ser indenizado por ela. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.064.974-RJ, DJe 15/10/2008; REsp 402.227-RJ, DJ 11/4/2005, e REsp 262.682-MG, DJ 20/6/2005. REsp 919.823-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 4/3/2010.

SEGURO-SAÚDE. UTI AÉREA.

Trata-se de pedido de indenização devido à negativa de transporte em UTI aérea para hospital especializado. A Turma entendeu que há suporte nos arts. 34 e 46 da Lei n. 8.078/1990 quanto à responsabilidade da seguradora por atos de seus representantes, visto que a ré não pode se eximir dos atos praticados em razão de serviço oferecido pelo corretor, assegurada a ação regressiva. No caso, contudo, o contrato de seguro não abrangia o transporte aéreo, não havendo ilegalidade ou irregularidade formal das cláusulas restritivas, não estando, ademais, patenteada a indução da segurada em fazer jus à cobertura em questão. REsp 613.775-BA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 4/3/2010.

COOPERATIVA. ADESÃO.

Trata-se da conveniência do ingresso em cooperativa de trabalho médico de novos profissionais de determinada especialidade, em vista do número dos que lá atuam. A Turma reiterou que a limitação de novos associados somente se condiciona à impossibilidade técnica do profissional para exercer o serviço (Lei n. 5.764/1971, arts. 4º, I, e 29); pois, ao revés, tal impedimento não se coaduna com os arts. 5º, XIII, e 170, IV e V, da CF/1988. Precedente citado: REsp 151.858-MG, DJ 8/9/1998. REsp 1.124.273-CE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/3/2010.

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONDUTOR. SEMIRREBOQUE.

Trata-se de acidente entre caminhão e dois automóveis causador da morte de dois filhos da autora. A Turma entendeu que não há como responsabilizar o proprietário (recorrente) de um semirreboque, que não pode locomover-se autonomamente, a não ser quando tracionado por “cavalo mecânico”, em conjunto com a proprietária do veículo por ato de preposto (motorista) desta, salvo no caso de defeito do próprio semirreboque, o que não foi provado nos autos. Precedentes citados: REsp 205.860-SP, DJ 14/6/1999; REsp 1.045.980-SP, DJe 3/10/2008, e Ag 255.198-MG, DJ 9/12/1999. REsp 494.372-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 4/3/2010.

INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. DESCENDENTE. RECUSA.

Trata-se da investigação de paternidade para reconhecimento do pai biológico, apontando a falsidade de certidão de nascimento registrada em cartório civil, considerando a imprescritibilidade da ação (decadência) prevista nos arts. 178, § 9º, VI, e 362 do CC/1916, e também a recusa do filho do falecido genitor ao exame de DNA. A Turma entendeu que, conforme o art. 27 da Lei n. 8.069/1990 e a Súm. n. 301-STJ, a presunção relativa quanto à recusa somente se aplica ao pretenso genitor, e não ao descendente, por ser um direito personalíssimo e indisponível. Precedente citado: AgRg no Ag 576.552-SP, DJe 3/9/2008. REsp 714.969-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/3/2010.

Quinta Turma

RECEBIMENTO. DENÚNCIA. ART. 396 DO CPP.

A Lei n. 11.719/2008, como consabido, reformou o CPP, mas também instaurou, na doutrina, polêmica a respeito do momento em que se dá o recebimento da denúncia oferecida pelo MP, isso porque tanto o art. 396 quanto o art. 399 daquele codex fazem menção àquele ato processual. Contudo, melhor se mostra a corrente doutrinária majoritária no sentido de considerar como adequado ao recebimento da denúncia o momento previsto no citado art. 396: tão logo oferecida a acusação e antes mesmo da citação do acusado. Por sua vez, o art. 396-A daquele mesmo diploma legal prevê a apresentação de revigorada defesa prévia, na qual se podem arguir preliminares, realizar amplas alegações, oferecer documentos e justificações, especificar provas e arrolar testemunhas. Diante disso, se o julgador verificar não ser caso de absolvição sumária, dará prosseguimento ao feito ao designar data para audiência. Contudo, nessa fase, toda a fundamentação referente à rejeição das teses defensivas apresentadas dar-se-á de forma concisa, pois o juízo deve limitar-se à demonstração da admissibilidade da demanda instaurada sob pena de indevido prejulgamento, caso acolhido o prosseguimento do processo-crime. Daí que, no caso, a decisão ora combatida, de prosseguir no processo, apesar de sucinta, está suficientemente fundamentada. Precedente citado: HC 119.226-PR, DJe 28/9/2009. HC 138.089-SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 2/3/2010.

APOSENTADORIA. DOENÇA GRAVE.

A servidora aposentou-se por invalidez, mas com proventos proporcionais. Contudo, é possível a conversão em aposentadoria por invalidez com proventos integrais em razão de padecer de doença incurável, mesmo que não especificada no rol do art. 186, I, § 1º, da Lei n. 8.112/1990 (no caso, a cervicobraquialgia e a lombociatalgia, que a inabilitam para o trabalho), apesar do entendimento de ambas as Turmas da Terceira Seção, de apenas permitir, nesses casos, a aposentação com proventos proporcionais. A CF/1988, em seu art. 40, I, prevê a doença grave ou incurável (na forma da lei) como causa de aposentadoria por invalidez com proventos integrais, mas, dando efetividade a esse mandamento constitucional, o referido artigo da Lei n. 8.112/1990 apenas exemplificou essas doenças, visto que não há como considerar esse rol taxativo, diante da impossibilidade de ele alcançar todas as enfermidades tidas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis. Excluir a aposentadoria com proventos integrais nesses casos de mal tão grave quanto os mencionados naquele dispositivo de lei seria o mesmo que ofender princípios constitucionais, tais como o da isonomia. É a ciência médica e não a jurídica que deve incumbir-se de qualificar a patologia como incurável, contagiosa ou grave, tal qual o fez o laudo pericial juntado aos autos e considerado pelas instâncias ordinárias, soberanas no exame do conjunto probatório. Precedente citado: REsp 634.871-PE, DJ 6/12/2004. REsp 942.530-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/3/2010.

ACESSO. AUTOS. AÇÃO PENAL.

O juízo não explicitou qual prejuízo adviria do acesso dos defensores aos autos, simplesmente indeferiu a extração de cópias da ação penal em razão do genérico apego à celeridade processual. Assim, vê-se que feridos os ditames da Súmula vinculante n. 14 e a jurisprudência do STF e do STJ, a possibilitar ao réu e seus advogados legalmente constituídos vista dos autos, para que possam extrair cópias, ressalvados os atos que, por sua própria natureza, não dispensam o necessário sigilo. Precedentes citados do STF: HC 82.354-PR, DJ 24/9/2004; do STJ: HC 67.114-SP, DJ 26/2/2007. HC 145.029-CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 2/3/2010.

CONCURSO PÚBLICO. EDUCAÇÃO FÍSICA.

O recorrente foi aprovado no concurso público para o cargo de professor de Educação Física realizado por município. Sucede que se insurge contra a exigência contida no edital de, para efeitos de posse, ter que apresentar a carteira de identidade profissional expedida pelo respectivo conselho regional. Quanto à questão, vê-se que a Lei n. 9.696/1998, que regulamenta a atividade profissional de Educação Física, delegou-a exclusivamente a graduados nessa área de atuação com registro nos conselhos regionais. Daí a Resolução n. 46/2002 do Conselho Federal de Educação Física, que, entre outros temas, definiu e limitou a docência na área a profissionais registrados. Constata-se, então, não haver ilegalidade no edital em razão de exigir o registro, pois o concurso foi realizado já sob a égide da citada resolução. Precedente citado: RMS 24.940-PE, DJe 20/10/2008. REsp 783.417-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/3/2010.

SUSPEIÇÃO. PARCIALIDADE. MAGISTRADO.

Trata-se de habeas corpus contra acórdão que julgou improcedente a exceção de suspeição oposta em desfavor do juiz da vara em que o ora paciente responde à ação penal, visando afastá-lo dos feitos criminais na referida ação. Alega-se que, pelos atos no exercício da judicatura e as opiniões manifestadas extra-autos, estaria caracterizada a parcialidade do referido magistrado de 1º grau, reclamando, assim, sua suspeição. Desse modo, pugna-se não só pelo reconhecimento da suspeição, mas também pela redistribuição da citada ação penal, bem como pela nulidade ab initio de todos os atos jurisdicionais já praticados pelo mencionado juiz. A Turma entendeu, entre outras questões, que, sendo do excipiente o ônus de produção de prova, ela, quando apresentada, deve ser confrontada com os argumentos do excepto, possibilitando ao julgador aferir sua veracidade e o contexto fático no qual foi gerada. Observou-se que, embora possíveis, mas pouco prováveis, ocorrem hipóteses nas quais a parcialidade do magistrado revela-se ostensiva, viabilizando, desde logo, a utilização da via do habeas corpus para afastar o constrangimento. Contudo, no caso, tal não ocorreu, visto que a documentação apresentada, por si só, não demonstrou a pretensa parcialidade do magistrado (excepto), conforme bem ponderou o acórdão impugnado. Ademais, é notório o descabimento, mediante a estreita ação em foco, do aprofundado exame de provas, tal como, por exemplo, coligir tópicos isolados de várias decisões do magistrado, apenas aqueles que seriam adversos, inseridos em contexto amplo, para formar, em decorrência, suposto conjunto probatório que justificaria a imputação a ele do grave vício de parcialidade. Assinalou-se que a exceção que consistiria em pretensa parcialidade, para ser acolhida, deveria restar sobejamente demonstrada pelo excipiente, com apoio em elementos de persuasão indenes de dúvidas, convergentes, sobretudo, em ação de pedir habeas corpus. Isso, porém, não ocorreu na hipótese. Diante de tais fundamentos, entre outros, o habeas corpus foi parcialmente conhecido, e, na parte conhecida, denegou-se a ordem. HC 146.796-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 4/3/2010.

Sexta Turma

ROUBOS. BANCO. ARMAS. VIGILANTES.

Trata-se de paciente condenado por infração aos arts. 157, § 2º, I e II, por três vezes combinado com os arts. 29, 70 e 71, parágrafo único, e 72, todos do CP. Alega a impetração que, na espécie, deveria ser aplicado o princípio da consunção, porque a subtração das armas dos vigilantes é fato necessário para a execução do crime de roubo de agência bancária. No caso em comento, o tribunal a quo considerou estarem caracterizados primeiro dois crimes distintos: o roubo à agência bancária e à empresa de segurança, com a subtração das armas dos vigilantes, depois houve um roubo de um carro para a fuga do local. Ressalta o Min. Relator que há, nos autos, informação de que as armas subtraídas dos vigilantes não teriam sido usadas na execução do roubo. As armas utilizadas no evento criminoso foram passadas aos agentes por terceira pessoa não identificada, pela janela da agência bancária, com elas é que foram rendidos os vigilantes e subtraídas suas armas. Explica que, no caso, a conduta do paciente ao praticar o roubo à agência, subtrair as armas dos vigilantes e roubar o automóvel consistiu uma única ação, embora atingidas pessoas distintas, o que caracteriza o concurso formal de delitos previsto na primeira parte do art. 70 do CP. Observou que o não reconhecimento do concurso formal de delitos caracteriza constrangimento ilegal, devendo-se adequar as penas aplicadas. Por outro lado, a circunstância de ter a sentença condenatória transitado em julgado não impede a adequação das penas. Nesse contexto, a Turma concedeu a ordem em parte, ficando mantido o regime fechado. Precedentes citados: HC 43.704-PR, DJ 26/9/2005; REsp 662.999-RS, DJ 21/2/2005; HC 10.452-RJ, DJ 20/3/2000, e HC 78.153-MS, DJ 17/3/2008. HC 145.071-SC, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 2/3/2010.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DURAÇÃO.

Nos autos, devido à complexidade da organização criminosa, com muitos agentes envolvidos, demonstra-se, em princípio, a necessidade dos diversos pedidos para prorrogação das interceptações telefônicas. Tal fato, segundo o Min. Relator, não caracteriza nulidade, uma vez que não consta da Lei n. 9.296/1996 que a autorização para interceptação telefônica possa ser prorrogada uma única vez; o que exige a lei é a demonstração da sua necessidade. De igual modo, assevera que a duração da interceptação telefônica deve ser proporcional à investigação efetuada. No caso dos autos, o prolongamento das escutas ficou inteiramente justificado porquanto necessário à investigação. Com esse entendimento, a Turma ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem, pois não há o alegado constrangimento ilegal descrito na inicial. Precedentes citados: HC 13.274-RS, DJ 4/9/2000, e HC 110.644-RJ, DJe 18/5/2009. HC 133.037-GO, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 2/3/2010.

TRÁFICO INTERNACIONAL. MULHERES.

A impetração em favor dos pacientes busca que aguardem em liberdade o eventual trânsito em julgado da condenação. Na ação criminal, os pacientes, por serem todos italianos, foram preventivamente presos, acusados – e condenados, com outros – de participar das condutas atinentes a tráfico internacional e interno de pessoas, favorecimento à prostituição com intuito lucrativo, lavagem de dinheiro, posse de arma de fogo, crime contra o sistema financeiro, casa de prostituição, quadrilha armada, falsidade ideológica. No habeas corpus, ainda afirmam que o acórdão proferido em apelação deixou de manifestar-se quanto à necessidade da manutenção da prisão preventiva, embora tenha sido alterada a imputação e, em consequência, a pena. Explica a Min. Relatora que, naquele julgamento, a alteração foi quanto à qualificadora de quadrilha, ou seja, vinculação com a máfia italiana, e tal alteração, como não houve mudança significativa na condução, não alterou a situação jurídica dos pacientes no que diz respeito ao status libertatis. Quanto à alegação de que o TJ não teria se pronunciado sobre a manutenção da prisão cautelar, observa que, com a reforma do CPP, passou-se a obrigar o juiz a posicionar-se acerca da manutenção do encarceramento processual na sentença (parágrafo único do art. 387 do CPP). Todavia, nada se consignou sobre o acórdão da apelação. Assim, na sistemática processual penal, não cabe ao tribunal a quo proceder a novo exame sobre prisão, se foi preservada a sentença e se não houve, em apelação, mudança significativa na pena imposta. Diante do exposto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, conheceu em parte do pedido e, nessa parte, denegou a ordem. Precedente citado: HC 68.133-RN, DJ 10/12/2007. HC 135.823-RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/3/2010.

ESCUTA TELEFÔNICA. ACESSO.

Trata-se de habeas corpus impetrado pela defesa da paciente para ter acesso aos arquivos de áudio, com fornecimento de senhas, a fim de que possa fazer o cotejo analítico do que fora transcrito nos autos e o conteúdo das escutas telefônicas realizadas pela autoridade policial. No caso dos autos, a paciente e mais sete pessoas foram denunciadas pelo MP como incursas nas sanções do arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69, caput, do CP. Para o Min. Relator, apresenta-se ilegal o ato que, por fim, indeferiu o requerimento da defesa de ter acesso ao inteiro teor das escritas telefônicas, até porque, segundo o art. 9º da Lei n. 9.296/1996, a gravação que não interessa à prova será inutilizada por decisão judicial. Observa, ainda, que, assim como se impõe a juntada de parte da degravação (§ 2º do art. 6º da citada lei), deveria impor-se a degravação de todo o conteúdo. Expõe que, na espécie, a defesa viu-se tolhida diante do indeferimento do acesso às escutas telefônicas, o que se equipara à violação do princípio da ampla defesa, pois não se pode esquecer a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas é a regra (inciso XII do art. 5º da CF/1988) e a violabilidade, a exceção. Assim, ao interessado assiste o direito líquido e certo de amplo conhecimento do inteiro teor da interceptação telefônica. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para assegurar à defesa da paciente o acesso à escuta/quebra do sigilo telefônico, anulando o processo e, por outro lado, garantiu a liberdade provisória mediante termo de comparecimento aos atos do processo. Precedentes citados: HC 92.397-SP, DJ 18/12/2007; APn 464-RS, DJ 15/10/2007. HC 150.892-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 2/3/2010.

HC PREVENTIVO. EMBRIAGUEZ. LEI N. 11.705/2008.

O habeas corpus preventivo é cabível quando haja fundado receio de que o paciente possa vir a sofrer coação ilegal a seu direito de ir, vir e permanecer. Não se pode considerar como fundado receio o simples temor de, porventura, ter o paciente de se submeter ao chamado teste do bafômetro ao trafegar pelas ruas em veículo automotor. Uma vez que não existe qualquer procedimento investigatório direcionado ao paciente, não está configurada a ameaça à sua liberdade de locomoção, mesmo que em potencial. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. RHC 25.311-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/3/2010.

Informativo 426

Período: 8 a 12 de março de 2010.

SÚMULA N. 423-STJ.

A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins incide sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis. Rel. Min. Eliana Calmon, em 10/3/2010.

SÚMULA N. 424-STJ.

É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987. Rel. Min. Eliana Calmon, em 10/3/2010.

SÚMULA N. 425-STJ.

A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples. Rel. Min. Eliana Calmon, em 10/3/2010.

REPETITIVO. TRANSPORTE IRREGULAR. PASSAGEIROS.

A Seção, ao apreciar o recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que a liberação do veículo retido por transporte irregular de passageiros, com base no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), não está condicionada ao pagamento de multa e despesas. Anotou-se que a questão não se confunde com a julgada no REsp 1.104.775-RS (DJ 1º/7/2009), que, também sujeito ao regime dos recursos repetitivos, cuidou da necessidade de pagamento de encargos em caso de remoção de veículo conduzido sem licenciamento (art. 230, V, do CTB). Isso posto, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.129.844-RJ, DJe 2/12/2009, e AgRg no REsp 1.027.557-RJ, DJe 26/2/2009. REsp 1.144.810-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 10/3/2010.

REPETITIVO. HONORÁRIOS. INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

A Seção, ao apreciar o recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação nos termos do art. 20, § 4º, do CPC ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. Nas demandas de cunho declaratório, até por inexistir condenação pecuniária que possa servir de base de cálculo, os honorários devem ser fixados com referência no valor da causa ou em montante fixo. Tratando-se de ação ordinária promovida pelo contribuinte para obter a declaração judicial de seu direito à compensação tributária segundo os critérios definidos na sentença – não havendo condenação em valor certo, já que o procedimento deverá ser efetivado perante a autoridade administrativa e sob os seus cuidados –, devem ser fixados os honorários de acordo com a apreciação equitativa do juiz, não se impondo a adoção do valor da causa ou da condenação, seja porque a Fazenda Pública foi vencida, seja porque a demanda ostenta feição nitidamente declaratória. Diante disso, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: EREsp 644.736-PE, DJ 17/12/2007; REsp 1.002.932-SP, DJe 18/12/2009; EREsp 747.013-MG, DJe 3/3/2008; REsp 1.118.774-RS, DJe 10/2/2010; REsp 1.000.106-MG, DJe 11/11/2009; REsp 779.524-DF, DJ 6/4/2006; REsp 726.442-RJ, DJ 6/3/2006; AgRg nos EDcl no REsp 724.092-PR, DJ 1º/2/2006; REsp 1.117.685-MT, DJe 11/2/2010; AgRg no REsp 844.572-DF, DJe 18/11/2009; REsp 1.137.738-SP, DJ 1º/2/2010; REsp 707.795-RS, DJe 16/11/2009; REsp 1.000.106-MG, DJe 11/11/2009, e REsp 857.942-SP, DJe 28/10/2009. REsp 1.155.125-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 10/3/2010.

MS. LISTA. DESMATADORES. AMAZÔNIA.

O impetrante pretende a exclusão de seu nome da “lista dos 100 maiores desmatadores” da Floresta Amazônica publicada no site oficial do Ministério do Meio Ambiente. Sustenta, em suma, que a lista é flagrantemente falsa, pois não traz os cem maiores desmatadores, ela aponta, no máximo, os possíveis cem maiores autos de infração lavrados pelo Ibama; nem mesmo os autos de infração mencionados na lista tratam de desmatamento, e o ato impugnado viola os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência. Para o Min. Relator, analisar a veracidade ou não das informações contidas na referida lista, levando em consideração os critérios adotados em sua elaboração, demandaria dilação probatória, inviável em mandado de segurança, instrumento para tutela de direito líquido e certo. Ademais, no que tange à apontada violação do devido processo legal, entende o Min. Relator não assistir razão ao impetrante, tendo em vista que a inclusão de seu nome teve como fundamento auto de infração em relação ao qual lhe foi oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa. O ato da autoridade impetrada tem suporte no art. 4º da Lei n. 10.650/2003. A circunstância de o auto de infração ainda não ter sido julgado definitivamente não é óbice para sua utilização na lista impugnada. No entanto, tal informação deve constar da divulgação por força do disposto no parágrafo único do art. 149 do Dec. n. 6.514/2008. Diante disso, a Seção concedeu parcialmente a segurança apenas para determinar à autoridade impetrada que inclua, na lista impugnada, as informações previstas no mencionado dispositivo legal. Precedentes citados: RMS 23.079-TO, DJ 28/5/2007; MS 13.921-DF, DJe 6/4/2009, e MS 13.934-DF, DJe 18/6/2009. MS 13.935-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 10/3/2010.

Segunda Seção

SÚMULA N. 426-STJ.

Os juros de mora na indenização do seguro DPVAT fluem a partir da citação. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 10/3/2010.

SÚMULA N. 427-STJ.

A ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 10/3/2010.

PRESCRIÇÃO. CDC. CONSUMO. CIGARRO.

O recorrido propôs ação de indenização por danos morais e materiais contra conhecida companhia fabricante de cigarros, ao fundamento de que, por ser fumante desde os 15 anos de idade, hoje, sexagenário, é portador de várias doenças decorrentes dessa conduta (carcinoma, enfisema, infecção e fibrose pulmonares). Alega que o consumo do tabaco sempre foi alimentado pela publicidade abusiva e enganosa da recorrente, que incentivava o uso de cigarro sem sequer esclarecer sobre o potencial viciante da nicotina e os possíveis danos que seu uso contínuo acarreta à saúde dos usuários. Vê-se, então, que a questão circunscreve-se ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), enquanto esse codex cuida especificamente dos vícios de segurança e de informação, nos quais se apoia a pretensão do autor. Ambos os vícios determinam a responsabilidade pelo fato do produto (art. 12 do CDC) e a aplicação do prazo prescricional quinquenal à ação que visa seu reconhecimento (art. 27 do mesmo código). Tem-se, desse contexto, que, como há essa legislação especial a regular a prescrição relativa à matéria, não há como cogitar aplicar o prazo prescricional geral do Código Civil, tal qual já decidiu este Superior Tribunal. Da interpretação do referido art. 27 do CDC extrai-se que o prazo prescricional começa a fluir do conhecimento do dano. No caso, o próprio autor afirma que, em 1994, por padecer de cansaço, buscou ajuda médica, momento em que foi aconselhado a parar de fumar sob pena de reduzir sua expectativa de vida. Daí que a ação, de 2000, foi atingida pela prescrição. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso remetido, mediante questão de ordem, pela Quarta Turma. A Min. Nancy Andrighi (vencida) negou provimento ao recurso ao fundamento de que a definição do prazo prescricional a incidir no caso deve atentar para o mandamento constitucional do direito à saúde e, por isso, considerar o chamado diálogo das fontes apregoado pela doutrina consumerista. REsp 489.895-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 10/3/2010.

SUSPENSÃO. RCL. JUIZADOS ESPECIAIS.

A suspensão liminar prevista no art. 2º, I, da Resolução n. 12/2009-STJ não atinge os processos com decisões já transitadas em julgado nos juizados especiais estaduais, ainda que pendente execução judicial. É certo que a citada resolução disciplinou o ajuizamento de reclamação com o fim de impugnar as decisões daqueles juizados que fossem contrárias à jurisprudência, súmula ou orientação (tomada em recurso repetitivo) firmadas no STJ. Contudo, a resolução lastreia-se mesmo na possibilidade de, ao suspender os processos em trâmite nos juizados, permitir às turmas recursais conformar suas decisões ao que decidido na reclamação. Dessarte, se já julgada a causa, a suspensão não pode cumprir esse seu especial objetivo, pois não se pretendeu dar à reclamação feições de ação rescisória sui generis, com eficácia erga omnes, de cabimento mais amplo do que os previstos no art. 485 do CPC. MC 16.568-TO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgada em 10/3/2010.

MENOR. GUARDA PROVISÓRIA.

A criança, de poucos dias de vida, foi entregue pelo próprio genitor aos cuidados de uma família amiga (tios de “consideração”) residente em outro Estado-membro, em razão dos péssimos cuidados que a genitora dispensava a ela e a outros irmãos (faltavam-lhes condições condignas de higiene, saúde, alimentação, educação e moradia, afora a suspeita de negociação de entrega da criança aos traficantes de drogas locais e o “aluguel” de outro irmão para a mendicância). O próprio pai alega estar impossibilitado de assumir a guarda do infante frente à relutância de sua atual companheira, que já cuida de outro filho seu. Por sua vez, em poucos meses, o casal que acolheu a criança recebeu intimação para que prestasse testemunho em carta precatória e, ainda, entregasse a criança ao oficial de justiça em razão de pedido de providências formulado em juízo pelo conselho tutelar do local onde reside a mãe biológica. Ao se dirigirem ao fórum daquela cidade, surpreenderam-se com o aparato policial que os obrigou a entregar a criança ao abrigo local. Daí vem o conflito de competência em questão, pois houve a concessão de guarda em pleito ajuizado pelo casal no juízo ora suscitante, que confronta com a determinação do juízo suscitado de entrega da menor, feita no referido pedido de providências. Há conexão entre a ação de guarda e o pedido de providências porquanto, embora sejam dois processos com partes distintas, ambos versam sobre direitos de um único e só bem a ser protegido e preservado: a vida da menor, a determinar que sejam reunidos e julgados conjuntamente. Anote-se que, nesses casos de ações que versem sobre o interesse de crianças, há que se dar primado à preservação dos direitos do infante, com a atenção redobrada, no caso, por força das particularidades que revestem a situação acima descrita. Se a guarda provisória já foi deferida em favor do casal (que já a exercia de fato até a decisão judicial que colocou o menor em abrigo), define-se a competência pelo seu foro de domicílio (art. 147, I, do ECA), sobretudo se nem o pai ou a mãe possuem condições de cuidar da criança. Outrossim, no trato de guarda de menor, não se observa o direito dos pais ou terceiros de terem para si a criança, mas o direito da criança de ser cuidada pelos pais ou família que os substitua (art. 227 da CF/1988 e arts. 3º a 5º do ECA). Visto demonstrado não haver estabilidade afetiva, social, material e espiritual dos genitores dessa criança, ela deve ser novamente inserida provisoriamente na família substituta da qual foi retirada. Com esse entendimento, a Seção definiu como competente o juízo suscitante e determinou a expedição de imediato mandado de entrega da criança ao casal substituto independentemente de trânsito em julgado. Precedentes citados: CC 92.473-PE, DJe 27/10/2009; CC 94.897-DF, DJe 2/2/2009; CC 86.187-MG, DJe 5/3/2008; CC 54.084-PR, DJ 6/11/2006, e CC 62.027-PR, DJ 9/10/2006. CC 108.442-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/3/2010.

EMBARGOS. EXECUÇÃO. SENTENÇA. NOVA LEI.

Os embargos à execução (de título judicial) foram ajuizados antes do advento da Lei n. 11.232/2005 e foi prolatada sentença posteriormente a esse diploma. Diante disso, a via recursal adequada para remeter a causa à apreciação da instância ad quem é a apelação, não o agravo de instrumento. Contudo, nesse caso, não caracteriza erro grosseiro a interposição do agravo, que, pelo princípio da fungibilidade, pode ser apreciado como apelação. Precedentes citados: REsp 1.044.693-MG, DJe 6/8/2009; REsp 1.033.447-PB, DJe 5/3/2009; REsp 1.075.468-MG, DJe 30/3/2009, e REsp 1.103.044-PR, DJe 5/2/2009. EREsp 1.043.016-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgados em 10/3/2010.

Terceira Seção

APOSENTADORIA. IDADE. IRRELEVÂNCIA. PREENCHIMENTO SIMULTÂNEO. REQUISITOS.

A Seção reiterou o seu entendimento e acolheu os embargos ao afirmar que não é exigida a implementação simultânea dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria por idade. É devido o benefício independentemente da posterior perda da qualidade de segurado à época em que preenchido o requisito da idade, desde que o obreiro tenha recolhido à Previdência Social o número de contribuições previstas na tabela disposta no art. 142 da Lei n. 8.213/1991, como demonstrado pela análise soberana das provas realizadas pelo tribunal a quo. Precedentes citados: REsp 800.860-SP, DJe 18/5/2008; AR 1.776-SP, DJe 6/8/2008; AgRg no REsp 637.761-SC, DJ 18/2/2008, e EREsp 649.496-SC, DJ 10/4/2006. EREsp 776.110-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgados em 10/3/2010.

INCIDÊNCIA. IUJ. CONDIÇÃO. DESEMPREGADO. AUSÊNCIA COMPROVADA.

A Seção, em incidente de uniformização de jurisprudência (IUJ) instaurado nos autos da ação ordinária contra o INSS ajuizada na vara previdenciária e Juizado Especial Federal, entendeu que, para a comprovação da situação de desempregado (art. 15, § 2º, da Lei n. 8.213/1991), o registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Previdência Social pode ser substituído por outros meios legais de prova. No caso, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais considerou mantida a condição de segurado apenas com base no registro na CTPS da data de sua saída no emprego, bem como na ausência de registros posteriores. Contudo a referida ausência não é suficiente para comprovar a situação de desempregado, pois não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade. Assim, concluiu que o requerido não comprovou nos autos a condição de desempregado, o que leva à reforma do acórdão recorrido, sem prejuízo, contudo, de promoção de outra ação que enseja a produção de prova adequada. Logo, a Seção, ao prosseguir o julgamento, proveu o incidente de uniformização. Pet 7.115-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgada em 10/3/2010.

Primeira Turma

MC. IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE. BENS.

A Turma decidiu que é lícita a concessão de liminar inaudita altera parte (art. 804 do CPC) em medida cautelar preparatória ou incidental, antes do recebimento da ACP, a fim de decretar a indisponibilidade e o sequestro de bens necessários adquiridos antes do ato de improbidade, inclusive o bloqueio de ativos do agente público ou de terceiro beneficiado (arts. 7º e 16 da Lei n. 8.429/1992). Tais medidas assecuratórias de resultado útil da tutela jurisdicional são para a reparação do dano ao erário ou restituição de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade, caracterizado o fumus boni juris. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.144.682-SP, DJe 6/11/2009; REsp 1.003.148-RN, DJe 5/8/2009; REsp 535.967-RS, DJe 4/6/2009, e REsp 806.301-PR, DJe 3/3/2008. REsp 1.078.640-ES, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/3/2010.

ACP. MP ESTADUAL. LEGITIMIDADE.

A Turma proveu o recurso, reiterando o entendimento de que o Parquet estadual tem legitimidade para ajuizar ação civil pública (ACP) por atos de improbidade administrativa anteriores à CF/1988, em defesa do patrimônio público e social (art. 1º, IV, da Lei n. 7.347/1985). Precedentes citados: REsp 839.650-MG, DJe 27/11/2008; REsp 226.912-MG, DJ 12/5/2003; REsp 886.524-SP, DJ 13/11/2007; REsp 151.811-MG, DJ 12/2/2001; REsp 686.993-SP, DJ 25/5/2006; REsp 815.332-MG, DJ 8/5/2006, e REsp 631.408-GO, DJ 30/5/2005. REsp 1.113.294-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/3/2010.

ACP. BENS. INDISPONIBILIDADE. MULTA.

A Turma decidiu que a indisponibilidade de bens decretada em ação civil pública (ACP) por ato de improbidade administrativa para assegurar o ressarcimento integral de danos causados ao erário pode abranger a multa civil, caso fixada na sentença condenatória (arts. 7º e 12 da Lei n. 8.429/1992). Precedentes citados: AgRg nos EDcl no Ag 587.748-PR, DJe 23/10/2009; AgRg no REsp 1.109.396-SC, DJe 24/9/2009; REsp 637.413-RS, DJe 21/8/2009; AgRg no REsp 1.042.800-MG, DJe 24/3/2009, e REsp 1.023.182-SC, DJe 23/10/2008. REsp 957.766-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/3/2010.

AR. VÍCIOS. LICITAÇÃO.

A Turma negou provimento ao recurso, entendendo que, ao procurador-geral estadual, ainda que com autorização de governador, não compete contratar diretamente serviços de advogado com a fixação de honorários para patrocínio de ação do ente estatal contra a União e a Funai. No caso, não basta o simples “de acordo” aposto pelo governador em correspondência em que foi solicitada autorização expressa para que o procurador-geral pudesse tomar as medidas judiciais necessárias em defesa de interesses do Estado motivadas por ocupação de terras estaduais de reservas indígenas. O acórdão ad quem, ao considerar o signatário competente para firmar contratos sem licitação com advogado para ações dessa natureza, ainda que levando em conta a notória especialização do réu, feriu dispositivo literal de lei (art. 5º da Lei estadual n. 4.280/1980), ensejando a rescisão (art. 485, V, do CPC). Ademais, todo o procedimento de contratação deu-se sem nenhuma motivação e publicidade, requisitos de eficácia de qualquer ato administrativo (art. 24 do então vigente DL n. 2.300/1986). Outrossim, no âmbito de ação rescisória, não há empecilho quanto à constatação de violação de normas estaduais, conforme evidenciam os fatos e os fundamentos do julgado. REsp 703.656-MT, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 9/3/2010.

PIS. COFINS. ALÍQUOTA ZERO. ONCOCLÍNICA.

A Turma, no mérito, entendeu que descabe excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins, com a aplicação da alíquota zero sobre o faturamento da prestação de serviços de clínicas médicas, hospitais, prontos-socorros, odontologia, fisioterapia, fonoaudiologia, laboratórios de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas, conforme o art. 2º da Lei n. 10.147/2000, prevista para as pessoas jurídicas que não ostentam a qualidade de importadores ou fabricantes de produtos nela referidos. Assim, inexiste ofensa ao princípio da legalidade, consoante os limites do citado dispositivo, no art. 2º, parágrafo único, do Ato Declaratório Interpretativo n. 26/2004, expedido pela Secretaria da Receita Federal, vedando a utilização de alíquota zero das contribuições sobre parcelas da receita bruta relativa à prestação de serviços que consomem medicamentos como insumos indispensáveis para o desempenho das atividades, de modo que o custo dos serviços dessas entidades hospitalares e clínicas engloba o valor dos remédios. REsp 1.133.895-RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 9/3/2010.

CELULARES. TRANSCEPTORES. ALÍQUOTAS.

A Turma desafetou o recurso do rito do art. 543-C do CPC (repetitivo), por falta de processos similares quanto à matéria específica. No caso, entendeu-se que o Ato Declaratório Normativo (ADN) n. 28/1994, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação (COSIT), com efeito, tem caráter interpretativo (art. 106, I, do CTN), ao dispor que o aparelho celular (alíquota 20%) difere do sistema de transceptores (alíquota zero), tal como o julgamento da apelação. O referido ADN não instituiu ou majorou tributo, apenas confere interpretação técnica, por isso retroage para alcançar fato pretérito, quanto à incidência do art. 106 do CTN, respaldado, mormente em entendimento do Poder Judiciário, por ser guardião e intérprete dos enunciados normativos produzidos pelo legislador. REsp 1.157.097-AM, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 9/3/2010.

Segunda Turma

EXTRAÇÃO ILEGAL. MADEIRA. INTERPRETAÇÃO. ART. 25, § 2º, DA LEI N. 9.605/1998.

Na espécie, discute-se a possibilidade de doação de toras de madeira apreendidas pelo Ibama (art. 25, § 2º, da Lei n. 9.605/1998) que, no caso, foram extraídas por invasores, sem qualquer contribuição dos proprietários do terreno. Houve crime ambiental (extração ilegal de madeira) e os criminosos não são os proprietários da plantação ou do terreno no qual esta foi erguida. No caso, há dúvida apenas quanto à propriedade do imóvel donde retirada a madeira. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu que, na busca de conciliar a mencionada norma com o direito de propriedade, em regra, aplica-se aquele dispositivo independentemente de autorização judicial. Contudo, havendo fundada dúvida sobre a dominialidade dos bens apreendidos e não sendo caso de os proprietários ou terceiros de boa-fé estarem diretamente envolvidos com a prática da infração (penal ou administrativa), a alienação deveria ser onerosa, com o depósito dos valores líquidos auferidos (descontadas as despesas de apreensão, transporte, armazenagem e processamento da venda) em conta bancária à disposição do juízo, cuja destinação final (se a União ou quem ela determinar, se os proprietários da terra) será auferida após incidente processual cabível. Na hipótese de inviabilidade (técnica, de fato ou por ausência de compradores) da alienação onerosa, o órgão ambiental poderá doar, de imediato, os bens apreendidos conforme disposto no art. 25, § 2º, da mencionada lei, garantindo-se aos prejudicados o direito de indenização contra os criminosos. REsp 730.034-PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/3/2010.

AGRAVO DE INSTRUMENTO INCABÍVEL. DECISÃO. SOBRESTAMENTO. RESP. ART. 543-C. DO CPC.

A Turma entendeu que a decisão do presidente do Tribunal de origem que determina o sobrestamento do recurso especial sob o regime do art. 543-C do CPC (recurso representativo de controvérsia) não tem caráter decisório. Ademais, na espécie, sequer foi realizado o juízo de admissibilidade do recurso especial, portanto não é o agravo de instrumento a via processual adequada para impugnar aquela decisão. AgRg no Ag 1.223.072-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/3/2010.

REMATRÍCULA. POSSIBILIDADE. ESCOLA DIVERSA. RESIDÊNCIA.

O Estado não tem o direito de oferecer ensino público e gratuito próximo à residência do aluno, isso é um dever seu. Logo não pode alegar violação do art. 53, V, da Lei n. 8.069/1990 (ECA), pois a violação do direito não pode ser afirmada pela pessoa que tem o dever de implementá-lo, cabendo apenas ao titular, caso queira, ou ao MP exercer tal prerrogativa. O direito de acesso de ensino próximo à residência do estudante não prevalece sobre o direito do bom desenvolvimento físico e psicológico do menor resultante de sua manutenção na escola, uma vez que lá está acostumado com o ambiente, professores e programa escolar, bem como mantém laço de amizade e afetividade. REsp 1.178.854-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/3/2010.

Terceira Turma

NOME COMERCIAL. REGISTRO. CONFUSÃO.

Trata-se de REsp em que se pretende o reconhecimento do uso exclusivo do nome comercial e da marca formada pelo vocábulo Fiorella, alegando-se, para tanto, que o termo foi devidamente registrado, em momento anterior, como marca e parte do nome empresarial da recorrente, circunstância suficiente para elidir seu uso pela recorrida, tendo em vista o caráter absoluto da proteção conferida pelo registro. A Turma entendeu que, no caso, conquanto haja um vocábulo idêntico na formação dos dois nomes empresariais, não se verifica seu emprego indevido, tendo em vista as premissas estabelecidas pelo tribunal de origem ao analisar colidências, tais como, ausência de possibilidade de confusão entre consumidores e atuação empresarial em atividades diversas e inconfundíveis. Desse modo, não obstante a existência de registro anterior da recorrente, esse não tem a capacidade de elidir, de forma absoluta, o uso do referido vocábulo pela recorrida, visto que, na hipótese, não se vislumbra infringência às finalidades ensejadoras da proteção ao nome empresarial, porquanto as atividades econômicas das empresas dão-se em campos distintos. Some-se a isso a utilização da palavra “Têxteis” no nome da recorrente, circunstância que manifesta distinção entre as espécies e obsta eventual confusão. Destarte, a tutela do nome comercial deve ser entendida de modo relativo, pois o registro mais antigo gera a proteção no ramo de atuação da empresa que o detém, mas não impede a utilização do nome em segmento diverso, sobretudo quando não se verifica qualquer confusão, prejuízo ou vantagem indevida em seu emprego. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedente citado do STF: RE 115.820-RJ, DJ 19/2/1993. REsp 262.643-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 9/3/2010.

SEGURO. INDENIZAÇÃO. CLÁUSULA RESTRITIVA.

Trata-se de REsp contra o acórdão que manteve sentença que julgou procedente o pedido de indenização securitária sem limitação de valor. Sustenta a recorrente violação dos arts. 1.434 e 1.460 do CC/1916, pois o tribunal de origem, ao apreciar a demanda, não considerou a cláusula restritiva sob a alegação de ela não constar da apólice do contrato de seguro. Alega, ainda, que, não obstante a ausência da referida restrição na apólice, as condições gerais do seguro fazem parte do contrato, podendo-se, assim, limitar os riscos previamente ajustados. Inicialmente, observou-se que a literalidade dos supracitados dispositivos legais não pode desvirtuar a natureza do contrato de seguro, bem como a intenção das partes ao contratarem. Assim, entendeu-se que o emprego literal dos mencionados dispositivos, da maneira utilizada pela instância a quo, transmuta a natureza do contrato de seguro de consensual para formal, uma vez que a apólice de seguro não é o próprio contrato, mas sim o instrumento dele, motivo pelo qual a cláusula restritiva de cobertura deve ser levada em consideração na solução do litígio. Ademais, na hipótese, a parte contratante tinha conhecimento da cláusula restritiva de indenização, e este Superior Tribunal, ao analisar avenças securitárias análogas ao caso em foco, tem dado prevalência ao ajuste entre as partes, aos rigores formais do contrato. Com esses fundamentos, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 742.881-PB, DJe 2/4/2009; REsp 755.718-RJ, DJ 30/10/2006; REsp 131.804-PR, DJ 15/3/2004, e REsp 485.760-RJ, DJ 1º/3/2004. REsp 595.089-MG, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 9/3/2010.

FALÊNCIA. ATOS. FALIDO. AÇÃO REVOCATÓRIA.

A questão do REsp cinge-se, essencialmente, à necessidade ou não de ação revocatória para o reconhecimento da ineficácia de uma cessão de direitos firmada entre a empresa falida, ora recorrida, e o ora recorrente, na qual se transferiram a ele créditos obtidos pela falida em outra ação judicial, já em fase de execução, contra o município também recorrido. Note-se que tal ato deu-se a menos de 30 dias da decretação da falência da empresa que firmou a mencionada cessão de direito. A Turma deu provimento ao recurso por entender que o caminho para considerar ineficazes os atos praticados pelo falido, dentro do termo legal, é a ação revocatória, que pode ser proposta pelo síndico da massa falida ou por qualquer credor nos prazos estipulados no art. 55 do DL n. 7.661/1945. Salientou-se que as transações realizadas pelo falido continuam tendo eficácia enquanto não forem declaradas ineficazes, o que somente pode ser obtido por meio da propositura de competente ação revocatória, prevista no referido artigo da antiga Lei de Falências, sendo que a única exceção à regra é a do art. 57 da referida lei, que possibilita que a ineficácia do ato seja oposta como defesa em ação ou execução. Observou-se que a declaração de ineficácia não pode ser unilateral, sem que se abra a oportunidade do contraditório. Precedentes citados: REsp 200.717-SC, DJ 9/4/2001; REsp 241.319-RJ, DJ 26/8/2002, e REsp 259.265-SP, DJ 20/11/2000. REsp 881.216-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/3/2010.

CORRIDA. CAVALOS. APOSTA. EMPRÉSTIMO.

O cerne da questão do REsp cinge-se à possibilidade de exigir dívida resultante de empréstimo da própria banca exploradora do jogo para apostas em corridas de cavalos, sendo que, no caso, a aposta foi efetuada mediante contato telefônico entre o recorrente e o recorrido. Inicialmente, observou-se que, a despeito da previsão de não obrigatoriedade de pagamento das dívidas de jogo, contida nos arts. 1.477 e 1.478 do CC/1916 (correspondentes aos arts. 814, § 1º, e 815 do CC/2002), tais dispositivos não se aplicam a jogos legalmente permitidos. Na hipótese, trata-se de aposta em corrida de cavalos, atividade regulamentada pela Lei n. 7.291/1984 e pelo Dec. n. 96.993/1988, não incidindo, pois, as vedações contidas na lei substantiva civil a esse tipo de jogo. Diante disso, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, entendeu que inexiste nulidade de título extrajudicial na execução promovida pelo recorrido, porquanto, embora os referidos diplomas legais prevejam a realização de apostas em dinheiro nas dependências do hipódromo, em nenhum momento eles proíbem a realização delas por telefone e mediante o empréstimo de dinheiro da banca exploradora ao apostador. O entendimento de ser abusiva tal prática levaria ao enriquecimento ilícito do apostador e violaria o princípio da autonomia da vontade, que permeia as relações de Direito Privado, no qual, ao contrário do Direito Público, é possível fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Assentou-se, por fim, que as instâncias ordinárias concluíram que inexistiam provas de que as apostas deixaram de ser efetuadas em dinheiro; o valor das apostas feitas pelo recorrente integrou o rateio dos páreos em que ele apostou; as apostas realizadas por telefone foram confirmadas pelo próprio recorrente quanto à sua realização; o título que fundamentou o ajuizamento da ação de execução foi assinado pelo recorrente e o contrato e as notas promissórias tiveram valor certo e determinado. Assim, tais constatações corroboram que não houve qualquer vício no procedimento das apostas. Todavia, a Min. Relatora, entre os fundamentos de seu voto vencido, destacou que a concessão de empréstimo ao jogador por aquela banca de apostas é uma prática claramente abusiva, que toma a fraqueza do apostador como oportunidade de lucro, sendo vedada nos termos do art. 39, IV, do CDC. Observou que o próprio art. 1.478 do CC/1916 (art. 815 do CC/2002) revela muito sobre a questão, ao estipular que não se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta no ato de apostar ou jogar. Destarte, não se trata de premiar a má-fé do jogador que toma o empréstimo e se recusa ao pagamento, mas simplesmente de reconhecer que a banca de apostas não poderia conceder empréstimos e, se quisesse obter a tutela jurisdicional, deveria também demonstrar a lisura de sua conduta. Assim, constatado pelo tribunal a quo que houve mútuo, é certo que o valor cobrado não se inclui entre as dívidas lícitas de jogo. REsp 1.070.316-SP, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Massami Uyeda, julgado em 9/3/2010.

COISA JULGADA. ORDEM JUDICIAL. MULTA COMINATÓRIA.

In casu, a ora recorrente (seguradora de plano de saúde) foi compelida, por ordem judicial emanada de ação civil pública (ACP), a não impor novos aumentos injustificados a seus associados, integrantes de um dos seus planos, e seu recurso de apelação foi negado pelo tribunal a quo, decisão que transitou em julgado. Transcorrido bastante tempo, mediante nova determinação judicial, a seguradora foi novamente compelida, desta vez a juntar, nos autos daquela ação, relatórios e planilhas de reajustes acompanhados de boletos de pagamento daqueles associados e mais dez contratantes que ainda fossem usuários daquele plano de saúde, sob pena de multa diária no valor de R$ 50 mil. Relativamente a essa determinação, a recorrente informou não poder cumpri-la da forma que lhe foi imposta, alegando, para isso, impossibilidade fático-material de sua realização; mesmo assim, juntou poucos documentos relativos a alguns associados. Mas, pouco tempo depois, o MP requereu a aplicação da multa, o que foi aceito pelo juiz sob o fundamento de que os documentos antes oferecidos eram diversos daqueles requisitados e não atingiram a finalidade deles esperada. O agravo de instrumento interposto dessa decisão foi negado, ocorrendo o mesmo com os consequentes embargos de declaração. Daí adveio o REsp no qual, em síntese, a recorrente insurgiu-se contra o que entende ser uma indevida ampliação do título executivo judicial, na medida em que o acórdão julgou existente neste, ainda que implicitamente, um provimento condenatório relativo à devolução das parcelas cuja cobrança foi considerada ilegal, provimento que não constaria realmente do título. Insurgiu-se, também, contra a incidência da multa cominatória. Nesse contexto, a Turma entendeu, entre outras questões, que é inadmissível a ampliação do título executivo a respeito de questão já decidida nos termos do art. 471 do CPC. E, quanto à multa cominatória, ela deve ser afastada quando há impossibilidade fático-material de cumprir a ordem judicial. Assim, deu-se provimento ao recurso, para excluir do título executivo a condenação referente à devolução das parcelas indevidamente cobradas e afastar a multa cominatória. REsp 743.185-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 9/3/2010.

QO. COMPETÊNCIA. REMESSA. SEGUNDA SEÇÃO.

A Turma, em questão de ordem, decidiu remeter o julgamento do feito à Segunda Seção. Trata-se, no caso, de definir qual a justiça competente para julgar as ações de complementação de aposentadoria que visam à cobrança do auxílio cesta alimentação. AgRg no Ag 1.225.443-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, em 9/3/2010.

Quarta Turma

DANO MORAL. BANCO. RESTRIÇÕES. CLIENTE.

O banco recorrente permitiu que a autora pagasse débito antigo originário de “adiantamento a depositante” em conta-corrente conjunta com seu ex-marido, para isso lhe ofereceu abatimento e liberação de restrições cadastrais. Sucede que, mesmo após o pagamento da dívida, persistiram restrições internas impostas pelo banco, como a não concessão de talões de cheques e créditos, além de limites dos serviços de CDC. Para o Min. Relator, se o banco permitiu à autora a composição de seu débito, inexiste razão de ele restringir o uso de talonário de cheques para movimentação de valores existentes em sua conta, pois se cuida de saque usual e não havia qualquer arresto ou penhora sobre tais depósitos. Assim concluiu que, bloquear ou dificultar a retirada dos valores depositados em conta-corrente pertencentes ao cliente via cheque causa constrangimento, aborrecimento acima do admissível, por isso deve ser reparado pelo banco por configuração de dano moral. Por outro lado, afirma ser razoável, após a inadimplência (inclusive, à época, houve a inscrição em órgão cadastral) e pelo abalo na confiança antes depositada na cliente, que haja outras restrições, como a não concessão de crédito, CDC etc., que não são necessários para a manutenção e movimentação da conta-corrente da cliente. O Min. Luis Felipe Salomão também observou que, mesmo se houvesse inadimplemento, é absolutamente ilegal impor restrição ao uso de talão de cheque ou reter cartão que viabiliza o acesso para movimentação de numerário da conta de cliente. Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso do banco para adequar o valor da indenização e a multa fixada. REsp 732.189-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 9/3/2010.

JULGAMENTO EXTRA PETITA.

In casu, o pedido inicial dos autos pugna por dano moral pela morte do avô em decorrência de maus tratos sofridos em nosocômio. Entretanto, observa o Min. Relator que, distanciando-se dessa premissa, o tribunal a quo concluiu pelo dever de indenizar em razão das más condições da clínica e dos maus tratos ao idoso, o que configura julgamento extra petita, e tal discordância seria caso de anulação do julgado por afronta aos arts. 128 e 460 do CPC. Porém, aponta que, na espécie, há uma particularidade. Diante da impossibilidade de estabelecer o nexo causal entre a morte e o tratamento recebido pelo idoso é que aquele tribunal trouxe outro motivo para justificar uma condenação por danos morais. Por outro lado, na contestação, os recorrentes afirmaram, como causa extintiva de direito dos autores recorridos, a impossibilidade de imputar o resultado morte em consequência do internamento, já que o idoso encontrava-se em estágio terminal de saúde e essa cláusula excludente foi reconhecida no acórdão recorrido. Nesse contexto, concluiu o Min. Relator que, embora se reconheça julgamento extra petita, não é hipótese de anulação, mas de ausência de nexo causal, tal como já firmado no acórdão recorrido, com a consequente ausência do dever de indenizar, em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, além da razoável duração do processo. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença. REsp 613.220-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 9/3/2010.

DANO MORAL. INSETO. REFRIGERANTE.

O dano moral não é pertinente pela simples aquisição de refrigerante com inseto, sem que seu conteúdo tenha sido ingerido, por se encontrar no âmbito dos dissabores da sociedade de consumo, sem abalo à honra, ausente situação que produza no consumidor humilhação ou represente sofrimento em sua dignidade. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso da sociedade empresarial, invertendo o ônus da sucumbência. Precedentes citados: AgRg no Ag 276.671-SP, DJ 8/5/2000; AgRg no Ag 550.722-DF, DJ 3/5/2004, e AgRg no AgRg no Ag 775.948-RJ, DJe 3/3/2008. REsp 747.396-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 9/3/2010.

CÉDULA. CRÉDITO COMERCIAL. ENCARGOS.

O banco pretende com o REsp a cobrança de encargos contratados até a liquidação da cédula de crédito comercial, e não apenas até o ajuizamento da execução. Este Superior Tribunal já firmou a jurisprudência de que, quando há inadimplência, o termo final para a cobrança dos encargos contratados não é o ajuizamento da ação executiva, mas o efetivo pagamento do débito. Dessa forma, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, admitindo a cobrança dos juros contratados até o efetivo pagamento do débito. REsp 402.425-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2010.

MÉDICO. SUS. HONORÁRIOS. COISA JULGADA.

Trata-se de pedido de indenização por danos materiais e morais combinado com o de repetição de indébito e cancelamento de protesto de cheque em razão de sua cobrança indevida por procedimento cirúrgico (bucomaxilofacial) no filho do autor, porquanto realizado em hospital público e pago pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Noticiam os autos que, apesar de o médico ter recebido do SUS, cobrou em ação o cheque também dado em pagamento pelo autor. No REsp, o autor aduz violação da coisa julgada, isso porque, na ação ordinária de cobrança anteriormente ajuizada pelo réu, o tribunal a quo reconheceu que estava configurada a ilicitude da cobrança e, agora na ação de indenização, declarou a dívida existente e o protesto regular, pois, a seu ver, o autor deixou de comprovar a conduta antijurídica do médico. Para o Min. Relator, houve ofensa à coisa julgada (art. 472 do CPC), porquanto caberia ao juízo a quo, na ação de indenização, apenas verificar se a conduta ilícita descrita foi de responsabilidade do réu (art. 159 do CC/1916) e quantificar os danos suportados pelo autor. Explica que ficou comprovada a responsabilidade civil do réu pelo ato ilícito cujo reconhecimento transitou em julgado na ação de cobrança, bem como o dano sofrido pelo autor e o nexo de causalidade. Assim, conforme definido na sentença, é devida a indenização por danos materiais equivalente ao dobro do indevidamente cobrado na ação anteriormente ajuizada pelo réu e danos morais pela cobrança ilícita e protesto indevido. Ante o exposto, a Turma deu provimento em parte ao recurso para restabelecer a sentença. Precedentes citados: RMS 23.535-MT, DJ 22/6/2007; REsp 757.160-RS, DJe 18/12/2009, e REsp 1.057.808-PR, DJe 9/9/2009. REsp 593.154-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2010.

QO. COMPETÊNCIA. TAC.

Em questão de ordem, a Turma declinou de sua competência para remeter os autos a uma das Turmas da Primeira Seção. Trata-se de matéria para saber quem detém legitimidade para executar termo de ajustamento de conduta (TAC): se somente o Ministério Público, o órgão público que o celebrou ou o sindicato. No caso, houve uma celebração de TAC envolvendo um sindicato, uma farmácia e o próprio Ministério Público. REsp 1.020.009-RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2010.

FURTO. CARTÃO. CRÉDITO. RESPONSABILIDADE.

Cuida-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais em que a autora alega o furto de seu cartão de crédito e, apesar de avisar a administradora do cartão no mesmo dia, os valores das compras realizadas no comércio mediante assinatura falsa entre o momento do furto e a comunicação não foram assumidos pela instituição financeira. Por essa razão, teve seu nome inscrito no cadastro de proteção ao crédito. Para o Min. Relator, o consumidor não pode ser responsabilizado por despesas realizadas mediante falsificação de sua assinatura. Ademais, o acórdão recorrido, ao afastar a responsabilidade da administradora de cartões pela falta de tempo hábil para providenciar o cancelamento dos cartões, em realidade, acabou por imputar à consumidora a culpa pela agilidade dos falsificadores, transformando-a de vítima em responsável, esquecendo o risco da atividade exercida pela administradora de cartões. Dessarte, cabe à administradora de cartões, em parceria com a rede credenciada, a idoneidade das compras realizadas e o uso de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome do cliente, tudo isso, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido furto. Outrossim, embora existam precedentes que entendam que a demora em ajuizar a ação de indenização pode amenizar o dano moral, essa demora, para o Min. Relator, não possui qualquer relevância na fixação do dano, pois a ação não deve ser intentada sem que o lesado, como ocorreu no caso, procure composição amigável junto à ré. Com esse entendimento, a Turma restabeleceu a sentença. Precedentes citados: REsp 348.343-SP, DJ 26/6/2006, e REsp 237.724-SP, DJ 8/5/2000. REsp 970.322-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2010.

Quinta Turma

HC. AUDIÊNCIA. VIDEOCONFERÊNCIA. ARMA. PERÍCIA.

O paciente foi condenado, por infração ao art. 157, § 2º, I e II, do CP, à pena de reclusão em regime inicial fechado, além de pena pecuniária. O impetrante pretende a nulidade do processo em razão de a audiência de instrução, na qual foram colhidos os depoimentos das testemunhas, ter sido realizada sem a presença física do acusado. Porém, a jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que a ausência do réu na mencionada instrução não configura nulidade, se a ela tiver comparecido seu defensor e não lhe tenha sobrevindo qualquer prejuízo, como no caso. Contudo, quanto à alegação de impossibilidade de majoração da pena do crime pelo emprego de arma ante a ausência de perícia, entendeu o Min. Relator que a súplica é procedente. O exame de corpo de delito é, em regra, indispensável quando a infração deixar vestígios. Apenas quando inviável sua realização ou no caso de desaparecimento dos vestígios, poderá a prova testemunhal suprir-lhe a falta (arts. 158 c/c 167, ambos do CPP). No caso, o afastamento da majorante do emprego de arma é medida que se impõe em face da viabilidade da realização de tal exame e, pelo que foi exposto na denúncia, a arma utilizada no crime foi apreendida pela polícia na residência do réu e reconhecida pela vítima. Dessa forma, não tendo sido realizada perícia como determina o CPP, não haveria como reconhecer a qualificadora do emprego de arma. Já quanto ao alegado equívoco no aumento da pena, também o Min. Relator entendeu comportar acolhimento o pedido, tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 68 e no § 2º do art. 157, ambos do CP. O aumento de pena acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, não pode dar-se pela simples constatação da existência delas, como no caso, mas deve ser feito com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso. E quanto à fixação do regime mais gravoso somente em razão da gravidade do crime, o Min. Relator entendeu também assistir razão à impetrante, uma vez que, atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59, todos do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a quatro anos e não excedente a oito e a existência de circunstâncias judiciais favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semiaberto. A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. É indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos arts. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP. Diante disso, a Turma concedeu parcialmente a ordem. Precedentes citados do STF: HC 69.591-SE, DJ 29/9/2006; HC 72.283-SP, DJ 9/6/1995; HC 76.420-SP, DJ 14/8/1998; HC 89.330-SP, DJ 22/9/2006; HC 83.927-SP, DJ 4/6/2004; HC 83.508-SP, DJ 6/2/2004; do STJ: HC 96.319-MS, DJe 8/9/2008; HC 79.080-SP, DJe 26/5/2008; REsp 336.553-SP, DJ 24/3/2003; HC 37.900-RJ, DJ 1º/8/2005; HC 25.097-RS, DJ 16/6/2003; HC 1.257-PE, DJ 14/9/1992; HC 101.005-SP, DJe 1º/9/2008; HC 91.162-SP, DJe 16/6/2008; HC 97.882-SP, DJe 5/5/2008; HC 59.370-SP, DJ 13/8/2007, e HC 64.817-SP, DJ 6/8/2007. HC 131.655-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 9/3/2010.

HC. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA. ORDEM PÚBLICA.

A Turma conheceu parcialmente da ordem de habeas corpus e, nessa parte, denegou-a ao entendimento de que o pedido de trancamento da ação penal fundado na irregularidade e ilicitude dos procedimentos realizados durante a investigação, além de ausência de justa causa para a instauração de persecutio criminis, não foi sequer suscitado no Tribunal de origem, ficando impedido este Superior Tribunal de examinar tal questão sob pena de supressão de instância. No que se refere à alegada falta de fundamentação da prisão preventiva, o Min. Relator destacou que, na hipótese, a prisão está satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pública. A prisão preventiva justifica-se desde que demonstrada sua real necessidade com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP, não bastando a mera explicitação textual de tais requisitos. Não se exige, contudo, fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, analise a presença, no caso, dos requisitos legais da prisão preventiva. Assim, o STF tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prisões preventivas decretadas, por exemplo, com base na gravidade abstrata do delito, na periculosidade presumida do agente, no clamor social decorrente da prática da conduta delituosa, ou, ainda, na afirmação genérica de que a prisão é necessária para acautelar o meio social. Mas, na hipótese, o paciente é acusado de pertencer à facção criminosa cuja atuação controla o tráfico de entorpecentes de dentro dos presídios e ordena a prática de outros crimes como roubos e homicídios, tudo de forma organizada. De fato, a periculosidade do agente para a coletividade, desde que comprovada concretamente, é apta a manutenção da restrição de sua liberdade. Precedentes citados do STF: HC 90.862-SP, DJ 27/4/2007; HC 92.069-RJ, DJ 9/11/2007; RHC 89.972-GO, DJ 29/6/2007; HC 90.858-SP, DJ 22/6/2007; HC 90.162-RJ, DJ 29/6/2007; HC 90.471-PA, DJ 14/9/2007; HC 84.311-SP, DJ 8/6/2007; HC 86.748-RJ, DJ 8/6/2007; HC 89.266-GO, DJ 29/6/2007; HC 88.608-RN, DJ 6/11/2006, e HC 88.196-MS, DJ 18/5/2007. HC 134.340-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 9/3/2010.

Sexta Turma

REMESSA. TERCEIRA SEÇÃO. JUIZ CONVOCADO.

A Turma, em razão da relevância da questão, entendeu remeter o julgamento do habeas corpus à Terceira Seção. Trata-se de apelação julgada por órgão fracionário de Tribunal Regional Federal composto majoritariamente por juízes federais de 1º grau convocados para integrá-lo. QO no HC 113.288-DF, Rel. Min. Og Fernandes, em 9/3/2010.

JÚRI. DESAFORAMENTO.

É certo que o réu deve ser julgado no lugar em que supostamente cometeu o delito. Daí, mostra-se inconveniente o desaforamento de júri por simples alegação de dúvida quanto à imparcialidade dos jurados, gravidade dos crimes cometidos ou periculosidade dos réus. HC 106.102-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 9/3/2010.

SUPERIORIDADE NUMÉRICA. FURTO QUALIFICADO.

O paciente, acompanhado de dois menores, subtraiu a mochila da vítima. Então, foi denunciado pela prática de roubo qualificado pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, II, do CP), ao se considerar a superioridade numérica também como a grave ameaça inerente àquele crime. Nesse contexto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, apesar de conceder a ordem à unanimidade, entendeu, por maioria, tratar-se, sim, de furto qualificado, pois a denúncia não narrou qualquer violência ou grave ameaça, sendo demasiado dizer que ela estaria consubstanciada na causa que qualifica o crime. O Min. Nilson Naves entendia estar-se diante de roubo simples; pois, aceito tratar-se a superioridade numérica de grave ameaça, ela não poderia ser utilizada para também qualificar o roubo, sob pena de bis in idem. HC 147.622-RJ, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 9/3/2010.

INTERROGATÓRIO. CORRÉUS. ADVOGADO.

Há julgados da Turma e do STF no sentido de ser possível, em casos de delação, a intervenção de advogado em interrogatório de réu diverso daquele que defende. Contudo, esse entendimento deve ser estendido a casos em que não houve a referida delação, isso em respeito ao devido processo legal. Anote-se que todas as partes devem contribuir para a busca da verdade, conforme se extrai do art. 188 do CPP. No caso, a Turma refutou as alegações de excesso de prazo e falta de acesso ao teor da interceptação telefônica realizada; contudo, ao adotar o entendimento acima descrito, anulou a sentença e converteu o julgamento em diligência para que se intimem os defensores com o fim de se manifestarem sobre o interesse na arguição dos réus que não defendem, designar data para a dita complementação e, após, retomar a marcha processual a partir do art. 402 do CPP. Precedentes citados do STF: HC 94.601-CE, DJe 11/9/2009; HC 94.016-SP, DJe 27/2/2009; HC 91.292-PR, DJ 24/8/2007; do STJ: HC 83.875-GO, DJe 4/8/2008. HC 112.993-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 9/3/2010.

Seguir

Obtenha todo post novo entregue na sua caixa de entrada.